先秦法家法治主义的理论构造与现代省思

摘 要：先秦法家的法治理论包含法属性论、法运行论以及法价值论三个部分。在“法”的属性定位上，法家认为“法”作为一种以赏罚为内容的具有国家强制力的成文规范，有助于强化君权，调动民力，以实现富国强兵之目标，因而是君主治国理政的必要手段。在“法”的运行层面，法家设计了“君—吏—民”以及“君—吏”两条法治运行路径，试图将包括君主在内的全体社会成员都纳入国家法治体系之中，并实现政治权力的理性化运作。在“法”的价值层面，法家着力阐述了“法”应具备的内在品格，包括法的公开性与可理解性、稳定性与内在统一性、社会适应性以及普遍性与权威性，认为这是法治能够高效运行的重要保障。法家法治理论对当代法治建设仍有借鉴价值，但要实现与现代法治理念的对接，还须经过三方面的重构与转化：君主中心主义的民主化转向，法律工具主义的主体性升格以及法律价值属性的现代性改造。

关键词：先秦法家；法治理论；法的属性；法治运行；价值构造

中图分类号：D9092 文献标识码：A文章编号：1673-1573（2024）02-0043-10

引言

党的二十大报告提出了“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”的重大命题。“中国式现代化是一个包罗宏富的概念，它涉及到整个国家和社会的各个方面”。[1]中国式法治现代化则“是中国式现代化在法治领域的投射”，其不仅是中国式现代化得以顺利推进的重要保证，“也蕴含着中国法治本身的现代化”。[2]“中国式法治现代化是中国式现代化的内在组成部分”，[3]必须体现出鲜明的“中国性”。这意味着中国法治建设要注重从中华传统法律思想的文化瑰宝中汲取有益成分。

而在传统法治思想的谱系中，先秦法家构造出的系统严整的法治理论值得重视。倘若我们在对法家法治理论进行充分研究的基础上取其精华、剔其糟粕，挖掘其现代价值，则其必能为中国式法治现代化的推进提供丰富的思想资源。

当前学界对于法家法治理论的研究大致可分为三类：一是基于宏观视野，注重从整体上介绍先秦法家人物以及相关典籍中的法治思想，此类研究无论内容丰富与否，未能揭示出法家法治主义的理论构造与内在机理①；二是偏重于从外部视角出发，基于比较分析的路径来阐释先秦法家之“法治”与“政治”“专制”“人治”“刑治”之间的关系，②或者“法”与“势”之间的关系，③此类研究往往缺乏内在视角之关照，对法家法治理论实质内容的阐释不足；三是只侧重于介绍法家法治理论中的部分内容，譬如法家之“法”在国家治理中的属性定位，④抑或是“法”之施行及其内在品质，⑤此类研究对于法家法治思想的阐发不够全面。实际上，先秦法家法治主义理论包括法属性论、法运行论以及法价值论三部分主体内容，可简单概括为“一个中心，两条路径，三方主体，四项原则”，且此三部分之间存在内在的逻辑勾连，共同塑造了法家法治主义的总体样貌。本文尝试对法家法治理论的各个部分进行系统性阐发，并揭示其内在逻辑关联，在此基础上对其进行现代性审思，以助力于中国法治建设。

“法家”这一学派名称始自西汉史学家司马迁之父司马谈的《论六家要旨》一文，⑥然法家思想之产生可溯至春秋时期的管仲、子产及邓析等人，不过法家学派的真正形成乃由李悝完成。[4]李悝、慎到、申不害、商鞅以及韩非等都是战国时代著名的法家代表人物，但相关著述大多佚亡。一般认为，流传至今的先秦经典法家著作包括《管子》《商君书》与《韩非子》三部，”[5]但《管子》一书为法家典籍在学界仍存异见。譬如萧认为主张，“《管子》书中虽主法治，而其观点及内容均与申不害、公孙鞅、韩非、李斯诸家不尽相同”，因此《管子》“非法家开宗之宝典”。[6]马平安也认为，《管子》掺杂了道、兵、农、阴阳以及儒家之学说，可谓“春秋时期最大的杂家学说”，因而“很难恰当地归入某一个类派”。[7]对此争议笔者不再赘言，文中对法家法治理论的阐释主要取材于《商君书》《韩非子》。

一、“帝王之具”：先秦法家之“法”的属性定位

探究先秦法家的法治理论，首先要回答法家为何选择了“法治”作为治国理政之模式，这涉及到法家如何认知“法”，又如何看待“法”在国家治理中的属性定位。在先秦时代列国互相攻伐的背景下，法家是基于现实主义的问题意识而作出政治制度设计，并进一步确定了具体的治国方略。

