金融消费者保护法的立法逻辑及规范表达

钱玉文

关键词：金融消费者保护法;金融监管;金融私法;私法规范

中图分类号：DF414文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

金融机构提供的金融产品具有较强的专业性与复杂性，而大部分金融消费者缺乏金融专业知识，导致金融消费领域信息不对称的现象严重。金融消费者普遍存在认知偏差①，金融产品具有较高的风险传导性，而与金融机构相比，金融消费者的风险承载能力与风险隔离能力明显处于弱势。因此，金融消费者的权益很容易受到损害，需要法律的特殊保护。2008 年金融危机爆发之后，金融市场的安全问题逐渐引起重视，世界各国纷纷探求维护金融安全的方法，英国《金融服务法》、美国《金融消费者保护法》、日本《金融商品交易法》、韩国《金融消费者保护法》等金融法规范相继出台或修订。这些规范表现出很强的“领域法”①特征，同时涵盖了公法性质的金融监管法律制度和私法性质的金融交易规范。世界各国在金融领域中特别突出对金融消费者权益的保护，表明各国开始关注金融消费领域的消费者安全保障问题。2013 年修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）将金融服务消费纳入调整范围，其保护对象已经包括金融服务领域的消费者。② 2023 年3 月1 日起施行的《银行保险机构消费者权益保护管理办法》，涉及金融机构的多元化业务、各个环节的管理规范，标志着我国向多层次、广覆盖、全流程的金融消费者权益保护体系再进了一步。

目前，金融领域内传统的分业经营模式出现了改变趋势，各行业逐渐出现了混业经营现象。同时，以互联网为载体的数字金融蓬勃发展，导致现有法律对于金融消费者权益的保护存在缺漏。数字金融带来的复杂金融创新产品、新型金融服务等活动，都隐藏着对金融消费安全的威胁。通过金融监管法克服金融市场失灵是必要的，但主要凭借单一维度的公法规制体系即金融监管法律规范进行风险治理，容易产生“金融危机的治乱循环”③。目前，我国尚未制定金融消费者保护法，在金融领域立法理念向公私法合作规制转变的趋势下，基于公私合作规制理念的金融消费者保护法能有效解决市场失灵和监管失灵这一双重失灵现象。金融消费者保护立法事关金融消费创新发展、构建新发展格局及金融消费安全，因此，研究金融消费者保护法的立法逻辑及规范表达已迫在眉睫。为此，本文将研究分析金融消费者保护法体系化的建构路径及具体规范构造等内容，希望以此促进金融消费者保护的规制实践。④

二、基于公私合作规制理念的金融消费者保护法

各种金融产品和服务的合约条款往往都比较复杂、晦涩，金融产品底层资产与消费者在空间距离以及代理层级上相距遥远，消费者缺乏充足信息，更缺乏信息处理能力。① 这成了使用传统行政审批和违规处罚等公共规制工具，以及证成信息披露、告知说明义务等规制工具的主要理由。即便解决了信息问题，有限理性难题也会接踵而至。面对金融机构利用行为心理学技术和大数据模型构建的营销手段，消费者个体难以抗拒;面对金融产品风险，金融消费者往往难以理性决策。此外，消费者的行为易受社会从众心理影响，网络营销、销售诱导加剧了金融消费者非理性行为的普遍性，其认知偏差会导致行为市场失灵。单一的公法规制模式或私法规制模式均不能充分调动既有理论和规则资源，难以有效化解金融消费行为市场失灵，无法妥当地平衡多元利益并保障金融消费者权益。因此，金融消费者保护需要一种新的理念，而公私法合作规制具有独特优势。

（一）金融法律规范的单一规制模式

在金融法理论中，受到公私法二元区分理论的影响，金融法往往被区分为金融监管法与金融交易法两种法律规范。本文认为，“利益标准为主、调整方法为辅”的公私法区分标准具有合理性，但是对于调整方法，还需要进行深入解释。私法基于权利义务、法律行为等理论构建规则体系，借助民事责任等机制调整法律关系。基于民事责任机制，金融私法亦可在金融市场主体间重新分配权利和义务。② 实际上，金融产品或服务背后的基础法律关系都是合同或者合同组合，市场主体对于交易风险的分配往往通过合同权利义务的形式呈现。③

