“恶意不兼容”影响数据要素流通

《反不正当竞争法》第12条以概括、列举和兜底的体例对网络竞争行为的正当性作出专门性规定，意图在立法层面固定司法判例对某些网络竞争行为的否定评价，也因此被称为“互联网专条”。其中新增的“恶意不兼容”条款从主、客观两方面对恶意不兼容的适用做出直接的规定，但在司法实践中对竞争行为的认定以及正当性判断仍然存有较大争议，“互联网专条”并未周延且边界清晰地划分网络不正当竞争类型，不够完善的类型化分类使得实践中裁判人员针对部分被诉不正当竞争行为难以选择适用现有类型化条款。也因此，架空“互联网专条”而普遍适用原则性兜底条款的现象时有发生。

2024年5月6日，《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》）由国家市场监督管理总局颁布规定，《暂行规定》的第15条进一步细化和补充了“互联网专条”中对“恶意不兼容”行为的表现形式和认定因素，这些考量因素遵循了《反不正当竞争法》认定违法行为的基本思路框架，主要涉及行为的主观意图、行为后果、是否针对特定对象、对市场竞争秩序的影响、对其他经营者合法运营、消费者合法权益以及社会公共利益的影响、是否符合行业惯例、自律公约等、是否导致其他经营者的成本不合理增加、是否具有其他抗辩事由等。

对网络不正当竞争行为的梳理意在为裁判者研判涉案行为的非正当性提供支持，避免不适当干预市场自由竞争，进而导致技术发展和创新受阻。对此，本文尝试归纳、梳理如今国内数据恶意不兼容样态，同时着眼欧盟数字市场法中涉及数据恶意不兼容的相关规定，并与我国有关规定进行比较分析。在内向检视和外向对比后，回归《暂行规定》第十五条，聚焦该条款的具体适用问题。

数据不兼容的实践样态

数据恶意不兼容行为是指在网络平台上，某些企业通过技术手段故意使自己的产品或服务无法与其他网络产品或服务接入、共同运行，从而阻碍其他经营者提供高性价比的产品和服务，影响市场竞争机制的公平与有效运行。数据不兼容行为可以分为：软件冲突或互斥、分享上的不兼容、数据访问上的不兼容。

软件冲突或互斥

软件冲突指两个或多个软件在同时运行时，由于功能上的不一致或资源调用上的冲突，导致其中一个或多个软件无法正常工作。例如，两个软件可能定义了相同的快捷键，导致其中一个软件无法使用该快捷键。 互斥是指在操作系统中，一个进程正在使用它，另外一个想用它的进程就必须等待，而不能同时使用。当软件之间存在冲突或互斥时，可能会导致诸如程序崩溃、功能异常、系统不稳定等问题。例如，在司法案件中，斑马软件技术公司在其开发运营的“家政加”APP中设置唤醒策略，使得用户选择通过“支付宝”APP付款结算时直接跳转至“家政加”APP即属于软件冲突的样态。

分享和数据访问上的不兼容

分享上的不兼容通常也被称为不予直链，即互联网平台通过技术手段使得用户无法直接打开其他平台链接的行为。工信部于2021年7月开始的“互联网行业市场秩序专项整治行动”列出了两类典型场景：一是具有外部网址访问功能的即时通信软件，无正当理由限制其他互联网企业服务或产品的网址链接的识别、解析、正常访问；二是具有信息发布功能的应用软件，无正当理由对具有相同条件的其他互联网企业服务或产品的网址链接实施歧视性屏蔽措施。

数据访问上的不兼容，即相关的应用程序或服务通过关闭API接口，不再允许其他程序或开发者通过该接口获取、调用或交互数据、功能和服务。API即应用程序编程接口（Application Programming Interface），通过API接口，不同互联网平台及其用户可以快速实现互联互通，而关闭API接口就好像是关闭了一扇原本允许不同程序之间进行通信和数据交换的“门”。

以社交媒体平台为例，如果关闭了某些API接口，可能导致第三方应用无法获取该平台的用户数据、无法实现某些功能的集成，比如无法通过第三方工具发布或获取该平台的内容等。例如，腾讯对支付宝的红包链接进行了不予直链的封禁，微信将钉钉、飞书的API接口关闭等“封禁”。

数据兼容规定的域外对比：欧盟数字市场法

欧盟数字市场法对数据兼容的有关规定

2022年11月1日正式生效的欧盟《数字市场法案》（Digital Markets Act，以下简称“DMA”）首次对作为“守门人”的大型平台展开规制，旨在解决大型数字平台针对反垄断法、反不正当竞争法的规避行为。“守门人”就是凭借数据优势和网络效应在商业用户和终端用户接触中起到了不可替代地位的中介性平台。规制这些平台便成为立法的起点，DMA将这一概念纳入正式立法，进而要求守门人应当遵守一系列旨在保障用户权益和市场可竞争性的特别规则，而其他平台不受此类规则的约束。