（一）尊君强国：先秦法家的问题意识及制度选择

自春秋以降，华夏进入大争之世，西周以来的宗法体制渐趋式微，维护等级秩序的“礼乐制度”也已逐渐丧失其政治效能。周天子权威沦丧，各诸侯国之间则展开了激烈的武力角逐。先秦儒家视此种“礼崩乐坏”的时代为“无道”之世，所谓“天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道，则礼乐征伐自诸侯出”。[8]至战国时期，内部的权力斗争与外部的武力争夺愈加残酷与频繁，各诸侯国都面临着严重的政治危机。在此种局面下，先秦各派思想家皆为重塑理想的政治秩序而献智献策。各个学派虽处于相似的历史境遇之中，然各自的问题意识却大相径庭。与儒道两家颇具“时代超越性”的理论视野不同，法家思想则具有更为浓厚的政治现实主义色彩。法家所关注的首要问题是诸侯国如何实现富国强兵以图自存乃至称霸。在战国时代，如果诸侯国不能富强起来去参与霸权之争夺，那么只有身死国灭的结局。正所谓“国富者兵强，兵强者战胜，战胜者地广”，[9]256因此“富国强兵便成为当时列国统治者最为急切的需要”。[10]商鞅为了帮助秦国实现富国强兵的目标，力劝秦孝公实施变法，所谓“圣人苟可以强国，不法其故”，“三代不同礼而王，五霸不同法而霸”。[11]3《韩非子》开篇也指出，秦国具有其他诸侯国不具备的优势，“以此与天下，天下不足兼而有也”，但之所以当时的秦国“四邻诸侯不服，霸王之名不成”，乃是因为“其谋臣皆不尽其忠也”。[12]2由此可见，法家的问题意识是如何实现富国强兵。这一目标的实现则需要有效调动国内的各种资源并动员民力，而这又有赖于政治体制的合理设计。

职是之故，先秦法家主张诸侯国应施行君主制度，提倡尊君，强化君权，只有权力的高度集中，才能实现国家资源的集中。因此，“君主”成为法家理论的核心关切，甚至可以说其理论建构基本上围绕着如何加强和维护君主权力这一主题展开。“权力”在法家理论中被称作“势”，“君执柄以处势，故令行禁止”，“柄者，杀生之制也”，“势者，胜众之资也”。[12]681君主只有掌握“势”才能使所有人服从，才能维护国家的政令军令统一，所谓“势之为道也无不禁”。[12]608有学者指出，法家只注重如何巩固现有政治秩序，而不问现有政治秩序为何正当，不质疑当政君主的正当性。[13]实际上这种观点有失偏颇。“君尊则国安”，“君卑则国危”，[9]104“善任势者国安，不知因其势者国危”，[12]133法家正是基于实现富国强兵的迫切需要与现实正当性，才主张建立君主制度，强化君权至上之原则，这恰是对当政君主及其所建立政治秩序之正当性的论证。更进一步，法家认为君主对于权势的控制甚至要达到大权独揽的程度，而绝不能分权于他者。“权者，君之所独制也”，“人主失守则危。”[11]105“一旦大权旁落，君主就会面临政治危机，甚至国家就会败亡。”[14]“一家二贵，事乃无功”，[12]68君主只有乾纲独断才能真正具有权威，所谓“权制独断于君则威”。[11]105可见在先秦法家看来，国家之政权应集中于君主一身，这是国家长治久安之保证。

君主应当选择何种权力行使模式则是法家理论必须加以澄清的问题，而法家毫不迟疑地选择了“以法治国”，并认为这种治理模式有助于巩固君权。

（二）“抱法处势”：法家法治理论的功利取向

实际上，对于法家所讲之“势”的理解实不应过于偏狭。“势”之意涵除了具有指称君主之权力、势位的静态面向之外，还有一动态之面向，即强调“君主这一能动者对权力的运用与行使”。[15]正是在后一面向上，法家“不认为仅是强调势即已足，而是必须加上法的结构”，[16]“法是权力活动的形式”。[17]先秦法家为何如此重视以法治国，这就要回到其对“法”本身的看法。

《商君书》中虽没有对“法”的明确界定，但也不乏对其特征之描述。譬如“凡赏者，文也；刑者，武也。文武者，法之约也。”[11]105再比如“法可在贤，则法在下，不肖不敢为非，是谓重治。”[11]135《韩非子》对“法”的定义则更为清晰，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”[12]620从这些论述中可以看出，法家认为首先“法”不仅仅指“刑法”，而是一种以“赏罚”为内容的成文规范；其次，“法”是一种具有威慑力的强制性社会规范，此种规范之效力足以调整和控制人的行为。问题在于法的强制力如何确保臣民的服从呢？这涉及到法家对于人性的看法。不能简单地认为先秦法家主张“性恶论”，实际上法家并未对人性善恶作价值判断，而只是指出人的本性是自利的这一基本事实。《商君书》中指出，“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。”“民生则计利，死则虑名。”[11]59-60可见避苦求乐，贪图名利乃是一般人之本性。

正因人之情是“安利者就之，危害者去之”，故而人们为了避罚求赏才会自觉遵守法律，法正是在这一意义上获得了威慑力。这种威慑力使其成为君主治国理政的利器。法家对“法”的属性定位是“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[12]620可见，“法”只是君主施政的一种工具。从浅层次上说，“法”是巩固君主地位和权力的手段，因为“势”的运行离不开“法”，所谓“抱法处势则治，背法去势则乱”。[12]608只有“明法制”才能“去私恩”，使臣下一心为公，替君分忧。也只有“赏罚明，则民尽死；民尽死，则兵强主尊。”[12]184只有“法治”手段能够统一全体臣民的行为，使之服从君主的利益，所谓“一民之轨，莫如法”。[12]50而从更深层次上说，“依法治国”是实现富国强兵的条件。正所谓“民胜法，国乱；法胜民，兵强。”[11]48“故当今之时，能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”[12]44可以说，先秦法家“法治”之最终目标还是落在了政治现实主义的考量之上。

综上可见，法家法治理念具有一种功利主义倾向，以法治国的模式选择只是因为其有助于巩固君权，进而实现富国强兵之目标。可以说法家所讲的“法治”是工具主义的。

二、吏民皆治：先秦法家之“法”的运行逻辑

当“法”被确立为君主行权与治国之手段后，法家接下来要解决的问题则是“法”该如何运行，如何实际作用于社会生活，以将其潜在的效力转化为实在的效力。关于“法”之运行，先秦法家设计出了两条路径，以此将“君”“吏”“民”三方主体之行为都纳入法治之轨道，以实现权力运作的规范化。