现代金融市场具有较强的负外部性，而市场失灵的客观存在需要公权力的介入。公法主要基于监管机关的职责配置、执法程序、监管规则的构成要件与法律后果等因素构建规则体系。根据2023 年印发的《党和国家机构改革方案》，我国金融监管架构再次调整。在机构改革后，中国人民银行主要负责货币政策制定执行和宏观审慎监管，国家金融监督管理总局主要负责微观审慎监管和消费者权益保护，证监会主要负责资本市场监管，形成了有中国特色的“一行一局一会”金融监管体制。依据《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律的规定，金融监管机构可以通过许可、声誉处罚、罚款、责令改正、没收违法所得、责令停业整顿、接管、吊销金融牌照、撤销有关责任人员任职资格和从业资格、纪律处分，甚至将相关责任人员移送司法机关追究刑事责任等公共规制工具，对金融市场的风险进行治理。

（二）金融消费者保护规范的公私合作

厘清被规制风险的内在属性是法律规制体系的基础，金融消费风险涉及多元主体，需要平衡多重利益，而单一的公法规制结构或私法责任体系在日益复杂多元的金融消费实践面前显得捉襟见肘。④ 近年来，金融法的调整结构呈现出转变趋势。金融交易市场主体的行为不仅需要受到公法的调整，还应受到私法的调整，其实质就是在金融法领域引入或增加私法规范，增强金融消费者在金融市场交易中的博弈力量，通过金融市场中私主体之间的博弈来实现金融法的价值目标。与传统公法性质的金融监管相比，以私法规范为主要内容的金融法律调整结构具有明显优势。

第一，通过民事赔偿等私法制度赋予私主体（金融消费者）请求权基础，可以有效增强私主体主张权利的积极性，激励金融市场中的私主体促进金融法的实施。当金融法中存在民事赔偿等私法制度时，私主体会更有意愿去实施金融法以弥补自身的经济损失。这种内含激励因素的私法制度，不仅有利于直接实现金融交易市场中的公平正义，而且能通过促进金融交易市场的良性竞争而间接实现效率、稳定、有序等金融法的价值目标。

第二，从信息收集的角度来看，与具有金融监管职能的公权力主体相比，私主体在某些方面更具有优势。私主体在金融交易市场中切实参与了某些金融产品交易，对于相关信息更为了解，能够快速发现金融机构的违法行为。公权力主体对于相关信息的搜集，可能产生较高的制度成本。此外，受损害的私主体在某些具体案件中能够便捷高效地调查取证，能比公权力主体更加快速地揭发违法行为。

第三，金融私法规范的实施有利于控制社会总成本，最大限度地实现金融法的效益。私主体在自身权益受损后，往往会慎重思考，在衡量各种解决方式的成本与收益后，选择最优的解决方案，以追求解决纠纷的高效率，这一过程有助于实现社会资源的优化配置。

第四，金融私法规范能够弥补政府监管的不足，发挥私主体的积极作用。一方面，金融私法规范通过给金融市场中的私主体赋权，极大地增加了社会资源对法律执行的投资，缓解政府在金融监管方面的压力，节约政府监管的成本，弥补政府监管的漏洞。另一方面，金融市场中的私主体可以依据金融私法规范直接提起诉讼，避免政府监管中效率低下、机构分散、权力寻租等弊端。事实上，无论是英美法系还是大陆法系，以司法手段对风险进行规制都具有悠久的历史。尤其是在美国，基于对公权力的不信任，其法律体系更倾向于通过私人提起诉讼来实现风险监管和公共价值。①

金融消费者保护领域的公私合作不应当是简单的部门法延伸，而应当是基于共同规制目的对于公法规范和私法规范进行有机结合。按照前者的立法路径，即使在各个部门法中对于金融消费者保护进行特别规定，也并无影响。按照后者的路径，则需要先确定公私法规范共同的规制目标，并对相应的规范进行整合，从功能主义和整体主义的视角出发，对金融消费者保护法进行构建。例如，行政处罚和民事侵权责任分别由行政法和民法加以规定，往往被视为相互独立的法律制度，彼此之间缺乏联动。但是，如果从功能主义的视角来看，两者的目的在特定领域可以达成一致，均是通过事后责任的方式督促经营者规避风险。② 对于金融消费安全风险，可能同时存在违约责任、侵权赔偿、行政处罚乃至刑罚等多种规制手段，如果仅基于部门法的视角审视这些规制手段，极容易忽视它们相互之间关系的梳理和协调，从而导致威慑过度。如果基于整体主义的立场，在规制目标的统领下，以规制功能为标准整合不同规制手段，则可以实现恰当有效的规制。

