节制资本思维：证券检察民事公益诉讼路径构建

宋伟锋 刘清洋 晁岱涛 赵玉洁

摘要：全国首例证券集体诉讼案“康美药业案”折射出新《证券法》第九十五条规定的证券特别代表人诉讼制度的实践困境——对证券中小投资者的保护不足。证券中小投资者合法权益受损会打击投资者信心，增大企业融资难度，影响资本市场发展。基于此，节制资本思维成为证券中小投资者权益保障的底层逻辑，“实践—制度—理论”成为证券中小投资者检察民事公益诉讼的正当性逻辑。今后应以节制资本思维为基础，构建以证券检察民事公益诉讼主体二元化、投资者“默示加入、明示退出”诉讼原则、科学设置损害赔偿金的计算及分配方式、降低投资者诉讼成本、拓展检察机关派驻证监机关检察机构职能为框架的证券检察民事公益诉讼路径。

关键词：节制资本；证券特别代表人诉讼；证券中小投资者；证券检察民事公益诉讼

中图分类号：D915.1                文献标志码：A                文章编号：1671-9840（2024）02-0072-09

DOI：10.16713/j.cnki.65-1269/c.2024.02.008

Capital Control Thinking： Constructing the Path of Securities

Prosecutorial Civil Public Interest Litigation

SONG Weifeng1，LIU Qingyang2，CHAO Daitao2，ZHAO Yujie3

（1.Northwest University of Political Science and Law， Xi'an 710063， China;

2.People's Procuratorate of Xinjiang Uygur Autonomous Region， Urumqi 830002， China;

3.Northwest University， Xi'an 710127， China）

Abstract： The inaugural nationwide securities class action lawsuit， known as the "Kangmei Pharmaceutical Case"， highlights the practical challenges inherent in the special representative litigation system for securities， as outlined in Article 95 of the revised Securities Law — a deficiency in safeguarding the interests of minor and medium-sized securities investors. The damage to the legitimate rights and interests of small and medium-sized securities investors will undermine investor confidence， increase the difficulty of corporate financing， and affect the development of the capital market. In view of this， capital control thinking has become the bottom logic of protecting the rights and interests of small and medium securities investors， and "practice-systems-theory" has become the legitimacy logic of civil public interest litigation for small and medium-sized securities investors. Based on the capital control thinking， this paper establishes a civil public interest litigation path for securities prosecution， which includes a binary system of the main body of securities public interest litigation， the principle of investors' "tacit accession and explicit withdrawal" in litigation， scientific setting of calculation and distribution of damages， reducing litigation costs for investors， and expanding the functions of the prosecutorial agencies stationed in securities regulatory authorities.

Key words： capital control; securities special representative litigation; small and medium-sized securities investors; securities prosecutorial civil public interest litigation

一、问题的提出

2021年11月12日，全国首例证券纠纷特别代表人诉讼（证券集体诉讼）民事赔偿落地，广东省广州市中级人民法院对“康美药业案“作出一审判决。康美药业股份有限公司（下文简称“康美药业”）披露的年报和半年报中，存在虚增营业收入、利息收入、营业利润、货币资金和未按规定披露股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况，广东正中珠江会计师事务所出具的财务报表审计报告存在虚假记载，构成证券虚假陈述行为。经专业机构评估，投资者实际损失为24.59亿元。

在此之前，2020年5月13日，因康美药业在年报和半年报中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会对该公司及21名责任人作出罚款及市场禁入的行政处罚决定。2021年2月18日，中国证监会又对负责康美药业财务审计的广东正中珠江会计师事务所和相关责任人员实施了行政处罚。2021年4月8日，中证中小投资者服务中心有限责任公司（下文简称“投服中心”）受部分证券投资者特别授权，向广州市中级人民法院申请作为5.5万名投资者的代表人参加诉讼。2021年11月12日，广州市中级人民法院责令康美药业因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长（总经理）马兴田及5名直接责任人员、广东正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任，13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任1。该案的宣判标志着新《证券法》2关于投资者保护的规定从制度层面转向实践层面，证券特别代表人诉讼发挥了治理效能，增加了资本市场的外部治理方式。