（一）以吏治民：法治运行的第一条路径

法治运行的首要路径可以概括为“君主立法，官吏执法，人民守法”，体现出一种“君—吏—民”的结构。首先，就立法而言，法家显然认为君主是当然的法规范制定主体，所谓“法自君出”。《韩非子》中有多处“君之立法”“圣王之立法”“明主立可为之赏，设可避之罚”之类的表述，可见“韩非肯定立法权为君主所掌握”。[18]28《商君书》也指出，“凡将立国”，“治法不可不慎也”，[11]76立国者君，法令制定者自然也是君。还如“夫民之从事死制也，以上之设荣名、置赏罚之明也”，[11]76足见商鞅也认为君主享有立法权。其次，法家“视人民为法治对象”，[19]主张赏罚所针对的主要群体是普通民众，民众服从符合君主意志的法律是国家强大的重要基础，所谓“古之明君，错法而民无邪”。[11]81最后，法家认为执行法律，负责百姓的具体治理工作的是国家官吏。“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”，[12]587一切成文的政策法令，只有倚仗官吏们的具体执行，才能发生应有的社会效果，才能有效约束民众的行为。因此，官吏是法治运行的枢纽，“禁立而莫之司，不可，故立官”，[11]69在法家看来，“君权独占，并非意味着君主自己行使所有权力”，[20]79要统驭众多的人民，只依靠君主个人是不可能完成的。故而，君主要将公共权力委托于官员们去具体行使，“治民之法”一旦被制定出来，就要依靠官僚去实施，治民的责任主要在官僚而非君主，“故吏者，民之本、纲者也”，[12]518圣明的君主应当做到“治吏不治民”。⑦这样一来，君主就能够摆脱繁杂的具体性事务，而着重于制定国家的大政方针，同时也节省了君主的统治成本，国家就能得到良好的治理。

可以说，以官吏为媒介的法治运转路径帮助国君完成了国家治理中的重要一环。但问题在于委派官吏执行法律，处理政务，如何保证官吏能够忠实于法律？在缺乏监督的情况下，官员往往倾向于害法而行私，最终君主的意志难以贯彻，造成“臣无法则乱于下”[12]620的局面。因此，单一的法治运行路径显然是不足的。

（二）法术驭臣：法治运行的第二条路径

为了实现国家的有效治理，君主除了要使普通民众服从法令以外，还需要做到“依法治吏”，这就是先秦法家所设定的法治运行的第二条路径，其呈现出“君—吏”的结构。在这一路径中，君主既是立法者，又是执法者，而官吏则成为了守法者。首先，为了保证将真正能够贯彻君主意志、秉公执法的人才选拔进官吏队伍，君主就应当做到“使法择人，不自举也”。[12]45申言之，君主要设定明晰的法度标准并以此来选拔官员，而不能随心所欲，必须让那些符合法定标准的人有机会争取到相应的职位。其次，为了让已经在其位的官员能够依法办事，就必须制定相应的奖惩措施。“闻古之善用人者，必循天顺人而明赏罚。” [12]301可见，赏罚不仅要施予百姓，还要施予官吏，使其不敢以私害法，所谓“秉权而立，垂法而治，以得奸于上，而官无不”。[11]79如此则完成了“法”对于官员的控制与监督。

不过，法家显然认为君主只有法律的武器尚不能实现对群臣的完全驾驭，还必须要有“术”的帮助。因为虽然“法”提供了一套明晰的赏罚标准并具有行为上的强制性，但仍然无法判定臣下真实的心思、品行与才能。这种信息的不对称当然构成了对君主权力的潜在威胁。《商君书》中指出，“主操名利之柄而能致功名者，数也”，“数者，臣主之术，而国之要也。”[11]60可见“术”是重要的统治方法。而韩非认为，“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。”[12]620就是说“术”是一种考核臣下能力，体察官员实绩与名位是否相符的技术。⑧而且“术”必须“藏之于胸中”以“潜御群臣”，[12]587因为“术”一旦失去保密性就会使臣下有所防备从而无法获得真实的信息。当然对“术”的强调并不遮蔽“法”的重要作用，“人主释法而以臣备臣，则相爱者比周而相誉，相憎者朋党而相非”。[12]165君主仅用“术”而弃“法”仍然会造成不利后果。

可见，在法治运行的第二条进路上，“法”需要“术”的配合，一显一隐，二者共同构成君主控制官吏之工具。

（三）“有赏罚而无喜怒”：法治运行的权力理性化功能

在先秦法家“以君主为中心”的法治理论设计中，“法”虽然被视作一种工具性的存在，即其“能够有力保障和强化君主的至尊地位和专制权力”，[21]但“法治”一旦得到实施就不可能是对君主权力的完全放任，相反其恰恰有助于实现政治权力的理性化行使。实际上，在法家看来，“政治权力的产生是为了实现社会由乱而治”，[22]但这恰恰需要权力运行的规范化，恣意与无度的权力对于国家治理是有百害而无一利的。换言之，君主集大权于一身固然能助力于国家的强盛、称霸乃至天下一统，进而实现天下大治，但同时也要求君主能够合理地行使其权力。“法”固然是“帝王之具”，但只要统治者能够妥善利用之，不只能加强君权，也能使权力得到有序运行。法家正是通过两条法治运行轨迹的精心设计，并将国家的全体成员（包括了“君”“吏”“民”三方主体）都框定在统一的国家法治体系之中，从而构造了理性化的政治权力。

