《民法典》担保物权法结构功能主义编纂的理论背反

〔摘要〕比较法观察，担保物权法编纂理论有“结构形式主义、结构功能主义和结构一元主义”。在“结构形式主义”担保物权法中零星植入“结构功能主义”立法元素，无法完成“结构功能主义”编纂目标：“结构功能主义”以担保物权“类型多元”为立法预设，并由类型引致导向“类型极元”；“结构功能主义”又以担保物权“规范一元”为编纂目标，却终因须对“类型极元”担保物权的规范填充而导向“规范极元”。《民法典》担保物权法的编纂理论应该是“结构一元主义”，“结构一元主义”的实质是担保物权“规范一元”。虽都是“规范一元”，“结构功能主义”的“规范一元”与“结构一元主义”的“规范一元”，实现机制完全不同：前者是在担保物权类型多元模式下，依靠健全“类规范主动准用规范”立法技术，或然实现的“规范一元”；后者则是在担保物权“类型一元”模式下，凭借“类型一元”自身的结构性力量，必然渠成的“规范一元”。相比之下，后者更具有“规范一元”实现的结构性、直接性和彻底性，因而足以作为《民法典》担保物权法法律解释和法律续造的理论基础。

〔关键词〕结构功能主义；规范一元；理论背反

〔中图分类号〕D913.2；DF521〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2024）06-0107-16

引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布后，最引人关注并最受热议的，是其第二编“物权”之第四分编“担保物权”。原因在于《民法典》担保物权分编中的动产和权利担保物权，发生了“最为结构性的变化”：结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴美国UCC第9编、联合国担保交易示范法和欧洲DCFR等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保“形式小改，实质大修”的立法理念。①依笔者之见，此所谓“形式小改，实质大修”的立法理念，即在我国传统动产担保物权法的结构形式主义编纂模式不变的前提下，通过零星植入结构功能主义的立法元素，对我国传统动产担保物权法实施现代化改造。②

关于《民法典》担保物权分编“最为结构性的变化”，部分学者也表达了相似观点：有学者认为，《民法典》第388条第1款明确扩大了担保合同的适用范围，植入了功能主义的合理元素③;还有学者认为，我国《民法典》物权编担保物权分编最大的亮点和特色是，在传统民法典和美国《统一商法典》之外创设了第三种立法模式①;对于此所谓“第三种立法模式”，另有学者进行了专文研究，认为在比较法的视野下，《民法典》上动产担保交易规则的设计是功能主义和形式主义相结合的产物，这一立法模式为其他大陆法系国家提供了可参照的样本。②

与有学者肯认并确立“最为结构性的变化”，以及肯认和确立“第三种立法模式”不同，笔者认为，尽管《民法典》通过植入结构功能主义立法元素，对我国传统结构形式主义动产担保物权法实施了所谓“最为结构性的变化”，但植入的结构功能主义立法元素是零星的、片面的，因而这个所谓“最为结构性的变化”以及“第三种立法模式”，不仅没有从根本上改变自《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以来，我国确立的动产担保物权立法结构形式主义编纂模式，反而进一步助推并强化了结构形式主义编纂模式，无从谈起《民法典》“最为结构性的变化”以及“第三种立法模式”。若此判断正确的话，则接下来就需要对如何认知我国《民法典》动产担保物权编的结构功能主义立法完善及其完善效果，以及在这一完善效果未达应然之立法目的的情况下，如何通过法律解释和法律续造，进一步推进并最终实现动产担保物权立法的中国式现代化等问题，一探究竟。本文试着就上述问题逐一作解答，敬请方家批评指正。

一、担保物权法编纂主义模式的比较法观察

关于担保物权法的编纂主义模式，我国学界目前有两种理论：结构形式主义与结构功能主义③，又称形式担保观和实质担保观。④如何识别担保物权法的编纂主义模式，现有理论是现象描述式的。如有学者认为，形式主义（Formalism），即将担保物权区分为不同类型，对不同类型的担保物权分设不同规则；功能主义（Functionalism），即不区分担保物权的形态，只要有担保功能，就适用统一规则。该学者又进一步认为，形式主义观念的代表是德国法，功能主义观念的代表是美国法。⑤另有学者认为，形式担保观的核心是在担保物权领域贯彻物权法定原则；实质担保观并不拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而是以交易的经济功能为标准认定担保。⑥

作为学说或理论的担保物权法编纂主义模式，如果尚处于或者仅能够以描述性的方式来分类并确认，显然有失科学严谨性而定然不够成熟。那么，择取担保物权法中什么样的立法元素，作为担保物权法编纂主义模式的确认标准或分类依据呢？笔者认为，应该是贯通于各国担保物权法中的担保物权“类型结构模式”与“规范表达模式”。所谓担保物权“类型结构模式”，即某一担保物权立法是否对担保物权实施分类——实施分类者，为“类型多元结构模式”；反之，是“类型一元结构模式”。所谓担保物权“规范表达模式”，即在某一“类型结构模式”下的担保物权法律规范，是否有同一内容规范的立法重复——有同一内容规范立法重复者，为“规范多元立法表达”；反之，是“规范一元立法表达”。以担保物权的“类型结构模式”与“规范表达模式”作为担保物权法编纂的立法元素，并经由立法元素的排列组合，可以类分出如下三种担保物权法编纂主义模式：以“类型多元结构模式”与“规范多元立法表达”为立法要素的编纂主义模式，笔者定型其为“结构形式主义”，如《担保法》《物权法》中的动产担保物权立法是；以“类型多元结构模式”与“规范一元立法表达”为立法要素的编纂主义模式，笔者定型其为“结构功能主义”，如《德国民法典》《日本民法典》中的不动产担保物权立法和动产担保物权立法是；以及以“类型一元结构模式”与“规范一元立法表达”为立法要素的编纂主义模式，笔者定型其为“结构一元主义”，如《大清民律草案》中的动产担保物权立法，《中华民国民法典》以来的中国不动产担保物权立法，美国《统一商法典》第九编的统一动产担保交易立法是。⑦对上述担保物权法的三种编纂主义模式，分别详述如下①：

