重大行政执法决定法制审核文本之检视

作为行政执法“三项制度”之一的法制审核制度是重大行政执法决定拟作出前合法性、合理性审查的必要前置环节。[1]2017年，国务院印发行政执法“三项制度”（《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》国办发〔2017〕14号）施行后，甘肃省甘南藏族自治州发展和改革委员会（以下简称甘南州发改委）作为试点执法单位，先行制定《甘南州发改委重大行政执法决定法制审核办法（试行）》（以下简称《审核办法》）《甘南州发改委重大行政执法决定审核流程（试行）》（以下简称《审核流程》）等实施文件，大力开展法制审核制度试点工作探索，为法制审核制度的全面推行提供了试点经验。笔者通过对甘南州发改委系统各执法单位试点和全面推行状况的调查，对照《审核办法》等审核文本文件，剖析甘南州发改委此类先行先试执法单位法制审核文本设计存在的缺失，查寻全面推行法制审核制度不力之症结，提出适时修订法制审核文本文件的建议，以期提升该地乃至其他地区的法制审核实效。

一、重大行政执法决定法制审核制度建设的地方状况

甘南州是以藏族为主，其他少数民族杂居分布的藏族自治州，少数民族人口占全州人口的63.13%，政治、宗教、文化、经济、民族因素相互交织，执法情况纷繁复杂，是甘肃省推行执法“三项制度”难点地区。甘南州发改委于2017年8月制发了《审核办法》《审核流程》等四个试行文件。上述审核文本文件是甘南州发改委试点推行法制审核制度的细化措施，也是甘肃省市（州）直属执法部门落实法制审核制度的先试探索。

（一）法制审核主体明确

《审核办法》明确规定，执法单位法制机构或指定机构系重大行政执法决定法制审核主体。《审核办法》第二条载明法制审核由该委重大执法决定法制审核领导小组办公室（以下简称委审核办）对其合法性、适当性进行审核。随后该委下发文件通知试点工作领导小组（委审核办）下设办公室设在甘南州发改委辖属的价检局，负责日常工作。《审核办法》对于法制审核人员的学历专业、法律职业能力及工作经验并未有明确规定，留有解释空间。

课题组对我国各地市发改委法制审核相关文件进行检视发现，各地发改委执行法制审核机构大致有三类：第一类是指定由内设法制机构进行审核，例如大连市发改委就是指定由该委内设法制机构审核。第二类是明确指定政策法规科（处）作出法制审核，如济南市发改委审核办法第二条写明由政策法规处负责法制审核。第三类是由执法单位成立法制审核领导小组下设审核办公室，例如甘南州发改委法制审核机构设置属第三类情形。据此，甘南州发改委将负责日常审核工作的委审核办设置在其下属二级执法单位州价检局甚为不妥，一是下属单位州价检局的职能定位与法制机构职能定位并不相符；二是州发改委发文指定州价检局执法人员兼职担任日常审核工作人员，执法人员肩负执法与审核两项岗位职能，有违“执审分离”原则之嫌。

（二）法制审核的“重大”决定事项范围

并非所有行政执法决定都要通过法制审核的流程，只有达到“重大”程度才需启用法制审核程序。《审核办法》第二条先对法制审核对象笼统概括，即行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等行政执法行为。第二条的概括阐述确有必要，先给需要进行法制审核的行为确定大范围，方便大类筛选是否进行法制审核。通过甘南州发改委政务网的工作动态以及机构职能查询发现，从该委工作性质来看，对行政惩罚行为、许可行为、强制行为以及收费行为等进行审核是合理且全面的，但是行政征收行为并非由发改委来执行，将这两项写入审核范围内确有不妥。学界对于行政收费是否属于重大行政执法以及是否需要进行法制审核尚存有争议[2]。

《审核办法》第五条将应经法制审核情形列举了五项：涉及重大公共利益的；可能造成社会重大影响的；须经听证程序的；案情复杂，涉及多个法律关系的；法律法规规定的。以上五项内容是甘南州发改委对于“重大”的规定与解读。《审核办法》对于“重大”的标准是符合上位法的，与甘肃省审核办法基本一致，甘南州发改委“重大”决定事项自由考量的空间较大，能够发挥行政机关能动性，充分利用法制审核制度来提高执法决定的质量。