首先，在国家治理的主要面向上，即对于普通民众的治理，法家主张的“君—吏—民”法治治理结构实现了立法职能与执法职能的分离。这种职能分工的设计使得君主免于一般性政务的劳烦，实现无为而治，正所谓“君臣之道：臣事事，而君无事；君逸乐，而臣任劳”。[23]32如此一来，一方面君主可以腾出精力来考量与制定国家重大决策，另一方面也让君主有更多空闲可以管理官员，拣拔人才，使不同岗位上的官吏执法更为专业，使得国家权力运行更加高效与流畅。

其次，无论是“治官”还是“治民”，“法”都设定了明确统一的赏罚标准，提供了主体行为的客观尺度。至此，法治的运行就必然排除了当权者个人意志的随意性与不确定性，所谓“有赏罚而无喜怒”，[12]307使全体社会成员对相关行为及其法律后果具有了预测可能性，整体的社会运转就会变得更为规范有序。

三、“因道全法”：先秦法家之“法”的价值构造

国家法治体系的良好运转无疑是使法律背后所蕴藏的君主意志与国家利益得以充分实现的重要前提，然而国法之有效运行，还有赖于法本身具备某种价值构造，即法的形式性价值。一般而言，法的价值可分为目的性价值与形式性价值，前者反映了法律制度本身所欲追求的社会目标与社会理想，[24]譬如富强、民主、人权以及正义等；而后者则是指法本身所应当具有的内在品格，这些品格虽然不指向实体性的社会目标，但却是法的目的性价值能够得到实现的必备要素。美国法学家富勒认为法律之内在道德大致有八项要求，即一般性、公开性、不溯及既往、清晰性、无矛盾性、不要求不可能之事、连续性以及官方行动与法规则之间的一致性。[25]无论法律的目的性追求为何，其都必须具备这些品格，否则法规范的运行就会出现紊乱。先秦法家亦极为重视对法之内在道德的阐释，⑨韩非甚至借镜道家哲学提出了“因道全法”[12]314之思想。“道”是世间万物运行之客观法则，也是事物存在与演变的根据，其具有普适、客观、无私以及公正等特性，而“法”作为“道”在现实世界的体现，其自然也应具有“道”之特性。[18]26-28[26]总体说来，法家认为国法主要应具备以下几种特质。

首先，法的公开性与可理解性。一方面，国家之法应当向全体民众公开。《韩非子》一书指出，“法莫如显”，“明主言法，则境内卑贱莫不闻知也”，[12]587就是说对于法规则而言自然是越公开越好，要让哪怕是社会最底层的民众都能够知道法律的具体内容，这才是英明的君主所应该做的。法作为一种具有强制性特征的社会规范，对个体利益的影响很大，如果一般民众无从得知法令的内容，其就不知道何为合法何为非法，民众必然会手足无措，守法也就无从谈起。因此，必须摒弃“刑不可知，则威不可测”的旧有理念，使法“布之于百姓”。另一方面，法的内容还必须明白易懂，具备可理解性。《商君书》中说道，“圣人为法必使之明白易知，名正，愚知遍能知之。”[11]180这种对法规范内容可理解性的要求是适宜且合理的。一国之内人民众多，人们的文化水平也存在较大差别。如果法规范过于抽象、晦涩，那么对于文化水平并不高的百姓来说，就无法理解法对其行为的具体要求，进而百姓就无法积极实施能为自身带来奖赏的行为，也无法有效规避可能会导致惩罚的做法，法治运行就会不畅，君主意欲通过“法”这一规范实现其意志就将变得十分困难。因此，法家才主张法对赏罚的设定应当通俗，这样无论愚人抑或是智者都能够理解。

其次，法的稳定性与内在统一性。法的稳定性是指“法一经颁布生效，就应在一定时期内相对保持其有效性和不变性，而不应朝令夕改”，[27]228正所谓“法莫如一而固，使民知之。”[12]707这里的“固”就表明君主立法必须具有稳定性，不能频繁或随意地更改已经制定颁布的法令。法律规定除了依靠国家强制力予以保障实施以外，更多地要依靠人民的自觉遵守。如果每一条法律都需要公权力强制实施，那么法律运转的成本就会十分高昂，而要人民自觉遵守法律规定，法律就必须有威信，讲信用。如果法令可以朝令夕改，则必然导致丧失人民对法律发自内心的尊崇，法治运行的效率就会大打折扣。在法家看来，法的稳定与否关系重大，甚至会影响到国家的存亡。此外，稳定的法规范还要做到内在统一，即法律条文之间不能存在明显的冲突和矛盾，“法莫如一而固”中的“一”就是指法的内在一致性。可以说，“一”与“固”之间存在着密切关联，因为充满矛盾与冲突的法体系必然是无法保持其稳定性的。