（一）“结构形式主义”编纂模式

担保物权法的结构形式主义编纂模式，先就其“类型多元结构模式”而言，如《担保法》《物权法》中的意定动产担保物权类型，都有“动产抵押权、动产质权和权利质权”等三类“权利设立型担保物权”；表面上观察，《担保法》《物权法》中的意定动产担保物权类型完全相同，但深层次探究，两者之间存在着重大类型差异：《担保法》中的意定动产担保物权类型，或因担保物的不同，或因担保物权公示方式的不同而相互区别。但《物权法》中的动产担保物权类型，却有外延交叉——动产抵押权，是“法律、行政法规未禁止抵押的财产”上，以登记为公示方式设立的动产担保物权；动产质权，是有形动产上，以占有为公示方式设立的动产担保物权；权利质权，是无形财产上，或以登记为公示方式或以占有为公示方式设立的动产担保物权。因此，《物权法》中动产抵押权与权利质权之间有外延交叉——以登记为公示方式的权利质权，其可设质权的担保财产被涵摄在动产抵押财产的范围之内，因此可以被动产抵押权类型吸收而消灭。②但从实证法的形式角度观察，《担保法》《物权法》确立的意定动产担保物权类型确有“动产抵押权、动产质权和权利质权”等三类“权利设立型动产担保物权”，则是不争的事实。因此，可以确认，《担保法》《物权法》确立的动产担保物权法编纂主义模式，无一不是动产担保物权“类型多元结构模式”。③如表1所示：

再就“规范多元立法表达”而论，《担保法》《物权法》中的动产抵押权、动产质权和权利质权等“权利设立型担保物权”之间，因立法未布设健全的“类规范主动准用规范”⑤，致使动产担保物权类型之间，不得不在其“定义、担保物、担保合同、担保物权设立、效力、公示、次序、实现和消灭”等九个规范群方面，重复“抵押权”已有的同一内容规范⑥，并在重复同一内容规范的基础上，出现立法虽可以避免但却极容易诱发规范应该一致而不一致、应该没有矛盾冲突而有了矛盾冲突的问题⑦，以及应该重复而没有重复所导致的立法漏洞等结构性立法缺陷。⑧由此导致“类型多元结构模式”下的担保物权“规范多元立法表达”。“类型多元结构模式”下的“规范多元立法表达”，背离了担保物权的本质属性，给担保物权法的学习和理解，尤其是解释和适用，徒添了诸多难题。⑨就三种担保物权法编纂主义模式相比较来看，结构形式主义编纂模式为最落后的一种担保物权法编纂主义模式，如表2所示。

（二）“结构功能主义”编纂模式

一些学者认为，《德国民法典》等确立了结构形式主义编纂模式⑦，笔者认为这一认识是错误的。如上所言，结构形式主义以“类型多元结构模式”与“规范多元立法表达”为立法元素。《德国民法典》《日本民法典》中的不动产担保物权法和动产担保物权法，《大清民律草案》中的不动产担保物权法，以及《中华民国民法典》中的动产担保物权法等，虽其在“类型结构模式”这一立法元素方面，都采行了“类型多元结构模式”，此与《担保法》《物权法》中的动产担保物权“类型结构模式”相同，但其在“规范表达模式”这一立法元素方面，采行的却是与之完全不同的立法模式——以“规范一元立法表达”为立法元素。因此，对于《德国民法典》等传统担保物权立法采行的“类型多元结构模式”与“规范一元立法表达”编纂模式，笔者定型其为“结构功能主义”编纂模式。

结构功能主义编纂模式，尽管先行架构了“类型多元结构模式”立法元素，但立法者并没有因此被诱导进“规范多元立法表达”的胡同，而是在担保物权类型之间布设了完善的“类规范主动准用规范”，以此“准用规范”立法技术，避免同一内容规范在不同担保物权类型之间立法重复——由此，实现了担保物权的“规范一元立法表达”。立法者之所以实施这样一番立法操作，是因为他们十分清楚，在名称不同的担保物权“类型多元结构模式”之下，不同名称担保物权皆具有相同的本质属性：内容法定同一，种类名称自由。对于担保物权的这一权利属性，德国学者鲍尔和施蒂尔纳认为，民法典也间接承认了（不动产）抵押权与土地债务这两种法律制度在经济上的目的同一性，并且通过法定规则的方式予以确认：《德国民法典》在第1113条至第1190条详细规定了抵押权，并且在第1192条写道，关于抵押权的规定，可以准用于土地债务，“只要该适用与土地债务不以债权为前提的规则相违背，即可”。⑧同理，美国学者格兰特·吉尔莫在其名著《动产担保物权法》中写道，随着工作的进展，他们发现：这些个别融资交易间的共通之处超过相异之点。于是他们决定起草统一的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，并对个别融资交易的特殊内容作出特别规定。⑨上述两国学者关于担保物权的“经济上的目的同一性”，以及“共通之处超过相异之点”的认知，是《德国民法典》中的担保物权法以及美国《统一商法典》第九编“统一动产担保交易法”实现“规范一元立法表达”的理论指导。

与美国《统一商法典》第九编“统一动产担保交易法”通过“类型一元结构模式”并以类型一元的结构性力量必然渠成担保物权“规范一元立法表达”立法技术不一样，《德国民法典》《日本民法典》实现担保物权“规范一元立法表达”的立法技术，是通用了“类规范主动准用规范”。①如在类属不动产担保物权的抵押权、土地债务和定期金土地债务之间，《德国民法典》在“土地债务”一款设置了第1192条②，在“定期金土地债务”一款设置了第1200条③;在类属不动产担保物权的抵押权和不动产质之间，《日本民法典》在“不动产质”一节设置了第361条。④再如在类属动产担保物权的动产质权和权利质权之间，《德国民法典》在“权利质权”一节设置了第1273条第二款⑤，《日本民法典》在“权利质权”一节设置了第362条第二款。⑥这些“类规范主动准用规范”的健全布设，基础性、全局性避免了担保物权类型之间就同一内容规范的立法重复，进而避免了因同一内容规范立法重复所可能导致的规范应该一致而不一致、应该没有矛盾而有了矛盾，以及应该没有立法漏洞而有了立法漏洞等次生结构性立法缺陷。其结果是，同一内容规范作为担保物权法的共通性规范（即前文所谓“共通之处”），大都放置在“抵押权”中，借助于“类规范主动准用规范”立法技术，避免了这些“共通性规范”在其他担保物权类型中重复出现。抵押权之外的其他担保物权类型，在省却“共通性规范”之后，仅剩下（亦仅需要）“个性规范”（即前文所谓“相异之点”）+“类规范主动准用规范”，如动产质权有与动产抵押权不同的占有公示方式，以及又因占有公示方式不同而不同的“个性规范”。由此，动产抵押权中的“共通性规范”+其他动产担保物权中的“个别性规范”+“类规范主动准用规范”等三者，一体构造了担保物权“类型多元结构模式”下“规范一元立法表达”的结构功能主义编纂模式，如表3所示。