（三）法制审核的内容和审核结果

《审核办法》第九条明确规定了法制审核的主要内容，一是审核机构及审核人员的资质；二是执法机构职权范围问题；三是事实证据问题；四是程序问题；五是适用法律依据和裁量基准适当问题；六是行政执法文书合规问题；七是兜底条款，用于解释以上六种之外的法制审核情况。《审核办法》的第十一条对法制机构针对各类执法案件不同的适用情形可能做出不同的审核意见予以明确规定，该条的具体适用情形，参见表1。

（四）法制审核的程序和时限

法制审核作为监督环节处于重大行政执法决定的中期环节，具有过程性和及时性的先天优势，可以在较短的时间里发现执法决定的问题，通过提出审核意见的方式来纠正或变更行政执法决定。科学合理的工作流程是提高行政效率的关键。甘南州发改委法制审核时限采取“3+2”模式：对拟作出的行政处罚等决定，委审核办应当自收到相关决定及材料之日起3个工作日内完成审核，并提出法制审核意见；情况复杂的，经委机关负责人批准可以延长2个工作日。处理审核异议：对委审核办的复审意见有异议的，承办科室应当自收到复审意见之日起2个工作日内提请委负责人研究决定。

（五）法制审核责任

甘南州发改委《审核办法》第十二条至第十六条对法制审核的责任作出明确规定：（1）异议责任。承办科室有异议可提请复审，对复审有异议报请委负责人决定。（2）文书责任。委审核办有制作意见书一式三份的责任，并分别报送、回复、备案。（3）备案责任。重大执法决定通过后，由委审核办报州政府法制机构备案。接受州政府法制机构的监督检查。（4）后果责任。委承办科室工作人员、委审核办审核人员以及作出执法决定负责人因不履行或不正确履行本办法规定职责，导致重大行政执法决定错误、造成严重后果的，按照有关法律法规的规定追究相关人员的责任。

二、文本规范设计缺失之检视

《审核办法》试行期间对于发改委的行政执法工作有很大的提升，在保证甘南州发改委行政执法活动合法性和合理性方面起到重要作用，减少了执法风险，保障了执法的质量，提升了法治政府的公信力。通过对甘南州发改委《审核办法》进行分析可以发现，由于先行先试法制审核制度没有实践经验可以借鉴，该委的法制审核制度设计存在较为明显漏洞，亟待修订。

（一）法制审核主体设置背离“执审分离”原则

重大行政执法决定涉及行政相对人的重大权益，法制审核队伍专业素质是否过硬、职业能力强弱是决定法制审核质效的关键因素，然而甘南州发改委法制审核主体设置漏洞较多。

一是委审核办设置在下属二级执法单位州价检局无依据，背离“执审分离”原则。众所周知，甘南州价检局系甘南州发改委二级执法单位（执法承办机构），委审核办（法制审核机构）的日常办公室设置在州价检局，执法承办机构（州价检局）与法制审核机构（委审核办）混同办公，州价检局的执法职能定位与委审核办的法制审核职能不匹配，法制审核执行机构设置无规范性文件依据，必然引起行政相对人对委审核办（法制审核机构）中立性、出具审核意见的公正性产生怀疑，进而影响了法制审核制度全面推行的效果。

二是下属执法单位（执法承办机构）执法人员兼任法制审核机构（州价检局审核办公室）组成人员，执法人员与审核人员混同管理违背行政回避制度。笔者从甘南州发改委公布的委审核办下设审核办公室（法制机构）组成人员名单中发现，日常审核机构负责人及成员均来自该委下属执法单位州价检局、州成本监审局、州节能监测中心、州黄河办等执法承办机构，组成人员的岗位职责与均与法制审核无关，审核办公室（法制审核执行机构）组成人员既担负本单位执法承办机构（下属执法单位）执法人员岗位职责，又承接该委法制审核岗位工作职责，审核办公室（法制审核执行机构）组成人员执法承办案件职责法制审核岗位职责重叠设置，审核办公室组成人员身兼数职及多个执法岗位，执法机构及人员与审核机构及人员的人员混同管理，致使该委《审核办法》文本中法制审核人员回避程序难以设计，《审核办法》文本执法审核人员回避程序规范缺失在所难免。