再次，法的适应性。如上所述，保持法的稳定性固然重要，但这并不意味着法不能有丝毫变动。再英明的立法者都不可能制定出完美的律令，也无法预知未来时代的一切变化，因此，法的稳定性应当是相对的而非绝对的。法若不能随时事之发展而加以调适，则必然引致国家的混乱，所谓“时移而治不易者乱”。[12]759职是之故，先秦法家主张法应具有社会适应性，强调“要根据时代的变化制定法令”，[28]即“当时而立法”，所谓“礼、法以时而定，制、令各顺其宜”。[11]6“当时而立法”一方面要求君主制定政策须依据社会发展变迁的具体情况，另一方面也要求君主颁布法令须照顾到当下实际的民情与风俗，正所谓“圣人之为国也，不法古不修今，因世而为之治，度俗而为之法。”[11]79此外，法家也从正面阐述了让国家法令与社会发展的实际状况相适应所能带来的积极效果，即“法与时转则治，治与世宜则有功”。[12]759可见，在法家的理论中如何妥善处理国家法令稳定性与适应性之间的关系至关重要，既不能使法之更易过于频繁，也不能固步自封而不因时以变，在“变”与“不变”之间，考验着君主的智慧，也关系到社稷的存亡。

最后，法的普遍性与权威性。一方面，法家认为法应当具有普遍性，即法“为一定历史阶段的社会或国度的一般人或组织的行为，规定了统一的和普遍的模式、方向和标准”。[27]227约言之，法所设定的行为模式及其法律后果应当针对所有人，而不能针对特定之群体或个人，即不能因人设法。商鞅认为，“圣人之为国也，壹赏，壹刑，壹教”，[11]120此中即透露着法应具有普遍性的主张。以“壹赏”为例，指国家的奖赏应统一，即所有的官爵利禄都必须与战功挂钩，消除其他获取途径。这意味着君主在制定奖赏的法令时，应当针对全体臣民建立统一之标准，不允许排除特定主体，也不能为特定主体专设其他标准。韩非也主张，“诚有功，则虽疏贱必赏；诚有过，则虽近爱必诛”[12]39，这也说明君主制定的赏罚尺度应当统一，不应对特定人设定不同的标准。法的普遍性是加强法规范威慑力的重要保障。另一方面，法家也强调法应具有权威性，其指向“用一系列的普遍规则规治每个人的行为”，[29]即全体社会成员不论身份等级都应服从法规范。无论是商鞅“刑无等级”[11]124的主张，还是韩非“不避亲贵，法行所爱”[12]496“法不阿贵，绳不挠曲”[12]50的见解，都充分证明了法家对法的权威性的重视。当然，维护法权威性的关键之点还在于君主自身也要守法。从法家的理论设计看，君主亦受法之约束是不言自明的，⑩因为君主是“以法治国”的主体，如果作为立法者的君主可以游离于法之外，那么法就沦为了单纯的压迫工具，法治的运行也就丧失了基点，其结果是法治之主张成为了一纸空文。法家所主张的君主守法仍是有限度的，其与现代法治提倡的“人人皆在法下”存在本质区别。

可以说，先秦法家主张的法规范自身应具备的四项品质构成了法之制定与实施的四条基本原则，是一国法治能够良好运转、进而实现法之外在价值追求的重要保障。

四、先秦法家法治理论的现代省思

两千多年之前的先秦法家学派构造出了一套系统性的法治主义理论，不仅体现出中华民族思想创造之伟力，甚至在整个人类的思想宝库中都占有重要之地位。

不过当我们以现代视角审视两千多年前的理论时，还是要尽可能避免“以今度古”的谬误。我们既不能简单地将先秦法家的法治理论与现代法治理论相对接，也不宜全盘否定先秦法家的法治构想。

要使中国传统法治思想有效助力中国式法治现代化，就必须清醒地认识到传统理论中哪些是可以与现代法治建设接榫的积极元素，同时其与现代法治观念又存在哪些本质差异。先秦法家的法治理论试图以“法”的客观性与明确性来规约权力意志的主观色彩，制衡君主个人心理的复杂多变，实现政治权力运作的理性化；提倡在国家治理上实行立法职能与执法职能之分离；主张法规范本身应具有公开性、可理解性、稳定性、内在统一性、社会适应性、普遍性以及权威性。可以说，这些观点即便放置于现代法治的语境下仍然是不过时的。但是，法家之理论在问题意识、制度选择以及价值取向等方面与现代法治仍存在一定距离。正如有学者指出的，“现代法治不是法家之治。”[30]法家法治主义与现代法治主义之间存在结构性差异，法家法治理论要与现代法治理论接榫需要经过以下几个方面的重构与转化。

（一）君主中心主义的民主化转向

“法家思想是在中国由血缘族群时代转向大一统帝国的历史转折中形成的”[31]，时代境遇造就了先秦法家独特的问题意识。在霸权争夺的历史环境中，法家认为国家利益与君主意志应时刻放置在中心位置，只有加强君权，发展生产，提升军力，才能立于不败之地。法家提倡的法治主义即便能最大化地发挥其功效，也不过是维护统治者的意志与利益。而现代法治则须与民主主义相结合要求现代之“法”须“是以民意为基础的，是依民主的政治意志形成方式制定的”，[32]145因而法律也就体现了国家全体成员之意志。

民主也正是我国宪法的重要原则。我国现行宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。全国人民代表大会及其常委会作为我国的立法机关，其代表的正是人民的意志和利益。

民主化的法治表征着对个体权利之尊重，个人对法律的服从就不再是服从他人，而是在服从自身。实际上在现代语境中，国家富强与个体幸福之间并不冲突。我国宪法也在序言中设定了建设社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴的目标，正如习近平总书记指出的，“实现中华民族伟大复兴的中国梦，就是要实现国家富强、民族振兴、人民幸福”。[33]可以说，现代法治应当“以人民为中心”，即“国家的权力来自人民，国家的治理为了人民”。[34]

