商业秘密刑事保护新趋势与应对
2024-11-07陆川
商业秘密作为知识产权的重要组成部分，是企业核心竞争力的主要来源，也是激发自主创新的强大动力。强化商业秘密的司法保护力度，是支持和保护全面创新，更好护航因地制宜发展新质生产力的题中应有之义。
近期商业秘密刑事案件呈现特征
第一，新罪名的取证要求不明，鉴定意见审查难度高。首先，新增的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪对案件的侦办审理提出了新的要求。有别于为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，商业秘密需要结合保密性、秘密性和价值性予以个案认定，相关的取证内容、要求与前者不同。然而目前涉及该类罪名的案件较少，相关实践尚处于探索状态。同时，还涉及跨境取证与国际执法合作问题。此外，应注意取证的合法性和适当性问题。
第二，侵犯商业秘密犯罪的法律适用存在争议。首先，共同犯罪中次要人员的主观故意认定困难。侵犯商业秘密的行为可以分为获取和使用两个阶段，对于共同参与获取行为的嫌疑人，其主观明知不言而喻，但对于仅参与使用行为、非技术岗位的次要人员而言，在缺乏充分有罪供述的情况下，难以从刑事层面对其予以打击。其次，持有型商业秘密犯罪的可罚性仍然存在不同意见。根据我国《刑法》第二百一十九条第一款第一项，仅非法获取商业秘密而未披露、使用或允许他人使用也可能构成侵犯商业秘密罪。由此我们必须关注到，单纯获取并持有行为是否必然入罪，应该进行充分论证。有观点认为，基于商业秘密的特质，非法获取的根本目的一般都是想使用或允许他人使用，为了更有效防止商业秘密因披露而造成不可逆的后果，有必要将刑事打击的时间点提前。也有观点认为刑法应保持谦抑性，在存在其他保护路径的前提下，不宜轻易干预。此外，在“持有型”的侵权未对权利人造成实际损害的情况下，如何依法妥当认定犯罪情节，相关规则尚未明晰。虽然根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项，此类行为的损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。然而，确定合理许可使用费的依据为何，仍语焉不6c149e39510ab525356fb474a0df0a50详，尤其是缺乏同类参照的情况下应当如何计算等问题尚待明确。
第三，由企业内部管理引发的重复侵权现象严重。由于商业秘密具有保密性，大部分侵犯商业秘密犯罪均有内部人员的参与。企业为便于管理，往往会区分一般职工与部门负责人、技术主管等管理岗位进出涉密场所、接触涉密内容的权限，也正因此，犯罪行为人多出现在后者之中。从近三年上海发生的案件情况来看，部分案件呈现出侵权行为持续时间长、侵权行为重复发生的特点，从侧面反映出员工的法律意识较为薄弱，企业在针对涉密人员，尤其是高层管理人员的监管方面存在一定缺位，未能有效防止、及时发现其违法行为。例如，在“纪某等4人侵犯商业秘密案”中，一名被告人负责管理企业全部图纸，而企业除与其签订保密协议外，未采取其他有效限制措施；在“周某侵犯商业秘密案”中，周某所在的部门已监测到其存在异常对外数据传输行为，但仅通过群发邮件予以警告。
应对商业秘密犯罪变化的建议
开拓商业秘密犯罪治理新模式。立足于上海打造创新策源地和国际知识产权保护高地的目标，探索商业秘密提级管辖机制的深化落实，以促进案件的繁简分流，优化司法资源配置。通过“专员办专案”的方式提升案件办理的质效，解决侦办周期长、成案难的问题。同时，借助提级管辖机制促进商业秘密犯罪案件证据规则和审查思路的统一，明确具有资质的第三方鉴定机构名录，并通过与鉴定机构的沟通确立犯罪金额的各类计算标准。在形成办案经验，尤其是新型疑难复杂案件的办案经验后，向基层机关与外省市进一步推广，发挥指导作用、参考价值。
拉紧商业秘密犯罪的法律准绳。刑法对商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为及计算标准的规定很大程度上参照了我国《反不正当竞争法》及其司法解释中的有关规定。因此明确侵犯商业秘密犯罪的法律适用问题，核心在于厘清商业秘密保护的刑民边界，避免两种保护路径在实体与程序的适用上产生抵牾。商业秘密不同于其他以公开或使用为获取专有权条件的知识产权，其没有绝对排他性，权利人在运用过程中需要承担正常的市场风险。为防止公权力过度干预正常商业竞争，在判断是否对侵犯商业秘密行为予以刑事打击时，应紧扣刑法所保护的法益，注重审查行为对整体市场竞争秩序的影响，形成一套位阶分明、衔接顺畅的商业秘密保护体系。增进与国家安全机关的交流沟通，通过提前介入、联席研讨等形式及早掌握商业秘密新增罪名案件的基本情况与疑难问题，明确入罪标准、证据要求与侦办方向，严格把控跨境取证的程序合法性。
筑牢企业商业秘密保护防火墙。做实员工保密教育，完善全流程管控体系。一要坚持保密协议与保密制度配套执行。在劳动合同的保密条款中约定保密义务时，应以列举与概括结合的方式明确企业商业秘密范围，对于参与特定涉密工作项目的员工，可独立签署保密协议。对职工的保密教育应当“留痕”，如向员工发放书面保密规范，保留保密培训或考试记录等作为证据。二要完善入职调查和脱密管理。对于新入职的员工，除审查其与前用人单位的劳动关系解除情况，还应审查其是否掌握或接触前用人单位的商业秘密。对于需要接触涉密信息的员工，应结合岗位职责或工作任务以“最小够用”原则授予相应权限。在岗位调动或离职时应做好严格脱密处理，包括统一回收涉密文件及其载体、删除员工电子存储的涉密信息、更新保密协议或约定竞业限制协议等。三是根据自身的规模、工作环境及商业秘密保护需求采取相应的保密措施。从企业规模出发，人数少、架构简单的中小企业可以采取精细化、跟踪式管理模式，人员庞杂、具有一定规模的企业应设立法务或合规部门作为独立第三方，牵头负责企业商业秘密制度的构建与落实。从接触涉密信息的方式出发，如采取封闭式办公模式，应注意加强职工出入涉密场所时的安检和监控，关闭或禁用涉密计算机的移动存储、光驱、无线网卡等数据传输功能模块，以及摄像头、声卡、话筒等音视频采集设备。如采取开放式办公模式，应对涉密账号和密码实行统一登记、备案、发放和变更管理，加强涉密数据流转的出入口审批。从保护需求出发，对于持有涉密信息数量较多的企业来说，由于不同涉密信息具有不同的秘密程度及商业价值，需依据涉密信息的重要性实施分级分类管理，并定期更新、审查涉密信息的存储、备份和使用情况。
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