（三）“结构一元主义”编纂模式

“结构一元主义”概念是笔者在本文提出的一个新概念。这一新概念对应的担保物权法编纂主义模式，是以“类型一元结构模式”与“规范一元立法表达”为立法元素编纂完成的担保物权法。与“类型多元结构模式”下既有可能生成“规范多元立法表达”，也有可能生成“规范一元立法表达”的或然性不同，以及与借助于“类规范主动准用规范”立法技术完成的“类型多元结构模式”下的“规范一元立法表达”，虽尽其所能地去避免，但却在理论上不能够杜绝同一内容规范的重复、漏洞也不同，“类型一元结构模式”下的“规范一元立法表达”，具有“规范一元立法表达”生成的结构确然性，以及具有杜绝规范重复、规范漏洞的结构必然性。因为，在“结构一元主义”编纂模式下，立法者寻找到了最干净、最彻底、最坚决地实现“规范一元立法表达”的立法技术——举手投足之第一步，就为实现“规范一元立法表达”预设了充分条件——“类型一元结构模式”：以此“类型一元结构模式”的结构性力量，渠成“规范一元立法表达”的愿景。“类型一元结构模式”下的“规范一元立法表达”，结构性地省却了“类规范主动准用规范”，所以由定义、担保物等构成的九个方面规范群中的每一项均以“共通性规范+个别性规范”构成。与结构功能主义以“类规范主动准用规范”为立法技术，在“规范表达模式”一个立法元素方面逼近了担保物权的本质属性不同，结构一元主义编纂模式则在“类型结构模式”与“规范表达模式”两个立法元素方面，都逼近了担保物权的本质属性，因而是担保物权法的最佳编纂主义模式。结构一元主义编纂模式如表4所示。

“结构一元主义”是表达担保物权本质属性的最佳立法技术：意定担保物权的类型划分依据，要么是担保物之类型不同，要么是担保物权之公示方式不同，要么是担保物权与其所担保债权之从属性有无不同。⑤而担保物权之权利内容是法定同一的，其不可以作为担保物权的分类依据。既然如此，以权利内容为规范对象的担保物权法，还有必要对担保物权依据非权利内容的其他诸方面不同进行分类吗？答案是否定的。而大陆法系担保物权之法定分类，是生活经验与习惯的合力之结果，不是理性构建之结果。对于《德国民法典》确立了“抵押权”之后，又确立“土地债务”，鲍尔和施蒂尔纳又写道：人们不禁要问，为什么立法者不制定一项统一的不动产担保物权——要么抵押权，要么土地债务——以此来简化立法与法律实践的工作呢？答案在于当时的立法者对历史的既成事实和各地不同的信贷习惯的尊重。人们不愿意压制这些习惯。①同样，统一法律制度的强大市场力量，也使得美国《统一商法典》的编纂者，在经历了美国以往多元担保物权类型，并分析了立法初始设计的多元类型担保物权利弊之后，以察微体验和知性灵感真切地触摸到名称各异的动产担保物权类型，在市场上起着相同的功能——通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行的救济来源。②交易的结果而非交易的形式或权利产生的方式，在这里起着决定性的作用。这就是美国《统一商法典》第九编编纂前，编纂者对美国社会中名称各异的动产担保物权的“功能方法”体验结论。③

“功能方法”，这一美国《统一商法典》第九编编纂过程中出现的担保物权法学理论，在其产生之初和产生之处，到底是一个法解释学概念，还是一个立法学概念，在将这一理论应用到《民法典》担保物权编纂时，我们对其并没有深究。④笔者认为，美国最初的功能方法论是法解释论，用以解释美国当时的不同担保物权类型具有相同的功能；我国的结构功能主义却是立法论，用以促进我国《民法典》担保物权立法的规范一元化。在“编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修”的政策之下⑤，《民法典》担保物权法的编纂只能在《物权法》确立的担保物权“类型多元结构模式”下，力图通过“结构功能主义”的局部操作，以达编纂目标之功效。美国之法解释论的功能方法转用到立法论上，应嬗变为“结构一元主义”，而非“结构功能主义”；结构功能主义的担保物权法编纂，以担保物权“类型多元结构模式”为预设前提，以健全的“准用规范”促成“规范一元立法表达”为立法标志。有学者认为，现代动产担保交易制度的构建并不在于以一元化的动产担保物权概念取代现有的动产担保类型，功能主义真正的内涵是所有具有担保功能的交易一体化的适用设立、公示、优先顺位和实行规则。⑥殊不知，能够实现这一“真正内涵”的立法主义，只有本文前面论述的三种编纂主义中的后两种：要么是结构功能主义，要么是结构一元主义。但本文确立的结构功能主义，在诸多学者眼中，却俨然成为结构形式主义。⑦在此语境之下，我国《民法典》担保物权法的结构功能主义编纂，是一种什么样的编纂呢？难道是前述三种编纂主义之外的所谓“相结合的新一种立法模式”？

二、《民法典》担保物权法“结构功能主义”的编纂效果

对于《担保法》《物权法》中的担保物权法编纂模式，定型为“结构形式主义”，学界没有异议。但在结构形式主义不变的前提下，经历了“结构功能主义”立法完善的《民法典》担保物权分编，其编纂结果该是一种什么编纂主义模式呢？对此，学界似乎有了结论：“第三种立法模式”。⑧笔者对此结论持非完全否定意见。因为，《民法典》通过内部消灭隐形担保、确立统一优先受偿次序规则，以及外部确立动产担保物权统一登记制度等局部操作，确实促进了我国传统担保物权法的结构功能主义立法完善。⑨质言之，在担保物权法结构形式主义模式不变的前提下，撒落进来的“结构功能主义”几粒种子，在一定程度上消除了原有结构形式主义的某些立法不足，提升了立法质量。因此，称其为“形式主义与功能主义”相结合的“第三种立法模式”，并非毫无道理。但是，以“相结合”之描述来确立“第三种立法模式”，口头说说还算可以，若要刨根问底，就经不起学术推敲。质言之，依据本文关于担保物权编纂主义模式的立法元素分类，“第三种立法模式”是一种模棱两可故而无处安身的定性和定型。笔者认为，经过结构功能主义立法完善的《民法典》担保物权法，仍然属于结构形式主义的编纂模式，且其结构形式主义的特质较其前身有过之而无不及。