综合DMA第5条和第6条来看，DMA将守门人平台各项义务中涉及数据处理的行为分为五种情形，分别是：1.禁止针对特定数据或进行特定数据处理行为的情形；2.守门人平台提供操作系统服务的场景下，守门人负有在操作系统及其虚拟助手核心平台服务上提供兼容和互操作性的义务；3.守门人平台在排序上不得进行自我优待；4.数据提供义务；5.公平合理无歧视进行数据接口开放的情形。这些情形相互补充，彼此衔接，构成了守门人平台的数据义务体系。

其中，涉及数据兼容内容的条款包括卸载功能的设置、数据和功能上的兼容义务、开放要求、不得限制用户切换、订阅等内容。守门人平台的数据兼容和互操作义务主要体现在平台提供应用系统和虚拟助手这些相对底层、基础的核心平台服务场景。第一，为确保可竞争性，守门人应当允许第三方软件应用程序或软件应用程序商店提示终端用户决定该服务是否应成为默认服务，并使该更改能够轻松进行，确保用户能够获得对于应用程序的选择和决定权限。第二，在能够证明第三方应用程序可能会危及守门人所提供的硬件或操作系统的完整性，且此类措施是必要、合理且是最低限度手段的情况下，守门人可以实施相称的技术或手段来实现目标。第三，守门人应确保终端用户的自由选择权利，不应通过技术或其他方式阻止切换或订阅不同的软件应用程序和服务，从而使得更多企业为终端提供服务和选择。第四，守门人不应过度限制终端用户选择提供互联网访问服务的企业，不应限制其在提供互联网访问服务的不同企业之间有效切换的权利。第五，对于守门人提供的服务或硬件，竞争性的服务或硬件供应商应具有同等有效的互操作性和访问权限。第六，允许相互竞争的第三方通过接口或类似的解决方案对各自的功能进行互连。

规制特点对比

从法律框架和目的上看，中国的《网络反不正当竞争法暂行规定》第15条主要针对的是恶意不兼容的问题，这涉及到网络平台之间故意设置的技术障碍，以限制或阻碍其他竞争者的正常运营。这种做法通常被视为一种不公平竞争行为，因为它损害了市场的公平性和消费者的利益。

相比之下，欧盟的《数字市场法案》第5条和第6条则更侧重于确保大型数字平台（即“守门人”）的行为不会对市场竞争产生不利影响。这些条款要求这些平台不得采取任何措施来排除或限制竞争，例如通过滥用市场支配地位或实施不公平的商业行为。此外，这些条款还强调了透明度和公平性的原则，要求平台提供者必须遵守一定的规则，以确保所有市场参与者都能在公平的基础上竞争。

在具体实施方面，中国的法律更多地关注于防止特定类型的不正当竞争行为，而欧盟的法律则试图通过设定一系列具体的标准和义务来全面规制大型数字平台的行为。例如，欧盟的法案中提到的“守门人”制度，就是一种事前监管机制，旨在通过对这些大型平台的事前审查和持续监督来预防潜在的反竞争行为。

总结来说，虽然两者都旨在促进市场竞争和保护消费者权益，但中国的《网络反不正当竞争法暂行规定》更侧重于解决特定的数据不兼容问题，而欧盟的《数字市场法案》则提供了一个更为广泛和系统的框架，用以规制大型数字平台的行为，确保整个数字市场的健康和公平竞争。

数据恶意不兼容的认定与影响

对“不兼容”的认定

“数据兼容”指不同系统、应用程序或平台之间数据能够不受阻碍地交换和利用的状态。对于平台用户而言，数据兼容性为用户提供了更多选择和灵活性，在与其他平台或系统进行数据交互时，不会受到限制，能够更好地整合和利用多方资源。对用户而言，与“数据兼容”相近的概念是“数据可携权”，但是数据可携权更关注用户个人数据的交换和共享，而“数据兼容”涉及的范围更广，包括一般意义上的“网络产品或者服务”。

由此，“不兼容”指不同产品或服务之间无法同时使用或者无法顺畅地衔接使用。基于市场的竞争性，兼容与不兼容均为平台企业权衡利弊后做出的选择，互联网产品及服务彼此之间是否兼容本身在一定程度上属于“经营自主权”范畴。不过，如果不兼容行为出现了较强的负外部性，法律上即产生了进行否定评价并进而干预的必要。