三、金融消费者保护法的制度逻辑

20世纪60年代，欧美等西方国家开始兴起“消费者主权运动”。例如，美国联邦政府于1960 年制定的《消费信用标志法案》，即标志着金融监管开始从“经营者主权”步入“消费者主权”时代。① 在经历2008 年金融危机后，美国于2010 年开始实施《金融消费者保护法》，设立了金融消费者保护局。可以说，金融消费者权益保护贯穿了美国金融市场发展的全过程。②有学者提出，金融消费者保护应单独立法，立法时应摒弃“机构性”规制理念，采“功能性”规制理念。③ 我国在制定金融消费者保护法律规范时，应坚持适度的倾斜性保护理念。划定调整对象与边界，梳理内部利益关系，是构建金融消费者保护法的基础。我国近十年来的金融监管体系大变革，始终遵循了宏观与微观审慎并重的金融监管理念。我国目前“一行一局一会”的监管体制以金融综合经营改革为基础，改变了此前的分业监管格局，意在解决现代金融业迅速发展后金融产品或服务实质性同类化所导致的监管空白、重叠、套利等问题。分业监管具有一定的专业性、技术性优势，监管机关对于特定领域的规则往往更熟悉。分业监管也存在一定的劣势，监管机构难以界定许多新型金融产品或服务分业归属;分业监管机构相互推诿监管责任，容易出现监管空白难题。新一轮的金融监管机构改革试图在整合性、权威性、事权集中等方面进行深度调整。④但是，无论金融系统如何变化、演进、构建，金融系统的六项基本经济功能并不会改变，即支付清算功能、管理风险功能、汇集资金功能、配置资源功能、信息传递功能和价格发现功能。功能监管具有“对事不对人”的特征，其以金融产品（服务）的基本功能为出发点进行监管，而不拘泥于形式上的金融产品（服务）提供者的性质。⑤ 因此，功能监管可以在一定程度上解决当前针对新类型金融产品或服务的监管空白难题，但其仍面临着功能属性界定模糊的局限，难以从根本上解决问题。

金融监管存在双重目标：一是审慎监管目标，即通过对金融机构的经营行为进行审慎监管，保障金融机构稳健运行，防止系统性金融风险的产生;二是行为监管目标，其核心是保护金融消费者的权益，通过金融监管保障金融消费者的合法权益不受损害。“双峰监管”最初更多停留在理论层面，大多数国家仍然坚持传统的审慎监管路径，仅澳大利亚、荷兰等国家率先基于“双峰监管”优化其金融监管体系。⑥ 在2008 年金融危机中，美英等大多数发达国家的金融体系受到重创，金融消费者损失惨重，澳大利亚、荷兰受到的冲击则较小，金融消费者的权益也得到了有效保障。此后，“双峰监管”被越来越多的国家接纳，并成为金融监管改革的重要方向。⑦ 与传统的场域划定方式不同，“双峰监管”不直接划分监管权力，而是先提出监管目标，再依据金融监管目标划分监管权限，这有利于划清各监管机构的职权边界，避免监管空白、监管重叠等弊端。“双峰监管”的场域划定方式来源于金融系统的内生需求，其不拘泥于单一的金融监管，而是根据金融消费者保护等具体治理领域融合相应资源，契合了前文提到的金融法调整结构的私法转向。该理论强调通过私人机构或公共组织共同管理金融事务，制定具体金融领域的规则和制度，以平衡各方主体的利益，并联合各方力量进行金融事务治理，强调金融风险的公私合作治理。博采世界各国金融监管体制改革的经验，笔者认为，金融消费者保护应从《消费者权益保护法》中分离出来单独立法，我国金融消费者保护立法宜采用“双峰监管”模式。