（一）“结构功能主义”编纂效果之一：依旧的“结构形式主义”

1.未变的“类型结构模式”：依然是“类型多元结构模式”

实证研究表明，虽然经过了结构功能主义立法完善，但我国《民法典》动产担保物权的“类型结构模式”，相较于《担保法》《物权法》动产担保物权的“类型结构模式”，只有量的增加，未有质的改变，即《民法典》不仅承继了《担保法》《物权法》确立的“动产抵押权、动产质权和权利质权”三种“权利设立型动产担保物权”，与此同时，《民法典》还通过“其他具有担保功能的合同”之规定，将《民法典》“合同编”“买卖合同”中的出卖人保留之所有权，“融资租赁”合同中的出租人之所有权，以及“保理”合同中有追索权保理人对受让应收账款的权利等“权利移转型动产担保物权”，也引致到“担保物权分编”中接受调整。①由此，从量的方面看，《民法典》确立的动产担保物权类型，数量上较之《担保法》《物权法》增加了，且《民法典》对这一数量增加没设上限；从质的方面看，动产担保物权类型数量的增加，进一步强化了《民法典》动产担保物权的“类型多元结构模式”；以此足可以断定，《民法典》动产担保物权的“类型结构模式”仍然是“类型多元结构模式”，如表5所示。

在此，有必要进一步指出，“其他具有担保功能的合同”是以一句错误的立法表述，来表达“其他具有担保物权功能的权利”这一正确内容。因为在“区分原则”之下，“担保物权分编”中虽非不可以有担保合同规范，此正如担保物权分编中有“抵押合同”规范和“质押合同”规范，但可以肯定的是，“担保物权分编”主要不是调整担保合同债权关系，而是调整担保物权关系。但《民法典》却不能正面直接说“其他具有担保物权功能的权利”，因为这么说了，依据物权法定原则，“其他具有担保物权功能的权利”将无处引致此“担保物权”。但“其他具有担保功能的合同”这一错误表述，却可以将《民法典》合同编“买卖合同”“融资租赁合同”和“保理合同”中有关“所有权保留、融资租赁和追索权保理”的担保物权性规范，引致到《民法典》“担保物权分编”中来理解和接受调整。尽管其中的“纠结感”十分明显。③

2.未变的“规范立法模式”：依然是“规范多元立法表达”

实证研究同样表明，虽然经过了结构功能主义的立法完善，我国《民法典》担保物权分编动产担保物权的“规范表达模式”，相较于《物权法》的“规范表达模式”，亦未有质的改变，仍然是“规范多元立法表达”。但《民法典》结构功能主义的立法完善，在促进动产担保物权“规范一元立法表达”方面，也着实下了功夫，并取得了一定成效，如增加“其他具有担保功能的合同”之规定，“为担保权利的规范互用提供契机”①;又如增加“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”之规定，此为实现部分动产担保物权的优先受偿次序的规则一元化提供了条件。但遗憾的是，除了在优先次序这个规范群方面增设“个规范被动准用规范”外，《民法典》“担保物权分编”在其他众多规范群方面，没有增设“个规范被动准用规范”。因此，在“规范表达模式”的结构功能主义完善方面，《民法典》在第一步即选择了“类型多（极）元结构模式”之后，在“权利设立型动产担保物权”类型之间，在“权利移转型动产担保物权”类型之间，以及在它们相互之间，却没有同步健全“类规范主动准用规范”，由此导致了就同一内容规范不同程度的立法重复，以及规范不一致、矛盾和漏洞等结构性立法缺陷。同一内容规范在不同动产担保物权类型之间的立法重复，决定了其“规范表达模式”属于“规范多元立法表达”，如表6所示。

既然《民法典》动产担保物权分编仍然是由“类型多元（极元）结构模式”与“规范多元（极元）立法表达”两项立法元素构建起来的，按照本文关于担保物权法编纂主义模式的前述分类标准，其编纂主义模式就属于“结构形式主义”。因此，所谓《民法典》担保物权法的结构功能主义编纂，最多称得上是对《民法典》动产担保物权法结构形式主义的结构功能主义修正。这一修正终没能使其成为“结构功能主义”编纂模式，更无从谈起“结构一元主义”编纂模式，其试图挣脱却仍然停留在“结构形式主义”的编纂模式里。所谓“功能主义与形式主义”相结合的“第三种立法模式”，用以表达一种编纂趋势（修正）尚可，用以确立一种新的编纂主义模式则缺乏学理支持。

（二）“结构功能主义”编纂效果之二：新生的“理论背反”

关于结构功能主义的积极效果，《民法典》颁布后研究文献颇多。④对于结构功能主义的消极效果，学界尚少有思考。结构功能主义的消极效果，主要表现为担保物权法结构功能主义编纂的“理论背反”。

1.“类型多元结构模式”的“类型极元膨胀”

《民法典》动产担保物权的类型种类和类型数量，承继了《物权法》确立的“权利设立型动产担保物权”，增加了“权利移转型动产担保物权”，且依文义解释，这些担保物权类型在数量上没有上限限制。因此，《民法典》动产担保物权的“类型多元”亦可称为“类型极元”。从比较法看，大陆法系尤其是德国法系民法确立的担保物权类型，只有“权利设立型担保物权”，并无“权利移转型担保物权”。①但我国《民法典》在承继了德国法系民法的“权利设立型担保物权”后，又增设了“权利移转型担保物权”，且将两类担保物权分置于《民法典》物权编和合同编。这一立法模式没有先例可循。