对“恶意”的认定：多要素综合衡量

对如何判定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容这一问题，《暂行条例》第15条指出应当综合考虑主观状态、对网络生态的影响、对消费者和社会的影响、对竞争者合法利益的影响、对市场秩序的影响以及正当性，给出了多要素综合衡量的思路。

具体而言，可以将认定恶意的考虑要素分为四个层面。第一层是主观方面，经营者是否知道或者应当知道不兼容行为及其妨碍、破坏效果。通常在法律上认定“恶意”主要指向明知、故意的主观状态，此处将“应当知道”也包含进去，实际上是加强了对于经营者针对不兼容行为的注意义务要求。实践中，针对数据不兼容的行为通常是经营者采取了特定技术措施、或者拒绝采取开放技术措施的情况，因此主观状态的判断一般面临明显的困难。

第二层是不兼容行为导致的后果评价，包括对于其他经营者产品服务正常运行、网络生态开放共享、消费者和第三方经营者合法权益以及社会公共利益的影响，包括是否导致其他经营者成本不合理增加。这些后果评价围绕法律想要保护的各方主体合法利益来展开，但是由于里面包含了很强的经济效果和价值判断，实践中规则适用可能具有较高的不确定性，需要对“正常”“合理”等抽象概念结合具体场景和事实做出判断。此外，“网络生态开放共享”被作为一个需要保护的利益纳入进来，也是比较创新的提法，体现了较为明显的价值取向。

第三层是不兼容行为的客观表现方面，包括是否针对特定对象，是否违反公平、合理、无歧视原则，是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等外部规范。在这个层次的判断标准中，值得关注的是“公平、合理、无歧视”原则被一定程度上推广到成为一般经营者的义务，此前这一原则通常被适用于具有市场支配地位或者具有公共性的主体所需要承担的义务。

第四层是不兼容行为是否具有正当理由，这主要是为实施不兼容行为的经营者提供合法抗辩的机会，例如，如果被告能够证明其行为是基于维护商业秘密、个人信息安全或平台生态安全等正当目的，那么即使其行为对原告或消费者利益产生了影响，也可以不被认定为恶意。

数据兼容导向与促进数据要素流动市场建构

出于竞争和商业利益保护，数字平台作出数据不兼容的选择，以阻止竞争对手获取其数据资源，从而巩固自身在市场中的优势地位。但需要针对数据不兼容的外部性进行考量和分析，认识到过度的恶意数据不兼容可能存在诸多弊端。其一，一定程度上限制依赖数据的创新活动，阻碍新的企业和创新者进入市场，使其难以获取必要的数据来开发新的产品和服务。其二，影响消费者合法权益，消费者无法在不同平台间自由迁移数据，导致使用不便，选择受限。其三，降低市场效率，数据不能自由流通，资源配置无法达到最优，影响整个数字经济的发展效率。其四，使拥有大量数据的平台处于更有利的竞争地位并相对稳定，不利于市场生态的开放竞争和良性发展。

互联网以信息共享为设计理念，因此平台间的互联互通应为互联网被创设的本意。数据互联互通旨在使得数据在不同的信息系统、平台、应用程序之间实现顺畅交流、共享和协同工作，互联互通并不是针对特定的平台，而更多是指平台要向不特定的其他经营者开放。而数据不兼容不仅阻碍平台之间流量的自由流动，还会催生数据孤岛，难以打通用户的注意力、使用体验等竞争要素，更无法促使整个数字经济形成成本更低、更加良性的互动。

促进数据要素流通可以从如下方面展开制度构建：其一，规制恶意不兼容行为。制度应确保平台间的数据交互不会受到恶意不兼容行为的妨碍。这包括防止平台明知并故意采取措施进行针对性、歧视性的不兼容。在认定不兼容行为时，应考虑用户对跨平台使用的合理和正当期待。其二，确立数据开放义务。对于具有基础功能或承担基础设施角色的数据类型，平台应承担开放义务。这有助于防止平台对数据要素的挟持，降低下游产业的生产和交易成本，促进数据的自由流动。其三，配置数据提供者的权利。平台内的经营者和用户作为数据的来源者和提供者，他们对数据的权益主张应得到尊重和合理配置。这意味着他们的参与和贡献应被认可，并在数据的使用和分配中占有一席之地。其四，确认数据权属和限制滥用行为。确立合理的数据权属是数据要素流动和市场构建的重要制度前提。同时，需要对数据权属的边界进行明确，并限制超越合理范围的滥用数据行为。这有助于保障数据权益在不同主体之间的动态平衡，确保数据的合理利用和保护。

（作者单位：中国社会科学院大学互联网法治研究中心，本文为北京市社会科学基金项目（23JCC095）“北京平台经济持续健康发展的常态化监管机制研究”的阶段性成果。）