（一）“监管目标”导向的金融私法规范

效率和稳定是金融私法的基本价值，金融市场主体利益平衡则是其次生价值，两者要求金融私法应当兼顾私法自治和金融监管。私法自治在应然层面上应当是指各方主体在金融市场中可以自由博弈，并在各方达成合意的前提下为谋求自身利益向他方施加义务。但是，金融私法的基本价值和次生价值又是金融法领域内私法自治存在的基础，故金融私法规范应当偏离传统民法中绝对的私法自治，实现自治与监管在一定程度上的衔接与合作。与注重事前审批和事后处罚的审慎监管相比，“双峰监管”在聚焦金融交易结构的同时，亦强调对于金融消费者权益的保护。实际上，金融消费领域天然蕴含了公私法合作的需要：一方面，金融交易往往需要诉诸当事人之间的合同;另一方面，由于存在交易双方信息、能力不对称等因素，行为监管要求公权力机构通过对于“意思自治”的适当干预，重塑交易安全和公平，进而化解金融风险。

维护金融市场私主体的利益平衡必须依靠严密的规范体系，而以“监管目标”为导向的金融私法规范是其中的重要组成部分。原因有以下两点：第一，金融消费市场创新持续深化，金融创新产品日益复杂化、多样化，金融机构与金融消费者之间的信息不对称现象越来越严重，金融消费者权益需要法律给予特殊保护。因此，需要构建体系化的金融私法规范来保护金融消费者的权益，维护金融消费安全。第二，发达国家的金融私法规范起源较早，并在社会实践的不断发展中持续完善，足以满足其需要。目前，我国金融制度以监管为主，倾向于用金融抑制换取金融稳定，但这种做法极有可能损害金融市场的商业创新和交易效率。

在具体规则层面，金融监管亦存在介入私法的可能和路径。例如，适当性义务就是公法与私法结合的规制方式。一方面，适当性义务的履行主要介于合同订立之前，是依靠强制力设立的事前规制措施。同时，如果金融机构违反适当性义务损害金融消费者权益，应当承担民事赔偿责任，故适当性义务又具有民事司法救济的事后规制特征。另一方面，2019 年11 月8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第31 条指出，司法适用应围绕防范系统性金融风险这一标准界定公序良俗的范围。① 通过公序良俗原则的桥梁，人民法院得以将金融监管规章作为评价合同效力的依据。例如，在“朱某某与深圳某某资产管理有限公司、深圳市某某陆号投资合伙企业合伙协议纠纷、委托理财合同纠纷案”中，2018 年5 月31 日，朱某某向深圳市某某陆号投资合伙企业（有限合伙）转账20 万元，认购合伙型私募基金的出资份额，管理人是深圳某某资产管理有限公司。人民法院认为，合格投资者制度是私募市场健康发展的基石，朱某某并非合格投资者，其与某某资产管理公司之间的基金合同违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金应当向合格投资者募集的相关规定，属于《中华人民共和国民法总则》（现已废止）第153 条第2 款规定的违背公序良俗情形，应当认定为无效。① 法官在裁判时可以对监管规则中关于金融机构的管理性规范进行解读，确定消费者与金融机构的权利义务，而未履行此种义务可能构成对于公序良俗的违反。例如，若金融机构未能按照管理性规范的要求对金融产品实施尽职调查，即没有满足适当性义务中的“了解产品”要求，可能违背公序良俗，导致合同无效并承担相应的赔偿责任。

（二）金融消费者保护法规范的公私融合

1. 建构系统性金融风险治理的私法制度

我国金融消费者保护规范体系的构建，应该立足于交易行为治理，在保护金融消费者权益的同时，防范系统性金融风险。任何金融业务活动都由数个或数组金融交易行为构成，若能够有效控制具体金融交易行为的风险，阻却交易的负外部性，既能够最大限度保护金融消费者的权益，也能够防止金融风险的累积，进而防范系统性金融风险。此外，由于金融消费者的有限理性行为和冲动决策，强化金融消费者保护有利于提振市场信心，进而保障金融消费市场的稳健发展。就手段而言，在宏观调控和行为监管以外，金融私法规范可以通过权利、义务等手段平衡各方利益，以间接发挥“监管”功能。其中，责任制度是最重要的行为约束机制，在金融风险治理中，市场主体通过合同分配责任，有助于化解风险。② 例如，金融消费者保护制度中的适当性规则与偿还能力规则，通过将金融机构销售高风险产品或者对消费者过度授信的责任分配给金融机构，可以在某种程度上阻断系统性风险向公众直接传导的途径，实现消费者保护功能与金融审慎监管功能的联动。