又从法制史角度看，先有“权利移转型担保物权”，后有“权利设立型担保物权”。罗马法中物的担保制度的法律构造，与中世纪的英国法一样，表现为一种实物交付，其条件是在债务清偿后予以返还。②债务人通过要式买卖或者拟诉弃权的方式将所有权移转给债权人，并且达成如下信托协议：如果债务得到清偿，债权人将退还该所有权。这一制度设计有两个缺陷：一是债权人受让的是所有权，如果在这一过程中债权人将该所有权移转给第三人，债务人只能以债权方式救济；二是即使所有权的价值超过了受担保债务的价值，债务人因为移转了所有权，也不能再进行续保。③从英国中世纪所有权让与担保的发展情势来看，所有权让与担保合同产生的问题还不仅上述两个方面，还有因“权利移转型担保物权”的交易形式与交易目的（内容）之间的“词不达意”而导致的司法困局：从交易形式来看，当事人签订的是名为“所有权”买卖的交易，这一交易形式决定了在买卖价款不能返还的时候，买受人依据交易形式可以主张对物的“所有权”；但从交易内容来看，其不同于一般的所有权交易——一般的所有权交易没有附退还价款这一条件后须退还所有权的问题，即没有“回赎约款”。因此，“权利移转型担保物权”的交易形式和交易目的（内容）之间，因适用了“所有权”一词而“词不达意”，由此导致司法纠纷、司法困局不断。④当然，随着交易经验的丰富，人们在这一类交易的后期逐渐学会了在合同中增加“债权人有变卖有关财产的权利和因变卖财产而产生的剩余钱财等应如何处理的约定”。当然，即使没有这些约定，法官也在审判实践中学会了依照“重实质、轻形式”，以及公平合理的原则，裁判债务人在不能返还价款的时候，债权人仅有“变卖有关财产的权利和就变卖财产而产生的剩余钱财退还债务人的义务”，但不可以因此直接取得买卖物的所有权。

在所有权让与担保这一交易形式之后，又出现了所有权保留担保的交易形式。尽管两者都以所有权交易为法律构造，但因为所有权保留担保交易中债务人没有支付全额对价，所以所有权保留人在债务人不能支付余款时有权取回出卖物——这一“特权”后来衍生为“权利设立型担保”中的“购置款抵押权”之超级优先受偿权。此时，这一交易的交易形式和交易目的（内容）之间，也同样因为“词不达意”，导致对于取回的所有权是否需要变价清算而产生争执。同样，随着交易经验的积累，人们最终还是将所有权保留人有“变卖有关财产的权利和就变卖财产而产生的剩余钱财退还债务人的义务”之内容，添加于约定的所有权保留买卖合同中。但不论是所有权让与担保，还是所有权保留担保，这些最初的担保交易形式，全部被排除在近代各国民法典之外：如《德国民法典》《日本民法典》《中华民国民法典》规定的担保物权类型，都没有“权利移转型担保物权”。概言之，近代各国民法典都没有在规定“权利设立型担保物权”的同时，又规定“权利移转型担保物权”。也可以说，在同一部民法典中，两者是相斥的，且以规定“权利设立型担保物权”为选项。对于这一立法现象，如何解释呢？

笔者认为，导致近代民法典排斥“权利移转型担保物权”的原因，除了前述交易形式和交易目的（内容）的“词不达意”所导致的纠纷不断外，主要还在于民法典没有所有权让与担保和所有权保留担保得以存在的制度环境。基于民法典自身的逻辑性和体系性，在同一部民法典中不允许出现两个名称相同但内容不同的“所有权”制度。在民法典已规定归属性所有权的前提下，名称为所有权但内容非为归属性所有权的“担保性所有权”，须予以其他名称代称。⑤罗马市民法上的信托质在罗马万民法上型变为“契约质、物件质和权利质权”——一种依约可以移转占有，也可以不移转占有，但绝非是转移所有权的担保财产变价受偿制度，为近代民法典将所有权让与担保和所有权保留担保型变为——不仅在制度名称上而且在制度内容上，与归属性所有权相区别的制度，提供了可以借鉴的范例。其结果是，在“完全物权与定限物权”的物权法结构体系编排中，所有权是完全物权，担保物权是定限物权。作为定限物权的担保物权包括抵押权、质权等“权利设立型担保物权”，它们是在所有权等权利的基础上，经当事人合意创设的附着于所有权等权利，但又有别于所有权等权利的独立权利，是对所有权等权利在受担保债权数额限度内的变价受偿权。在这一制度构造中，物权法定化，即物权的种类和内容须由法律规定，也要求对名称相同但内容不同的两个所有权制度，施以完全不同名称指代。在归属性所有权制度“先占”了“所有权”这一名称，并指代对物的占有、使用、收益和处分等归属性权利的制度前提下，担保性所有权概念，即对所有权等权利在受担保债权数额限度内变价受偿的权利，就只能以不同于“所有权”的其他概念，如抵押权、质权等担保物权概念代称。所以，上述几部近代民法典，都只有“权利设立型担保物权”，而全无“权利移转型担保物权”。

在承传了大陆法系近代民法典的逻辑与体系，基本健全了“权利设立型担保物权”体系情况下，我国《民法典》不仅完全失去了将“权利移转型担保物权”写入《民法典》的必要，而且更应该摒弃“权利移转型担保物权”，以防止“权利设立型担保物权”与“权利移转型担保物权”的类型重制。①类型重制严重违反了民法典的逻辑性、体系性以及物权法定原则，并最终导致《民法典》担保物权的“类型极元膨胀”。②担保物权的“类型极元膨胀”，又可能导致“规范极元臃肿”。

2.“规范多元立法表达”的“规范极元臃肿”

