厘清侵犯商业秘密罪定罪量刑原则
2024-11-07徐明
为全面贯彻党的二十大精神，深入实施《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，国家知识产权局等九部门印发《知识产权保护体系建设工程实施方案》，部署了包括知识产权执法司法体系在内的知识产权保护体系建设实施任务。对于司法机关来说，加大知识产权保护力度，精准高效打击侵犯商业秘密犯罪，一个重要前提是厘清不同类型侵犯商业秘密罪的定罪和量刑原则。
侵犯商业秘密罪的类型
我国刑法第219条第1款规定了侵犯商业秘密罪的三种类型：“非法获取型”“侵权型”和“违约型”。“非法获取型”是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；“侵权型”是指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；“违约型”是指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
从表述来看，“侵权型”是“非法获取”之后的行为延续，“违约型”则独立于前两项单独规定。《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释（三）》）第3条第1款规定：采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的“盗窃”。
实践中，“违约型”侵犯商业秘密的行为必然以获取商业秘密为前提，而该获取行为通常存在复制等情形。如果将此类行为均认定为“非法获取型”，则“违约型”永远不可能被适用，有悖立法逻辑。并且，由于二者在计算损失数额或者违法所得数额方面存在差异，类型认定错误将导致定罪量刑错误。
“非法获取型”构成要件
《刑法修正案（十一）》删除了“给商业秘密的权利人造成重大损失”的条件，在非法获取商业秘密之后未披露、使用或者允许他人使用，既未给权利人造成损失，又未获得违法所得的情形，只要满足情节严重的条件，就构成侵犯商业秘密罪。实际上，“非法获取型”对单纯“非法持有”商业秘密的行为进行了刑事规制。该行为侵犯了商业秘密的保密性特征，破坏了权利人的保密措施，使得权利人管理商业秘密的维护成本失效，降低了商业秘密的预期价值，使得权利人不得不改变后期经营策略，因此该行为具备有责性。
需要强调的是，“非法获取型”所列盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等手段均以“不正当”为共同特征。“不正当”应当从两个方面理解：一是指获取商业秘密的行为本身不具有正当性，例如通过入侵计算机系统复制他人商业秘密，通过窃听设备获取竞争对手的商业秘密等；二是指未付出获取商业秘密的正当性劳动，例如通过自行开发、研制或者反向工程等方式获得商业秘密，不构成侵犯他人商业秘密，因为其付出了相应的正当性劳动。
《解释（三）》将“非法复制、未经授权或者超越授权以使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密”认定为“盗窃”这一不正当行为，从而构成“非法获取型”侵犯商业秘密罪。本条的适用应当建立在“非法”“未经授权或者超越授权”的前提之上，而非仅关注复制等具体行为。如果复制行为是法律规定、合同约定或工作职责所需而发生，则不能认定为非法行为。例如公检法部门在办案过程中复印部分商业秘密，司法鉴定中心对商业秘密进行比对，均不构成“非法获取型”侵犯商业秘密罪。
认定“非法获取型”侵犯商业秘密罪无须以“给商业秘密的权利人造成重大损失”为前提，但须满足情节严重的条件，并从获取商业秘密的行为本身是否正当、是否付出获取商业秘密的正当性劳动两方面加以判断。
“违约型”构成要件
“违约型”侵犯商业秘密须“有约在先”，该约定包括：保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求。公司与员工签署的保密协议，员工入职手册中记载的保密条款，公司向员工提供的保密培训中强调的保密要求，投标人在标书中作出的保密声明，创业者向投资人展示的商业计划书中作出的保密声明等，均构成此类约定。此外，它还包括根据诚实信用原则的默示保密义务，例如员工离职后对原公司商业秘密的保密义务等。
与“非法获取型”不同，单纯持有商业秘密并不构成“违约型”侵犯商业秘密罪。“违约型”必须满足刑法第219条第1款第3项“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”之条件。其原因在于，按照约定获取商业秘密属于“被动”接触商业秘密的状态，行为人必须获取商业秘密才能够开展相应工作，权利人也必须将商业秘密交付行为人，才能实现对该商业秘密的预期价值。在这种情形下，行为人仅持有商业秘密不构成“违约型”侵犯商业秘密罪。
实践中，员工将其本职工作所接触的商业秘密拷贝至私人移动硬盘、拍照等行为，均有可能超越公司的授权范围，但由于其接触商业秘密本身是正当的、被动的，不满足“非法获取型”所指的“非法”或“不正当”条件。员工仅处于单纯持有商业秘密的状态，在未披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的前提下，也不构成“违约型”。因此，此类行为不应认定为侵犯商业秘密罪。
区分标准和量刑依据差异
“非法获取型”属于准侵权行为，行为人通常不是商业秘密的合法接触者；“违约型”属于违约行为，行为人通常是商业秘密的合法接触者。以此作为区分标准，能够较为清晰地区分刑法相关条款的适用标准。
江苏省高院、省检察院、省公安厅联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》，其中关于“以不正当手段获取商业秘密”认定的总体思路写到：认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商业秘密，应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形，以区别于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的行为。可见，公检法部门在司法实践中已经意识到区分“非法获取型”与“违约型”的必要性。
区分“非法获取型”与“违约型”的意义在于，二者在对犯罪嫌疑人是否定罪、如何量刑方面存在重大差异。
在定罪方面，如果将“违约型”认定为“非法获取型”，则对于单纯持有商业秘密的行为人，将可能导致本不应当定罪而被定罪的错误裁判。
在量刑方面，“非法获取型”与“违约型”在计算损失数额或者违法所得数额方面存在差异。《解释（三）》第5条第1款第1项规定：以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。《解释（三）》第5条第1款第3项规定：违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定。可见，对于“非法获取型”采用“合理许可使用费”标准，而对于“违约型”则采用“权利人利润损失”标准。
实践中，“合理许可使用费”通常由具有资质的评估公司采用成本法、收益法、可比较协议法等加以确定，相对容易计算。而“权利人利润损失”则较难计算，其原因在于它并非单纯由犯罪嫌疑人导致，也可能由市场原因或其他原因导致。从严格适用法律的角度看，如果将犯罪行为认定为“违约型”侵犯商业秘密罪，那么就绝对不能以“合理许可使用费”作为计算损失数额或者违法所得数额的依据。反之亦然。
编辑：姚志刚 winter-yao@163.com