需要注意的是，在克服 “市场失灵”问题上，以投服中心为基础构建的特别代表人诉讼方式的实际效果可能存在很大的不确定性［1］。虽然本案作为新《证券法》第九十五条规定的证券特别代表人诉讼全国首案，对治理资本市场、提振投资者信心具有积极作用，但是证券特别代表人诉讼制度对保护中小投资者权益的实际作用有限，不具有普适性。

我国的投资者结构具有小额性、分散性特点，中小投资者占比高［2］。康美药业证券集体诉讼案适用特别代表人诉讼折射出一系列问题：特别代表人诉讼的适用局限于行政前置案件，本案曾两次被行政处罚，符合特别代表人诉讼要求，但是那些不符合特别代表人诉讼要求的案件如何救济呢？投服中心受理的证券纠纷案件是否包含全部证券集体纠纷案件？若以上答案是否定的，则证明投服中心可作为证券特别代表人参加诉讼的案件数量有限，需要其他机制来完善证券特别代表人诉讼制度，对此，证券检察民事公益诉讼可做有益尝试。

2024年4月12日，《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》发布，明确提出要加大证券纠纷特别代表人诉讼制度适用力度，开展检察机关提起证券民事公益诉讼试点。本文基于节制资本思维，探索构建证券检察民事公益诉讼路径，与试点工作要求相符，可为试点工作顺利开展提供理论支持，对进一步推动资本市场高质量发展具有积极的实践意义。

二、节制资本：证券中小投资者保护的诉讼制度与实践逻辑

节制资本可有效保障资本市场活力与规范并存。证券市场作为融资场所，为市场经济的发展提供了源源不断的资金。在激励证券投资的同时必须规制资本，保障中小投资者利益。立足节制资本思维可透视我国证券中小投资者保护制度的演变。

（一）节制资本思维在资本市场中的作用

节制资本的思想萌芽最早由孙中山于1905年提出，其主张“既要发展资本，又要节制资本”［3］。节制资本是指对资本既发展又限制，发挥资本在经济发展中的融资功能，激发市场活力，限制资本垄断侵害中小投资者利益的情况。邓小平在“南方谈话”中提出的社会主义本质理论体现了节制资本思维，“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕”1。马克思主义的资本二重性理论是节制资本思维的理论根源。马克思认为资本同时具有自然属性与社会属性，资本作为一种社会关系，一极是财富的积累，另一极是贫困、劳动折磨、受奴役、无知、粗野和道德堕落的积累［4］，此为资本二重性。邓小平的社会主义本质理论是扬弃资本、辩证否定，是对马克思资本二重性理论的继承与发展。中国特色社会主义需要市场经济，发展市场经济离不开资本，资本治理需要法治规范。

节制资本思维是矫正资本市场的指导性理念。从宏观上看，节制资本是对资本无序发展、扰乱社会秩序的纠偏；从微观上看，节制资本是打击资本违法犯罪，保障中小投资者合法权益。证券特别代表人诉讼是新《证券法》对中小投资者保护的制度亮点，投服中心作为证券集体诉讼代表对于保障中小投资者权益发挥着举足轻重的作用。

（二）证券中小投资者保护的诉讼制度演变

投资者保护是证券市场的逻辑起点，证券立法有两大功能，一是为企业融资开辟渠道，二是保护投资者权益。在激励资本、释放资本活力的同时节制资本，防止资本无序发展，保护中小投资者权益，增强市场投资者信心。

1.证券中小投资者权益保护的制度变迁。中小投资者是证券市场的基石，保障中小投资者权益是稳定证券市场的有力举措，我国证券立法对中小投资者权益的保护从“强化行政保护”发展到“特别代表人诉讼保护”，其制度演变经历了3个阶段：