我们已经清楚，对担保物权本质属性的规范表达，以“规范一元立法表达”为优。在“类型多元结构模式”下，借助于健全的“类规范主动准用规范”立法技术，立法得以尽可能实现“规范一元立法表达”。但是，在《民法典》确立了动产抵押权、动产质权、权利质权、动产所有权保留、动产融资租赁、有追索权保理及动产所有权让与担保等动产担保物权类型之后，却没有跟进设置相应的担保物权类型之间的“类规范主动准用规范”，导致《民法典》担保物权类型之间，出现了不同程度的同一内容规范的立法重复、不一致、矛盾和漏洞等结构性立法缺陷。对于昔日《物权法》中，亦是今日《民法典》中的“权利设立型担保物权”之间，因缺少“类规范主动准用规范”而导致的结构性立法缺陷，笔者已有详论，此不赘述。③但就《民法典》担保物权法的结构性立法缺陷而言，因《民法典》在引入了“权利移转型动产担保物权”之后，并没有跟进增设相应的“类规范主动准用规范”，导致了在“权利设立型担保物权”与“权利移转型担保物权”之间，以及在“权利移转型担保物权”类型之间，出现了比《物权法》更为严重的以同一内容规范的立法重复为特征的结构性立法缺陷，由此累积了“规范极元立法表达”的结构性立法缺陷，即所谓“规范极元臃肿”。

在“权利设立型担保物权”与“权利移转型产担保物权”之间，在担保物权九个规范群方面，如在“担保物权的定义”方面，在所有权保留、融资租赁和有追索权保理，立法呈现出了一种“似有而无”的样态：若认其为“有”，则形成规范重复——与立法明示的“担保物权、抵押权、动产质权”等定义出现规范重复且不一致；若认其为“无”，则形成立法漏洞。④如在“担保财产”方面，所有权保留制度中的可保留财产，应依照《民法典》第143条第三项和第597条第二款的规定，可解释得出“法律、行政法规未禁止转让的财产”为宜，但融资租赁财产的范围学界历来有争议①;融资租赁若为“租赁合同”之“兄弟”，则其可融资租赁的财产依据有关规定限于“固定资产”；融资租赁若是“买卖合同”之“姐妹”，则其与“所有权保留买卖”几无差异，因此可依“可买卖财产”的上述规则②;又因属于“权利移转型担保物权”的“所有权保留”，是属于“权利设立型担保物权”之“抵押权”中“购置款抵押权”之前身，“购置款抵押权”又是“所有权保留”之“民法法典化”“物权法典化”后之转型形态，两者“内容完全相同，只是名称不同”，所以“融资租赁”可依据“购置款抵押权”在“一般抵押权”中的存在逻辑，适用《民法典》第395条第（七）项的规定；但不论视融资租赁为买卖，还是视融资租赁为担保，其标的物范围是同一的；但所有权保留财产与融资租赁财产因《民法典》无明文规定而形成立法漏洞。又，有追索权保理作为保理的一种类型，其可保理财产限于“现有的以及将有的应收账款”，作为权利（所有权）让与担保（权利移转型担保物权）的有追索权保理，与作为权利设立型担保物权的“现有的以及将有的应收账款”权利质押，也是“内容法定同一，种类名称自由”的形态可以相互转换的两种担保物权类型。因此，其“担保财产”规范出现了立法重复。③如在“担保合同”方面，与“抵押合同”规范与“质押合同”规范相比，所有权保留、融资租赁和有追索权保理中的“担保合同”规范也呈“似有而无”的样态。同理，若认其“有”，则属规范重复；若认其“无”，则是规范漏洞。④如在“担保物权设立与公示效力”方面，虽有所谓所有权保留、融资租赁和有追索权保理与动产抵押权设立意思主义和公示对抗主义的结构功能主义一致性立法完善⑤，但却未能巧用如同第414条第二款“个规范被动准用规范”之立法技术，以避免同一内容规范的立法重复。⑥又，所有权保留与融资租赁的设立意思主义与公示对抗主义，立法是“间接”明确的，但有追索权保理的设立意思主义与公示对抗主义，立法是“再间接”推导出来的。⑦如在“担保物权效力和实现”方面，立法在所有权保留、融资租赁与抵押权之间，存在效力和实现等同一内容规范的立法重复与不一致；有追索权保理在担保物权效力和实现方面则存在规范漏洞。⑧如在“优先受偿次序”方面，立法虽在结构功能主义立法完善方面最为明显也最为有效，但还是未能建立起统一的优先次序规则，有追索权保理有自己独立的优先受偿次序规则就是例证，由此造成了与抵押权优先次序规范的重复及不一致。如在“担保物权消灭”方面，因“一般规定”中有第393条的规定，其规范表达的一元化程度最高。但与担保物权消灭相近的诉讼时效制度，《民法典》承继了立法传统，仅在“抵押权”中设置“诉讼时效”制度，而在动产质权、权利质权以及所有权保留、融资租赁和有追索权保理中均无“诉讼时效”规范，由此形成规范漏洞。⑨

在“权利移转型担保物权”类型之间，在“定义”方面，所有权保留、融资租赁没有定义，有追索权保理有一个接近于定义的规范，即《民法典》第766条，属于规范重复与不一致；在“担保财产”方面，所有权保留、有追索权保理有规定，但融资租赁没有规定，属于规范重复、不一致及漏洞；在“担保合同”方面，三者均无明示的“合同规范”，属于规范漏洞①;在“担保物权设立和公示效力”方面，所有权保留与融资租赁有明示的规范且内容同一，但有追索权保理没有明示规范，属于规范漏洞；在“担保物权效力和实现”方面，所有权保留、融资租赁及有追索权保理之间有规范重复且内容不一致；在“担保物权优先次序”方面，所有权保留与融资租赁被动准用抵押权的有关规范，有追索权保理则有自己独立的规范且两者规范不一致；在“担保物权的消灭”方面，三者均没规定诉讼时效制度，属于立法漏洞。

立法学上的结构功能主义，以担保物权“类型多元结构模式”为立法预设，通过布设健全的“类规范主动准用规范”，避免多元的担保物权类型之间同一内容规范的立法重复，进而避免规范不一致、矛盾和漏洞等结构性立法缺陷，以最终实现担保物权的规范一元立法表达。我国《民法典》编纂实施的所谓“结构功能主义”立法完善，是在动产担保物权立法原有的结构形式主义编纂模式不变前提下进行的，其不仅没有减少动产担保物权的类型种类和类型数量，更无从谈起实施“类型一元结构模式”，更没有以类型一元结构模式的结构性力量，确保“规范一元立法表达”的塑成，从而在结构上避免规范的重复、不一致、矛盾和漏洞，反而将近代民法典早已摒弃了的“权利移转型担保物权”引致“担保物权分编”中，增加了担保物权的类型种类和类型数量。而“权利移转型动产担保物权”在《民法典》中的引入，进一步强化和渲染了我国动产担保物权法的结构形式主义色彩，反向使得“类型多元结构模式”的立法预设更加“膨胀”，终酿成“类型极元结构模式”结局，加之“类规范主动准用规范”未能随步跟进，导致以担保物权规范一元立法表达为完善目标的结构功能主义编纂，在上述九个规范群出现了比《物权法》更加严重的规范重复、不一致、矛盾和漏洞等结构性立法缺陷。“类型极元结构模式”导致了“规范极元立法表达”，所谓“规范极元臃肿”的说法由此而来。