当然，有学者指出，法家理论也涉及对个人权利的保护，法家也认为政治应当照顾民众的利益。譬如《商君书》中就设定了百姓获得公平对待的权利，以及功劳所得之财产权。[20]再比如《韩非子》一书也有类似“罪刑法定原则”的思想，认为个体拥有在法律范围之内的自由。[18]34-35应当说法家之“法”的运行在客观上也许的确有助于个体利益的保障，但这种保障与现代法治仍有本质差别。一方面，顾及个体利益并非法律之目的，只是因为赋予民众一定的权利有助于稳定民心，增强国力；另一方面，个体权利的范围端赖君主对自身及国家利益之忖度，百姓所欲的自由往往难以得到满足。其实法家是希望用“法”来迫使民众服从，塑造统一化的国民，这样才能集中民力，从事生产并参加战斗。所以商鞅才说“有道之国务在弱民”，[11]148只有百姓听从号令，国家才能强盛。由此可知，以君主为中心的法治主义只有彻底实现民主化的转向，才能真正服务于个人利益的保障，体现全民的意志。

（二）法律工具主义的主体性升格

先秦法家认为君主制度是那个时代最为合理的制度，“法”只是君主行使权力的工具以及实现意图的手段。因此，在法家的理论构造中，“法”的地位不可能高于“君”。虽然法家苦心孤诣地倡导君主应“缘法而治”，应尊重自己订立的法，试图以“法”之缰绳勒住政治权力这匹“烈马”，但法家却没有限制君权的制度性设计。法家之“法”的运行路径都是自上而下单线条的，强调君主之立法如何贯彻于下，但却缺乏“以下制上”的机制构造，因而未能形成法治运行的闭环。一方面，法家固然主张君主所立之法应明确、稳定、普遍且适应社会实际，但如果君主就不遵守这些立法原则，又该如何加以矫正呢？另一方面，即便君主之立法是合理且适宜的，但如果君主执意要破坏这些规则的运行呢？法家没有建构迫使君主守法的有效措施，君主是否守法则全赖其个人品质了。

这种需要以君主个人的克己自律来维持的“法治”，往往难以持久有效地运行。

相反，现代法治是指“法的统治（rule of law）”，“法”的权威高于一切组织与个人的权威，同时“未经正当法律程序不得剥夺任何人的权利和自由”。[35]在现代法治的构造中，一切公权力机关都不能违反代表全民最高意志的国家根本法即宪法。为防止权力滥用，宪法往往还要设定一套合宪性审查机制，进而形成法治运行的闭环。可以说现代法治要求的是对一切政治权力实施制度性规制，真正实现将权力关进制度的笼子。相比之下，法家法治理论过于突出君主的主体性地位，“法”反而降格为客体。如此则不能有效制约君主的权力，因为以客体制约主体在逻辑上是讲不通的，在实践中也是做不到的。因此，法家法治主义要实现其现代性转化，就必须升格“法”的地位，彻底摒弃“法律工具主义”的理念，重塑“法”在国家治理过程中的主体性地位。

（三）法律价值属性的现代性改造

学界对于“法治”这一概念的理解历来有两重向度。王人博教授指出，理解“法治”的第一重路径是“原教旨主义”的法治概念，即法治必须服务于西方价值体系中特定的社会伦理目标，譬如人权、自由等等；而理解“法治”的第二重路径是“普遍主义”的法治概念，即法律并不与任何特定社会伦理目标发生关系，只关注法律秩序本身是否组织良好，即法律是否充分具备特定的形式性价值。这种意义上的“法治”是一种形式主义法治，中国法家的法治观念与此种形式主义法治是相融通的。[36]无独有偶，早在上世纪末，美国学者Randall Peerenboom也提出了类似的“法治”界定方式。他认为“法治”有“实质的或深层的”以及“形式的或浅层的”两种理解方式。前一种“法治”包含特定的政治道德要素，譬如资本主义的经济模式、民主的政府形式以及自由的人权概念等；而后一种“法治”则指向任何法律体系要有效运转则必须具备的特征，譬如法律必须公开颁布，应具有前瞻性、连续性、清晰性以及稳定性。[37]由此可见，中西方学者一致同意“形式”与“实质”两种“法治”概念的差别在于是否主张“法”应具备特定的目的性价值。在“实质法治观”下，“法”不仅应具备能使自身良好运转的内在道德，还需要服务于特定的外在价值目标；而在“形式法治观”下，“法”只需具备相应的内在品质即已足。

以此观之，先秦法家的法治理论显然符合形式主义法治的要求，其对于法规范自身应当具备何种品格进行了广泛且深入之阐述，认为这是法治能否有效运转的关键。但法家对于法的目的性价值的关注与讨论则相对缺失，或者至少法家所认同的法的目的性价值缺少现代性元素。现代法治观念显然是一种“实质法治观”，除了认为“法”本身应具备一定的素质外，还主张“法治的第一要义乃防止人治政府行使广泛、擅断限制人权的裁量权力”。[38]可见，现代法治将实现社会正义，尤其是保障人之自由与权利视为“法”的首要目标。

权利保障也是我国宪法的重要价值追求，我国宪法专章规定了公民的多项基本权利，并且明确宣示国家尊重和保障人权，可见，我国宪法所体现出的法治观念是一种现代实质法治观。

相比之下，先秦法家的法价值论由于缺乏目的性价值的现代观照，而成为一种“跛足的”法治理论。法家的法治理论必须在价值论层面接受现代性改造，方能实现创造性转化，进而有效服务于中国法治之建设。