一是萌芽阶段（1992—2005年）。这一阶段我国证券中小投资者权益保护诉讼制度实现了从无到有的飞跃。从1992年国务院68号文件提到投资者利益保护，到1998年《证券法》立法目的提到保护投资者合法权益，拉开了我国证券投资者保护立法的序幕。1998年《证券法》共有12章214条，关于投资者权益保护方面的内容较为模糊，更多体现为证券监管机关对证券发行、交易等违法行为的监管，在责任追究方面过度依赖行政处罚，投资者民事救济缺位。2004年《证券法》修改未涉及投资者权益保护。2005年《证券法》修改针对投资者权益保护首次提出了诉讼救济措施，加强了对违法行为的认定，着眼于投资者权益的民事诉讼救济。中小投资者在证券市场中需要倾斜保护［5］。在短线交易方面，2005年《证券法》第四十七条规定，针对上市公司董事、监事、高管及大股东的短线交易违法行为，股东可以自己的名义向法院起诉，收益归公司。在内幕交易方面，2005年《证券法》对内幕交易的责任认定更加严格，相较于以往的过错责任认定，本次直接适用无过错责任认定，减轻了监管部门的举证责任。在市场操纵方面，2005年《证券法》第七十七条删除了对市场操纵的“不正当利益”和“转嫁风险”的认定，使市场操纵违法行为认定更加具有可操作性，同时明确因市场操纵行为给投资者造成损失的，应承担民事赔偿责任。

节制资本违法化成为当前监管部门与立法部门的重要任务。资本“作恶”的根源在于收益高于成本，行政处罚金额低于违法违规收益。节制资本旨在保护中小投资者合法权益。以人民为中心，必须将增进人民福祉、实现共同富裕作为资本发展的出发点和归宿［20］。证券监管部门面对如此庞大的上市公司和证券公司等监管对象往往“力不从心”，检察机关作为突破现有证券监管瓶颈的新主体，参与证券市场行为矫正，对规范证券市场具有积极作用。证券检察民事公益诉讼不仅可对法院裁判权适用进行监督，还可对证券监管部门的行政权力进行监督，更可通过司法路径在最大程度上使中小投资者权益获得保障［21］。节制资本思维是贯通证券监管体系的主体思路：既发展资本，又限制资本，坚决遏制资本违法违规行为。

（二）构建证券检察民事公益诉讼的二元化主体

当前，我国证券民事公益诉讼一元化形式已无法满足证券侵权纠纷救济的现实需要。新《证券法》第九十五条规定，证券特别代表人诉讼是证券民事集体诉讼。在民事案件领域，法院受理证券侵权纠纷案件的门槛较高，加之投服中心代表诉讼设置的选案门槛也较高，导致中小投资者获得司法救济的难度较大。证券集体诉讼无门的情况下，即便是证券侵权个体维权诉讼获得法院受理，但很多案件仍因证据不足而败诉。在证券侵权案件中，受损股东因缺乏证据、不愿诉讼等原因，放弃司法救济的情况司空见惯。

基于此，应加强检察机关与投服中心的受案协作，严格按照选案的位阶次序，以投服中心为主体，以检察机关为保障，构建证券民事集体公益诉讼案件的筛选结构。以投服中心为主的证券特别代表人诉讼仅可解决个别典型证券侵权案件受损股东的权益保障问题，非典型性证券侵权案件受损股东的权益无法得到有效救济。证券检察民事公益诉讼对众多消费者的社会公共利益进行无差别保护，不会只选择典型性证券侵权案件进行代表诉讼，而是对证券侵权集体诉讼的全覆盖。投服中心代表诉讼作为证券集体公益诉讼救济的优先序位，证券检察民事公益诉讼作为证券集体公益诉讼的救济兜底，可实现证券集体公益诉讼救济中小投资者合法权益的无缝衔接。证券集体公益诉讼主体的二元化发展可在最大程度上保障中小投资者的合法权益。针对资本市场的行为，侵害国家利益或者社会公共利益的，直接利害主体不愿起诉的，法律应当授予检察机关提起非自利性诉讼的权力［22］。检察机关作为公共利益的代表不仅承担着证券侵权公益诉讼兜底职责，还可弥补投服中心代表人诉讼保护的疏漏。检察机关参与证券民事公益诉讼，对未进入司法环节的证券侵权案件进行正确引导，可鼓励受损股东通过司法途径解决证券侵权纠纷。证券检察民事公益诉讼增加了中小投资者合法权益保障的救济渠道，也提振了投资者对证券市场的信心。