概而言之，《民法典》担保物权的结构功能主义立法完善，有着明确和强烈的规范一元立法表达完善目标并取得了一定成效。但这一完善目标是在结构形式主义色彩更加浓重的“类型多（极）元结构模式”下施展手脚的，加之“类规范主动准用规范”的立法缺位，终使得《民法典》动产担保物权的结构功能主义完善的预设目标与实施效果之间出现了“理论背反”——以“规范一元立法表达”为初始预设目标的结构功能主义，在最终效果上却导向了“类型极元结构模式”与“规范极元立法表达”，其类型极元化和规范极元化导致的结构性立法缺陷更为严重。

三、《民法典》担保物权法结构功能主义的法律解释与法律续造

如上文所述，我国《民法典》“结构功能主义”立法论的实施目标与实施效果之间，出现了“理论背反”。这正是“结构功能主义”立法论的风险所在：如果立法者不能设置与“类型多元（极元）结构模式”相适应的“类规范主动准用规范”，其“规范表达模式”则必将陷入“规范多元（极元）立法表达”的窘境。②面对已经颁布实施的《民法典》担保物权法，我们只能在今后的司法实践中，将“结构功能主义”立法论转换为“结构功能主义”解释论，通过结构功能主义解释论的法律解释和法律续造，继续推进《民法典》担保物权法“结构功能主义”立法论未竟的事业，为司法妥当性提供理论支撑。③

（一）《民法典》担保物权法“结构功能主义”编纂后的法律解释

法律解释，是一种澄清法律文本意义的活动。④经过“结构功能主义”立法完善的《民法典》担保物权法之法律解释，需要对如下法律文本进行澄清：

1.对“权利移转型担保物权”与“权利设立型担保物权”类型重制的法律解释

“权利移转型担保物权”与“权利设立型担保物权”的类型重制，是《民法典》担保物权法规范重复的首要原因，需要在司法实践中对类型重制导致的规范重复进行澄清。笔者认为，“权利移转型担保物权”与“权利设立型担保物权”，虽经“结构功能主义”立法预设，但就两者的关系而言，“权利移转型担保物权”是“权利设立型担保物权”的前身，“权利设立型担保物权”是“权利移转型担保物权”适应近代民法法典化和物权法定化之升级换代类型。“权利设立型担保物权”在同一民法典中得以全类型替代了“权利移转型动产担保物权”，因此同一民法典中无需再引进“权利移转型担保物权”。①质言之，法律以什么样的立法模式调整现实生活中名称各异的担保物类型，是一个法律技术问题。②显然，《民法典》没有处理好“法律事实判断问题”与“法律技术方案问题”。《民法典》颁布之后，已无回头路可走。据此，法律解释应该将“其他具有担保功能的合同”一语所包括的所有权保留、融资租赁、有追索权保理以及所有权让与担保等“权利移转型动产担保物权”，彻头彻尾地解释为动产抵押权（购置款抵押权）和动产质权等“权利设立型动产担保物权”。③

2.对“权利移转型担保物权”类型重制的法律解释

近代民法法典化之后，基于现代金融创新在民法典之外发展起来的非典型担保如所有权保留、融资租赁和保理等，其法律属性如何，其相互关系如何，其与“权利设立型担保物权”的关系又如何，是对其进行法律解释的法理前提。先就所有权保留和融资租赁关系而言，虽其名称不一，但就权利内容而言，都是所有权人在受担保债权数额限度内对出卖物或者出租物所有权的变价享有优先受偿权，因而都是担保物权，又因两者都是“购置款抵押权”的前身④，因此，《民法典》关于两者已是内容一致的规范，依照其各自的规定为法律适用；《民法典》关于两者内容不一致甚或有矛盾的规范，尽可能适用所有权保留的规定。再就有追索权保理来说，有追索权保理是合同编“通则”中“债权让与”之特别法；同时又是权利质权中应收账款出质的别称。应收账款出质作为权利质权，因权利质权被动产抵押权类型吸收而变为应收账款抵押权，又鉴于“购置款抵押权”得直接适用一般抵押权的相关规范，所以，对于有追索权保理与所有权保留、融资租赁在《民法典》中已是内容相同的规范，依照其各自的规定适用；对于其不一致甚或矛盾的规范，除超级优先受偿次序规则外，宜适用一般动产抵押权的规范。⑤

3.对“权利设立型担保物权”类型重制的法律解释

近代民法典将担保物权分类为抵押权、动产质权和权利质权，依据的是担保物之不同。但动产抵押权在我国担保物权法中的植入，尤其是动产抵押财产范围的极限扩张，颠覆了担保物权的传统分类依据——抵押权不再限于不动产抵押权，还包括动产抵押权和权利抵押权。⑥因此，传统的依据担保物之不同对担保物权的分类模式走不通了，须辅之以担保物权的公示方式之不同。但不论是担保物还是担保物权的公示方式，都不是担保物权本身。尤其在公示方式方面，抵押权与权利质权均有以登记为公示方式，动产质权和部分权利质权也都有以占有为公示方式。这样一来，现有立法在动产上设立的动产抵押权、动产质权和权利质权，就可以公示方式之不同分类为登记公示的动产担保物权和占有公示的动产担保物权。据此，法律解释原则上应该将现有立法中的动产质权和权利质权尽可能地作与动产抵押权规范内容同一的解释；除非因担保物之不同，以及因担保物权公示方式之不同，在动产质权和权利质权需要配以不同于动产抵押权的个别规范。①