三是审核文本缺漏法律顾问律师参与审核工作的设计规范。国办发〔2018〕118号《指导意见》规定：要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，尤其要解决基层工作中法制审核专业人员数量不充足、分布不平衡等人员问题，探索建立健全执法决定系统内部法律顾问、公职律师统筹调用制度，形成法律专业人才资源共享机制。据课题组调查，该委日常法制审核执行机构成员绝大多数不具备法律专业背景和法律职业资质，而新行政处罚法对行政处罚执法决定审核人员资质提出了新要求，该委执法职能较多且多涉及重要民生领域，该委仍配备不具有法律职业资质的执法承办人员兼职从事审核工作，一岗多兼的执法人员面对不断增多的重大复杂行政处罚类审核案件，亟需专家或法律顾问协助参与法制审核工作。但目前，《审核办法》缺失有关公职律师参与法制审核工作规范且该委《审核办法》文本未适时修订补充这一缺漏，严重掣肘了甘南州发改委系统各执法单位全面推行法制审核工作。

（二）法制审核重大执法事项范围较为宽泛

重大行政执法决定法制审核的范围重点是对“重大”的解释规定，只有将“重大”予以精确定位，才能精准把控法制审核的范围。法制审核文件在因地制宜地制定符合本地实际情况的“重大行政执法决定”情况后，会缩短对“重大”行为的认定时间，加大认定“重大”行为的准确率，提升审核工作效率，而甘南州发改委《审核办法》对“重大”的定位过于宽泛。

一是“重大”决定事项标准过于笼统，没有结合本地执法实际。《审核办法》中第五条对法制审核的范围进行了规定，但是这五项重大行政执法事项规定照搬《审核办法》第五条的规定，没有因地制宜对“重大”进行更详细的解释，导致审核人员投入更多精力界定行政行为“重大”与否。例如，何为重大利益？哪些属于重大影响或重大复杂？是否需要听证？“重大”详细标准会给审核人员提供更清晰规范的审核依据，也会在一定程度上限制审核人员的自由裁量权。

二是未制定本系统重大执法事项审核目录清单。甘肃省执法“三项制度”实施方案明确要求，2019年6月底前各级执法单位应制定公布重大执法事项审核目录清单，明确重大执法事项标准。官方网站均未收集到该委及下属执法单位的审核目录清单，以致该委审核事项标准停滞于五项宽泛的规定，重大执法事项审核目录清单的缺失，直接牵制了甘南州发改委系统各执法单位法制审核制度的全面实行。

（三）法制审核程序及流程环节规范设计有待完善

一是审核程序中缺乏回避制度。设置回避制度是通过程序规制达成公平正义的目的。法制审核中大致存在两种需要回避的情形：一种是执法人员兼职审核人员应当自行回避，有利于保护相对人的利益；另一种是执法审核人员处于复杂的社会关系中，审核人员不应与其审核的重大执法决定案件有利害关系或不利于公正审核的其他社会关系，应当回避。但是甘南州发改委的审核流程中并未写入回避制度。

二是审核操作流程规范设计、衔接不畅。法制审核程序虽属于行政执法程序前置的内部监控程序，但是审核处于行政执法决定程序的末端。倘若审核意见不通过退回或变更纠正或提出异议，均需执法承办机构重新提交拟作出执法决定依据支撑材料，审核机构重新开展审核。整个“回炉”过程势必影响行政执法效率。《审核办法》文本虽规定了执法承办机构初审程序，但送审、退回补充、重新提交、异议复核的操作流程规范粗疏，审核操作流程衔接不畅。

三是审核时限规范不统一。甘南州发改委《审核办法》与《审核流程》所规定的审核时限不统一，分别对审核时限规定为“审核5日延长3日”和“审核3日延长2日”。该委审核办法及审核流程文本，就鉴定勘验、补充调查时限是否计算在审核时限之内事宜未作规定，实属遗漏。不统一的审核时限及审核时限例外规定的漏缺必然会对法制审核工作推进形成阻碍，执法承办机构往往就补充调查、重新送审提交、提出异议复核等流程环节审核时限产生疑惑，审核工作进度易拖沓；不统一的审核时限易导致执法承办机构和法制审核机构之间审核责任的推诿。

（四）法制审核责任划分存在混同

《审核办法》中关于执法审核责任粗疏，未细致划分责任归属且未落实法制审核责任。执法单位主要负责人，应对本单位作出的执法决定负责。执法承办人员、法制审核人员和执法决定审批人员若因为滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等主观原因而导致行政执法决定在执行过程中出现错误，应依法被追究责任。

第一，执法单位负责人与审核机构之间审核责任未划分。法制审核必然涉及“工作中的重大问题”，因此，审核机构在重大执法决定的审核中作出审核意见负责。在《审核办法》中并未将审核机构负责人作为责任人，忽视了委审核办审核执行机构负责人在重大执法决定审核中所起的重要作用。