（三）设置投资者“默示加入、明示退出”的诉讼原则

证券检察民事公益诉讼主要涉及证券侵权损害赔偿问题，属于损害赔偿型金融消费者公益诉讼，面临集体诉讼成员加入或退出的问题。“加入”意味着只有申请加入且予以登记的消费者才受判决效力约束，而“退出”意味着只要未申请退出，则受到同样损害的消费者即为诉讼成员而受判决效力约束。“加入制”容易确定集团诉讼成员范围，但也存在受害金融消费者众多，可能因申请登记困难而未及时进行登记从而造成无法救济的情形。“退出制”救济范围广泛，但确定诉讼成员范围则比较困难，且存在损害赔偿金分配的程序性问题。证券检察民事公益诉讼取“加入制”与“退出制”之长，对投资者采取“默示加入、明示退出”的诉讼原则。新《证券法》第九十五条规定，参加代表人诉讼的投资者需向人民法院登记才受判决效力约束，投资者保护机构对50名以上投资者进行委托登记时，对其他投资者采取“默示加入、明示退出”的诉讼原则，其他投资者明确表示不参加诉讼的，不受判决效力约束。

无论是“加入制”还是“退出制”，均要向消费者个人进行诉讼程序通知，其目的是让消费者明确诉讼情况并决定是否加入或退出诉讼。通知方法由法院决定，公告通知产生的费用由被告承担。检察机关根据公告确定的权利人范围，向证券登记结算机构调取权利人名单，由法院登记作为代表人诉讼的原告名单，通知全体原告。

（四）科学设置损害赔偿金的计算及分配方式

证券检察民事公益诉讼存在损害赔偿金计算难的问题，证券纠纷往往受害者较多，如“康美药业案”涉及5.5万名受害投资者，将每个消费者损失额相加得到的总额作为公益诉讼赔偿数额的计算方法显然是不可行的。因为股市始终处于变化之中，现有证据很难确定一些投资者的股票损失额度，造成损害的因素中除上市公司虚假陈述外，还有其他因素包含其中，测算其他因素占比的难度很大。同时，个人投资者损失额的确定存在举证难度，这就需要公益诉讼制度科学设置损害赔偿金的计算方法。建议由专业机构参考投资损失数额，对由证券侵权行为以外的其他风险因素导致的损失按比例予以扣除，并进行专业核定；若在法庭辩论终结前，个人投资者能够举证确认自身损失额度比专业机构核定额度多的，法院应予以认可。在损害赔偿金的分配上，应由提起公益诉讼的检察机关进行分配，分配费用由被告承担，法院应在判决书中明确被告需支付的分配费用。诉讼中已经证明的投资者损害，在分配时按照证据证明的金额分配；若损害赔偿由相应测算方法计算得到，则由受损投资者向检察机关证明损失额的测算方法合理并进行分配。对无法证明损失额的投资者，可采取平均分配赔偿额的分配方式。对损害赔偿金的余额，可作为证券集体公益诉讼基金。

（五）确定证券检察民事公益诉讼费用减免

以投服中心作为代表进行证券集体诉讼，中小投资者要承担诉讼费用，包括律师费、投服中心支出的必要费用、案件受理费等。《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》第十五条规定的投资者义务包括承担案件诉讼费用及诉讼代表人为履行职责支出的必要、合理费用。《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第三十九条规定，原告原则上需要缴纳诉讼费用，对是否减免诉讼费用，由法院视情况决定。由中小投资者承担投服中心代表人诉讼产生的诉讼费用，会在一定程度上降低胜诉赔偿额度，相当于让受损投资者为证券市场集体侵权行为买单。投资者自身为证券侵权救济买单看似合情合理，但是证券集体诉讼往往侵害的是多数金融消费者的集体利益，属于侵犯社会公共利益，理应由国家买单，因为国家是证券市场监管主体，应对上市公司实施的扰乱证券市场秩序的行为承担监管成本。