结语

当然，对先秦法家法治主义的批判与反思并不意味着一种对古人的苛责。囿于特定的历史境遇，每个时代的思想者都只能针对当时的社会问题提出相应的解决方案。虽然法家理论主要是基于政治现实主义的考量，但其在两千多年以前就能对形式法治作出如此深刻的讨论，这在人类法律思想史上也是十分具有超越性的。此外，法家所主张的以法治国方略对于周秦之际政治共同体的统合的确起到了促进作用，这对于时下中华民族共同体的塑造也具有启发价值。至于中国式法治现代化的推进，包含了“中国”与“现代”两个关键语词，这意味着中国本土特色与现代法治共性的交相辉映。因此，对待法家法治思想就不能简单地说成是“继承”或者“批驳”，理性的做法应当是充分借鉴传统法治主义理论中合理的形式架构，并融入现代法治的价值内核，以此才能融通传统法治文化与现代法治文明，进而为中华民族伟大复兴的实现提供强大的文化支撑力。

注释：

①譬如武树臣、李力在《法家思想与法家精神》一书中详细介绍了“法家关于法律的一般理论”“法家的‘法治思想”以及“法家的立法、司法、刑罚论”等；刘泽华在《中国政治思想史集》一书中分别介绍了李悝、慎到、韩非等法家代表人物以及《商君书》《管子》等法家典籍中的法治思想，材料翔实；黄辉明在《晋法家源流研究》一书中以时间线为主轴，详细阐释了初期晋法家、中期晋法家以及后期晋法家的法治思想与实践；马平安在《先秦法家与中国政治》一书中充分介绍了战国初期、中期及后期法家代表人物的思想，也阐述了《管子》《商君书》《韩非子》等法家著作中的法治理念。这些著作虽然材料丰富，内容全面，但并未对法家法治主义进行系统性的理论建构，并揭示其内在机理。还有一些学者譬如刘宝才、孙曙生、武建敏等，也在各自的论文中对先秦法家法治理论进行了一般性的介绍，甚至探讨了法家法治主义的类型及其特质，并对此进行了评价，但还有进一步深入发掘的空间。参见武树臣，李力：《法家思想与法家精神》，中国广播电视出版社2007年版；刘泽华：《中国政治思想史集》（第一卷），人民出版社2008年版；黄辉明：《晋法家源流研究》，上海交通大学出版社2021年版；马平安：《先秦法家与中国政治》，团结出版社2021年版；刘宝才：《法家的法治之再审视》，载《长安大学学报（社会科学版）》2013年第2期；孙曙生：《法家的法治主义：历史话语与当代使命》，载《政法论丛》2010年第6期；武建敏：《法家法治类型的理论诠释——兼及当代中国法治的法家元素》，载《西部法学评论》2015年第1期。

②此类研究具体可参见宋洪兵：《一种新解读：论法家学说的政治视角与法治视角》，载《中国人民大学学报》2022年第1期；宋洪兵：《论法家“法治”学说的定性问题》，载《哲学研究》2012年第11期。

③此类研究具体可参见王霞：《中国传统法治理论的现代审视——评先秦法家之法势关系》，载《陕西省行政学院.陕西省经济管理干部学院学报》2001年第3期。

④譬如王宏强的《法家“法治”的内在逻辑与治道指向——以先秦礼法转变为线索》一文强调，法家意欲以法治来实现君主对臣民的全方位社会控制，法家法治是缔造强大君权提升国家实力的手段。刘广安的《法家法治思想的再评说》一文认为，法家之法治强调君权至上，法律是服务于君权之工具，其最终目的在于实现国家之安定与富强。参见王宏强：《法家“法治”的内在逻辑与治道指向——以先秦礼法转变为线索》，载《国学论衡》2023年第2期；刘广安：《法家法治思想的再评说》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

⑤此类研究具体可参见付子堂：《先秦法家“法治”施行观念及其现代价值》，载《社会科学家》2016年第1期。

⑥《史记·太史公自序》中说，“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也”，其中“法家严而少恩”，“然其正君臣上下之分，不可改矣”。参见《史记（全九册）》，韩兆琦译注，中华书局2010年版，第7636页。

⑦君主授权于官吏与君权独揽之间并不冲突，官吏的权力来源于君主，官吏行权须向君主负最终责任，同时君主也有权随时收回对官员的授权。

⑧实际上，韩非设计出了各种“术”以帮助君主统驭臣子，譬如“众端参观”“一听责下”“疑诏诡使”“挟知而问”“倒言反事”等等，可以被归纳为“君主防奸术”“君主察奸术”“君主制奸术”。参见孙季萍，徐承凤：《韩非子的权力制约思想》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。

⑨着重于对法规范内在品格的阐述，并不意味着法家完全忽视了法的目的性价值。实际上，先秦法家对于法的目的之认知是简洁而明确的，即强君、富国、称霸乃至统一。法家之所以强调法的形式性价值，也是期待“法”能够助力于此种目标之实现。

⑩譬如《商君书·君臣》中说道，“故明主慎法制。言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也。”（《商君书》，石磊译注，中华书局2022年版，第164页）。《韩非子·有度》中也指出，“故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。”

（《韩非子》，高华平，王齐洲，张三夕译注，中华书局2015年版，第50页）。从这些表述中我们可以看到法家认为“法”对于最高统治者—君主也是有约束作用的。

参考文献：

［1］李拥军.法治现代化的“中国式”内涵及其具体面相［J］.法学评论，2023（5）：45-54.

［2］吕玉赞.“中国式法治现代化”的话语阐释［J］.东方法学，2024（1）：14-15.