第二，承办科室与审核机关之间审核责任不清。《审核办法》第十条规定审核人员除了有权调阅送审材料之外，还可以对当事人和执法人员进行询问调查，并要求有关科室和个人协助配合。此规定相当于赋予审核机构调查取证权，会导致承办机构与委审核办职责混淆。审核机构往往基于规避诉讼纠纷角度考虑，主动承担起承办机构“查清事实真相”的职责“补充调查取证”。这些做法与国务院指导意见和监督纠错初衷有所违背。具体实践中，当审核机构加入证据调取，一旦执法决定错误或造成严重后果，承办机构以证据并非由本机构调查为由推诿，委审核办则以承办机构调查不力来推卸责任，这都将导致审核实务效率低下。

三、全面推行法制审核实施方案之改善对策

（一）严格按照规范要求配置法制审核主体

首先，法制审核主体应规范配置，即对审核机构和审核人员两主体的合理配备。中立性和专业性法制机构是公正开展审核工作的保证。甘南州发改委所属委审核办属于内设机构，下设办公室审核人员是该委下属单位执法人员，执法承办机构人员兼职审核工作很难做到完全中立，委审核办指定下属单位州价检局（执法承办机构）作为审核执行机构实为不妥。对此建议，甘南州发改委应将职能相近、已担负行政复议和行政应诉职能的政策法规科指定为法制审核机构较为适宜。另外，探索构建重大复杂类执法决定案件法制审核参与机制。构建“政策法规科（审核人员）+专家或顾问律师（轮流）”审核模式：以法制机构审核人员为主，外聘具有法律资质和实践经验专家或法律顾问为辅参与审核。通过吸纳专家或顾问律师等第三方参与重大复杂执法案件的法制审核，弥补审核力量和能力的不足。此外，提高法制审核人员的法律职业资质。审核人员应当具备专业背景及法律职业资质，《审核办法》对此并未规定。对此，可由委审核办对初次从事审核工作人员的资质和能力进行考核，可参考安徽省发改委审核办法的规定，对初次从事法制审核人员资质明确规定要求“应当通过国家统一法律职业资格考试”，对于已经从事审核工作人员应定期开展法制审核业务实训，提升审核人员实务操作能力，提升法制审核质效。

（二）细化“重大执法事项”审核目录清单

对于《审核办法》中的审核标准，应结合甘南州当地实际科学合理地细化“重大”的标准，这才是甘南州发改委的首要工作，以实现规范发改委审核人员的权力行使。通过对各级法制审核规范文件进行查阅，建议甘南州发改委采用定性和定量相结合的方式对《审核办法》第五条进行修改，确定“重大”执法决定审核标准。以定性和定量相结合的方式限定“重大”事项多见于省、市（州）直属执法机关，例如大连市发改委《审核办法》第三条的规定，既有定性标准“涉及重大公共利益”，也有定量标准“拟撤回、撤销行政许可决定”。另外，建议该委对行政处罚重大执法事项的范围及罚款幅度予以精准确定。结合承办机构具体行政执法状况，参照山东省淄博市发改委等地市的法制审核目录清单，制作重大执法决定法制审核目录清单显得尤为必要。

（三）嵌入审核回避制度等必要性审核程序

为防止偏私，保障实体结果公正和程序形式公正，甘南州发改委应设立审核回避制度。因为同为执法单位内部机构执行，可参考行政复议回避制度。首先，行政相对人申请回避情形，即行政相对人认为审核人员与该执法决定存在可能影响公正审核的关系或情形时，有权向执法机关申请，要求其回避，但必须提出理由和事实。行政相对人申请权需要知悉承办机构的公开信息来实现，因此，《审核办法》中应当设置相应的执法决定信息公开。审核人员认为自己与本案有利害关系或者其他关系，应当自行申请回避。收到回避申请后，执法机关负责人应在2日内作出是否回避决定，审查回避期间审核工作不停止。确认回避人员后，被回避的审核人员立即停止审核工作，应重新组织审核人员另行审核。辽宁省本溪市规定，“政策法规科人员与审核有直接利害关系的，应当回避”，该规定较为粗略，但回避制度的嵌入值得借鉴。