4.对各类担保物权九个方面规范群的法律解释

在“类型多（极）元结构模式”下，《民法典》动产担保物权立法却没有设置健全的“类规范主动准用规范”，由此导致动产担保物权类型之间出现了“规范多（极）元立法表达”。仅就不同动产担保物权类型间同一内容规范的立法重复而言，有内容一致及不一致之分。对于应该一致且已经一致的规范，在司法判决中依据个案的类型名称分别适用各自的规范；对于应该一致而不一致甚或矛盾的规范，除非有正当理由者外，应作准用动产抵押权、权利质权同一内容的法律解释。②

（二）《民法典》担保物权法“结构功能主义”编纂后的法律续造

法律续造是对法律漏洞进行补充或对法律错误进行修正。③经过“结构功能主义”立法完善的《民法典》动产担保物权法的法律续造，需要我们对如下法律漏洞或法律错误进行补充或修正。

1.对《民法典》动产担保物权法立法漏洞的补充④

《民法典》动产担保物权法的立法漏洞，上表六所示空格皆是。仍以动产担保物权九个方面规范群为审查对象，笔者发现《民法典》动产担保物权法有如下漏洞：一是在定义方面，立法没有所有权保留、融资租赁和有追索权保理的专门定义⑤;二是在担保物方面，立法没有融资租赁财产范围的规范；三是在担保合同方面，立法没有所有权保留、融资租赁和有追索权保理的“担保合同”规范⑥;四是在担保物权设立方面，立法没有有追索权保理的设立规范⑦;五是在担保物权公示方面，立法没有有追索权保理的公示方式和公示效力规范⑧;六是在担保物权效力方面，立法没有有追索权保理的效力规范；七是在担保物权优先次序方面，立法没有关于与“控制”公示方式有关的优先次序规范⑨;八是在担保物权实现方面，立法没有融资租赁的实现规范；九是在担保物权消灭方面，立法没有所有权保留、融资租赁和有追索权保理的诉讼时效规范。

就上述各项立法漏洞，《民法典担保制度解释》对有的已经作了补充，如其明确了所有权保留、融资租赁和有追索权保理是担保物权⑩，还明确了有追索权保理的效力内容等。ol但对《民法典担保制度解释》没有补充的立法漏洞，笔者认为，关于融资租赁财产范围，因为融资租赁就是所有权保留制度的类型变换，其在近代民法典中已经转型为“权利设立型担保物权”的抵押权（购置款抵押权），据此，可融资租赁财产的范围就可适用可抵押财产的范围；关于所有权保留等的“担保合同规范”缺位，只是形式缺位而非实质缺位——在《民法典》合同编规定有“买卖合同、融资租赁合同和保理合同”等典型合同的情况下，实无单列其为“担保合同”之必要；关于担保物权设立及公示，“保理合同”中没有明确保理的设立主义和公示主义，只能从其优先次序规则中“再间接”地推导出来①;关于担保物权优先次序，尽管《民法典担保制度解释》规定有“控制”公示方式，但却没有进一步规定因“控制”公示方式产生的优先次序规则，需要司法解释进一步补充此漏洞；关于权利消灭，《民法典担保制度解释》明确了动产质权、权利质权和留置权是否适用诉讼时效，但没有明确所有权保留、融资租赁和保理等是否也适用诉讼时效，也需要未来的司法解释予以明确。

2.对《民法典》动产担保物权法立法错误的修正

除了上述立法漏洞，《民法典》担保物权立法还有一些立法错误。在担保物方面，在“抵押权”中，《民法典》明示“法律、行政法规未禁止抵押的财产”可以抵押，但在“权利质权”中，却明确规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才可以出质。很明显，针对两者的立法政策不一致且后者错误，需要修正；在担保物处分方面，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，但“质押财产出质后，不得转让或者许可他人使用”，很明显，针对两者的立法政策也不一致且后者错误，也需要修正②;在担保物权公示效力方面，在同一部立法中既有公示生效主义，也有公示对抗主义，此实为不妥，应修正为一体适用公示对抗主义③;在担保物权实现方面，“协商补充，请求法院拍卖”的规定，反映出对作为私权的担保物权的直接支配属性的立法表达不足，应予修正。④

结束语

结构功能主义，作为担保物权法立法模式的法学理论，因其着力目的之不同，可以是立法论的结构功能主义，也可以是解释论的结构功能主义。立法论的结构功能主义，以“类型多元结构模式”与“规范一元立法表达”为立法要素，通过设置健全的“类规范主动准用规范”，完成担保物权“类型多元结构模式”下的“规范一元立法表达”立法编纂。解释论的结构功能主义，以对“类型多元结构模式”与“规范多元立法表达”为立法要素的担保物权法的解释为出发点，针对该立法模式多元规范之间的规范重复、不一致、矛盾以及漏洞等结构性立法缺陷，实施以“规范一元立法表达”为目标的法律解释，如《民法典担保制度解释》是。但不无遗憾的是，作为立法论的结构功能主义，在其适用于《民法典》担保物权分编编纂时，遭遇了“类型多元结构模式”不变的束缚，加之“权利移转型担保物权”的引入，以及片词只句的“个规范被动准用规范”的力薄，非但完全不能扭转“结构形式主义”的固有缺陷，反而“膨胀”了“类型多元结构模式”，“臃肿”了“多元规范立法表达”。由此导致了结构功能主义的编纂初心与编纂效果背离。此即文题所标识的结构功能主义编纂的“理论背反”。当然，此“理论背反”非理论本身原因造成的，结构功能主义理论本身没有错误；“理论背反”是由于对结构功能主义理论的错误适用导致，具体而言是担保物权在结构形式主义模式之下，《民法典》没有善用“类规范主动准用规范”。

面对已经颁布且已经生效的《民法典》，我们需要在担保物权法的司法实践中进一步推进立法未能完成的结构功能主义编纂事业。需将以“类型极元结构模式”与“规范极元立法表达”作为立法要素的结构形式主义担保物权法，通过法律解释和法律续造，实质性地导向以“类型多元结构模式”与“规范一元立法表达”为立法要素的结构功能主义担保物权法，最终导向以“类型一元结构模式”与“规范一元立法表达”为立法要素的结构一元主义担保物权法。以此，得以在担保物权法学理论的进步与发展中，以担保物权立法结构模式的优化，极限逼近对担保物权本质属性的规范立法表达。若如此，我们将向世界提供一套动产担保物权法中国式现代化的“中国话语、中国智慧和中国方案”。

（责任编辑：周中举）