投服中心证券代表人诉讼要求投资者承担上市公司违法行为产生的诉讼费用，尽管有相关规定明确胜诉后可以要求败诉方被告承担费用，但是诉讼不是一定能赢，若原告败诉则还是由投资者买单。在证券检察民事公益诉讼中，检察机关依法对证券侵权者提起民事公益诉讼，属于履行保障社会公共利益的职责，诉讼费用全部免除，更不存在律师费用。检察机关不收取任何费用，还能依法尽职尽责保障中小投资者权益，源于法律对其公益诉讼职能的定性，减少了受损投资者的诉讼顾虑。在投服中心和检察机关之间，投资者也更倾向于选择由检察机关提起证券民事公益诉讼。

（六）拓展检察机关派驻证监机关检察机构职能

当前，最高人民检察院已在中国证监会派驻检察室，但派驻检察室主要承担打击证券犯罪职能。证券检察民事公益诉讼要求检察机关拓展证券侵权和违法线索来源，派驻检察室作为证券执法与证券领域集体公益诉讼信息共享的重要平台，对拓宽检察机关的证券集体公益诉讼路径具有促进作用。2020年6月18日，上海市人大常委会通过了《上海市人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》，明确了检察机关维护金融秩序的公益诉讼职能。尽管属于地方性立法，但仍为检察机关涉足证券领域集体公益诉讼提供了法律支持。结合上海检察机关证券集体公益诉讼的实践，可在北京、上海、广州、深圳四地证监局设立派驻检察室，拓展证券领域公益诉讼案件的线索来源，以证券监管部门与检察机关进行证券行政处罚案件为基础，加强与北交所、上交所、深交所的共同协作，建立行政执法与公益诉讼衔接机制，这对检察机关拓展证券公益诉讼案件来源、提前介入案件调查取证具有现实意义。在证券检察民事公益诉讼中，公权力的介入在调取证券侵权证据中受到的阻力要小于社会组织和投资者个体。派驻检察室可充分行使检察机关的调查核实权，立足调查核实，保护众多中小投资者权益。

五、结语

近年来，证券金融领域违法违规行为频发多发，严重扰乱了证券市场秩序，影响了投资者信心。党中央、国务院要求不断深化金融领域改革，稳定金融市场秩序，保障中小投资者合法权益，畅通融资渠道。新《证券法》设置专章强调投资者保护，尤其证券特别代表人诉讼制度首次实践于“康美药业案”，引发了社会各界的关注。从证券特别代表人诉讼制度来看，投服中心代表诉讼的案件门槛较高，大部分受损投资者无法通过证券特别代表人诉讼解决纠纷。证券侵权纠纷的根源在于违法成本低于违法收益，现有证券行政监管功能发挥不足。证券检察民事公益诉讼作为特别代表人诉讼的有益补充，可对证券侵权纠纷形成第二位阶兜底功能，使证券侵权集体纠纷均能纳入证券民事公益诉讼范畴，这一方面可保障中小投资者合法权益，另一方面检察机关的介入可为资本市场监管注入司法活力。以节制资本思维为先导，既要发挥证券市场融资功能，又要限制资本权力滥用，是国家资本市场治理的新课题。检察机关民事公益诉讼的实践证明，其作为公共利益的代表客观履行了检察公益诉讼职权，为检察机关涉足证券领域民事公益诉讼积累了实践经验，为最大限度保护投资者权益提供了检察支持。相较于投服中心，通过检察机关进行证券公益诉讼，一方面降低了投资者的诉讼成本，另一方面检察机关可通过诉讼介入金融监管，对金融主体违法行为形成震慑，促进金融市场秩序良性循环。检察机关可进一步探索构建证券民事公益诉讼的路径，从而为矫正证券市场违法行为提供监管保障。

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【责任编辑：孙竹青】