［3］张文显.法治现代化的“共同特征”和“中国特色”［J］.政治与法律，2024（2）：2-15.

［4］武树臣，李力.法家思想与法家精神［M］.北京：中国广播电视出版社，2007：6.

［5］马小红.试论法家与秦政及其对后世的影响［J］.政法论丛，2023（2）：24-36.

［6］萧公权.中国政治思想史［M］.北京：商务印书馆，2017：190.

［7］马平安.先秦法家与中国政治［M］.北京：团结出版社，2021：110.

［8］论语译注［M］.杨伯峻，译注.北京：中华书局，2009：172.

［9］管子［M］.李山，译注.北京：中华书局，2009：256.

［10］孙晓春.先秦法家富强观念的现代反思［J］.政治学研究，2014（5）：3-10.

［11］商君书［M］.石磊，译注.北京：中华书局，2022.

［12］韩非子［M］.高华平，王齐洲，张三夕，译注.北京：中华书局，2015.

［13］孔庆平.《韩非子》的势——政治秩序的基础？［J］.荆楚法学，2023（5）：133-147.

［14］包刚升.儒法道：早期中国的政治想象［M］.桂林：广西师范大学出版社，2023：135.

［15］常永强.现代权力理论的视域：韩非“法术势”权力逻辑解读［J］.管子学刊，2022（3）：47-58.

［16］高柏园.韩非哲学研究［M］.北京：文津出版社，2001：39.

［17］陶希圣.中国政治思想史［M］.北京：中国大百科全书出版社，2009：215.

［18］王威威.治国与教民：先秦诸子的争鸣与共识［M］.北京：中国社会科学出版社，2019.

［19］王怡飞.中国古代法家思想的现代价值［J］.兰州学刊，2008（3）：109-111.

［20］宋洪兵.“道法互补”与法家的权力、权利观念［J］.国学学刊，2019（1）：74-89+143.

［21］段秋关.重述先秦法家［M］//钱锦宇.法家新论：历史与现代语境中的先秦法家.北京：中国民主法制出版社，2021：36.

［22］梁涛.中国政治哲学史（第一卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2017：88.

［23］许富宏.慎子集校集注［M］.北京：中华书局，2013：32.

［24］张文显.法理学（第五版）［M］.北京：高等教育出版社，2018：312-313.

［25］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：55-107.

［26］吕廷君.韩非的“因道全法”思想［J］.管子学刊，2020（3）：25-32.

［27］《中华法学大辞典》（简明本）编委会.中华法学大辞典（简明本）［M］.北京：中国检察出版社，2003.

［28］饭冢由树.《韩非子》中法、术、势三者的关系［J］.中国人民大学学报，1993（5）：66-71.

［29］肯尼斯·温斯顿.中国法家思想的内在道德［M］.张雅楠，译//吴敬琏，江平.洪范评论（第12辑）：宪政与发展.北京：生活·读书·新知三联书店，2010：238.

［30］俞荣根.现代法治非法家之治［J］.湖湘法学评论，2022（3）：5-18.

［31］秦晖.传统十论：本土社会的制度、文化及其变革［M］.太原：山西人民出版社，2019：146.

［32］韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：145.

［33］习近平.在十二届全国人大一次会议上的讲话［EB/OL］.（2013-03-17）［2024-02-04］.https：//www.gov.cn/ldhd/2013-03/17/content_2356344.htm.

［34］杨雪冬.论坚持走中国式国家治理现代化道路［J］.中共福建省委党校（福建行政学院）学报，2024（1）：4-15.

［35］何勤华，张海斌.西方宪法史［M］.北京：北京大学出版社，2006：501.

［36］王人博.一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释［J］.法学论坛，2003（1）：13-26.

［37］Randall Peerenboom. Ruling the Country in Accordance with Law： Reflections on the Rule and Role of Law in Contemporary China［J］. Cultural Dynamics， 1999（3）： 315-317.

［38］陈新民.德国公法学基础理论（上册）［M］.济南：山东人民出版社，2001：41.

责任编辑：李金霞

The Theoretical Structure and Modern Reflection of Pre-Qin Legalists' Rule of Law

Ye Songqi

（School of Law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：The rule of law theory of Pre-Qin legalists includes three interrelated contents： the attribute theory of law， the operation theory of law and the value theory of law. In terms of the attribute and orientation of "law" ， legalists believe that "law" ， as a kind of written norm with national coercive force with the content of reward and punishment， is helpful to strengthen the monarchy and mobilize the people to achieve the goal of enriching the country and strengthening the army， so it is a necessary means for the monarch to govern the country. In the operation level of "law" ， legalists designed two legal operation paths of "Monarch-Official-People" and "Monarch-Official" ， trying to bring all social members including the monarch into the national legal system and realize the rational operation of political power. On the value level of "law" ， legalists focus on the inherent character of "law" ， including the openness and understanding ability， stability and internal unity， social adaptability， universality and authority of law， which is an important guarantee for the efficient operation of the rule of law.The rule of law theory of the legal family still has a reference value for the construction of the contemporary rule of law， but  to realize the docking with the modern concept of the rule of law， it is still necessary to go through three aspects of reconstruction and transformation： the democratization of monarch-centrism， the subjective upgrading of the instrumentalism of the law， and the modernization of the value attributes of the law.

Key words：pre-Qin legalists; rule of law theory; attribute of law; operation of the rule of law; value structure

收稿日期：2024-03-25

作者简介：叶松奇（1992-），男，甘肃天水人，中国政法大学博士研究生。