审核程序应通过内部工作流程调整来实现优化和效率提升。[7]在重大执法决定作出中不能因为法制审核环节的嵌入而突破原有的决定时限，从而导致行政执法决定延迟作出；也不能因为强调行政效率而刻意缩短审核时间，从而导致法制审核形同虚设，流于形式，甚至酿成行政错误。针对甘南州发改委审核文本流程环节规范的缺失，一是应当将《审核办法》与《审核流程》中的审核时限行统一，借鉴省内外法制审核办法中审核时限规范设计，将审核时限规定为初审5日，复杂情况可延长3日，补充材料2日（不计入审核时限）。二是补充鉴定勘验、补充调查、重新送请审核、异议审核、审批等环节不计入审核时限的例外规定。三是补充执法承办机构、审核机构、执法单位负责人审核工作流程协调衔接环节方面的规定。

（四）明确法制审核责任划分与追究

法治政府建设需构建法制审核执法责任追究制度，既是法治政府的内在要求，也是责任政府建设的核心内容。[8]审核责任须由特定的主体承担，《审核办法》中对各责任主体的规定比较粗略，容易导致责任推诿情况或责任追究不彻底现象发生。

第一，法制审核意见出现错误时，若审核人员未履行审核职责，应当追究该审核人员责任；若审核意见由审核小组讨论决定，则追究该小组成员责任，其中审核小组中主持人应承担主要责任。第二，法制审核意见作出后，承办机构未按审核建议修改执法决定，造成重大损失或不良影响的，该承办机构及执法人员承担审核责任。追究相关责任应当贯彻责任落地和双重责任的原则，根据问题或错误原因确定具体责任人，防止执法机构担责后，具体责任人仍浑水摸鱼。第三，应当厘清承办机构与法制机构（委审核办）之间的责任。《审核办法》中缺失两者的责任界定x0/EW9al2H7wPC6xk/Xdog==，承办机构需要向法制机构（委审核办）提请并保证送审资料的全过程性、真实性和准确性以及材料的重新补充性，并对执法的合法性负责。委审核办应对重大执法决定的权限、依据、过程、内容等进行合法性审查，对审核意见承担责任。《审核办法》不能赋予法制机构（委审核办）自行调查取证职权。承办机构与法制机构职责边界明晰，不能混淆推诿。若承办机构未采纳审核意见而造成不良后果，则追究承办机构责任；在审核意见指导下，执法决定造成严重后果，应根据过错比例划分审核责任。

甘南州发改委作为甘肃省法制审核制度先行先试执法单位，该委试点期间制定的原《审核办法》文本规范在提升本系统执法实效方面发挥了重要作用，其推行法制审核制度的先行实践探索，为全面推行法制审核制度提供了参照样本和实践经验。但检视该委原《审核办法》文本实施效果，审核文本中关于审核主体的设置、审核程序、审核内容、审核责任的规范设计仍有待改善，加上《审核办法》文件未适时修订，甘南州发改委系统全面推行法制审核制度渐入困境在所难免，其推行法制审核制度先行先试实践探索有益经验值得借鉴。

基金项目：2024年度甘肃省教育科技创新项目“甘肃省乡镇（街道）综合行政执法改革研究”（项目编号：2024A-112）；2019年度甘肃省哲学社会科学规划项目“甘肃省重大行政执法决定法制审核问题研究”（项目编号：19YB098）阶段性研究成果。

参考文献：

[1]杨东升，韦宝平.重大行政执法决定法制审核制度论纲[J].湖北社会科学，2017（07）：153.

[2]侯孟君.重大执法决定法制审核制度的推行进路[J].行政与法，2017（10）：45-54.

[3]韩忠伟，殷虹.重大行政执法决定法制审核制度解析——以兰州市市场监督管理局为例[J].济宁学院学报，2022，43（05）.

[4]侯孟君.重大执法决定法制审核制度实施问题研究——以宁波市为例[J].行政与法，2019，（06）：46.

[5]吴振宇.重大行政执法决定法制审核的宁波实践与创新[J].宁波广播电视大学学报，2018，16（04）.

[6]马太建.重大行政执法决定法制审核制度研究[J].唯实，2017（07）：27-30.

[7]韩忠伟.重大行政执法决定法制审核制度的实证与前瞻[J].贵阳市委党校学报，2022（02）：37-42.

[8]陈党.行政责任追究制度与法治政府建设[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2017，（3）：27-32.

作 者：韩忠伟，甘肃政法大学副教授、硕士生导师

陈 曦，甘肃政法大学硕士研究生

责任编辑：刘小侨