金融私法规范的构造路径可以采取聚焦重点交易主体的方式，通过系统重要性金融机构的利益均衡机制来确保其稳健经营，减少产生系统性风险的可能性，并且通过系统重要性金融机构经营行为的市场传导效应保护金融消费安全，以此为金融消费者提供一个良好的金融消费环境。因为并非所有金融机构的个体风险都足以影响整个金融体系，只有“系统重要性金融机构”不审慎的经营行为及个体风险，才可能产生系统性金融风险。③ 对于中小金融机构而言，交易行为治理在初期可能造成其交易成本上升。对此，初期可通过财政补贴等激励制度，提升非政府主体参与金融风险治理的积极性，促进金融风险协同治理的实现。此后，市场整体交易行为的规范化会带来劣币出清，其自身改革完成会带来成本摊平，因而可以逐渐取消补贴。

2. 金融消费者保护的公共规制

在金融产品或服务法律关系中，一方是经济实力强大的金融机构，拥有强大的组织优势、技术优势、信息优势和谈判地位;另一方是数量庞大但无组织的金融消费者，他们缺乏识别金融产品风险的能力、自我防控能力和谈判能力，在金融产品或服务风险面前的被动局面使之成为弱势群体。金融消费者的认知局限和有限意志力会导致行为市场失灵，所以，加强公共规制已经成为全球金融消费者权益保护的一种共识。金融机构利用消费者对金融产品的认知错误、认知局限、有限意志力，对其实施不公平、欺诈性的行为，仅依靠信息披露工具本身不足以遏制金融机构设计出“容易使金融消费者对成本和风险产生误解”的金融产品。美国金融消费者保护机制最大的发展在于，设立金融消费者保护局（Consumer Financial Protection Bureau，CFPB），通过政府规制使金融消费者保护规制的重点从仅仅关注“信息披露”转向注重“交易实质公平”。从他律监管来看，金融监管机构作为公共利益的代表，其对金融法律关系的干预本质上是为了克服金融市场失灵，保障金融稳健发展与运行，进而促进整个经济社会发展。具体而言，金融监管机构承担着维护金融创新、保护金融消费者、防范系统性风险的多重使命。

以针对金融消费格式条款的公共规制为例，金融消费者在购买金融产品或接受金融服务时，一般都是签订金融机构提供的格式条款。格式条款本身是中性的，金融领域格式条款的普遍使用有利于节约时间、提高效率、降低金融机构的运营成本，但是，在金融机构自身利益的驱动下，格式条款很容易存在减轻自身责任、加重金融消费者义务的问题，故必须对其进行公共规制。金融监管机构可借助集体磋商基础上的条款审查、集体起草等预防性控制手段设定交易公平的市场基准，具体包括保单审批、对格式条款内容进行预防性控制、合同示范文本、行政指导等。市场恢复型规制路径通过标准化信息、监管谈话、出具警示函、责令改正、条款认证、消费者教育等方式激活市场竞争。① 国家市场监督管理总局颁布实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》（2020 年）第12、15 条规定了经营者向消费者提供商品或者服务时使用格式条款的行政规制措施。② 《合同行政监督管理办法》（2023 年）第7、8、9、18 条较为详细地规定了经营者与消费者采用格式条款订立合同时效力审查的公共规制路径。③

四、金融消费者保护法的规范表达

（一）一般私法与特别私法的关系

无论是在尽法典体系化之能事的德国，还是在追求私法统一、民商合一的意大利，在民法典之外均存在大量民事特别法。由此可以看出，特别私法在社会生活领域具有极大的必要性和普遍性。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2021年1月1日起正式施行。《民法典》是有关市民生活的原则性法典，其对市场经济的调整应有限度，对于灵活易变的金融关系，不可能将其完全纳入《民法典》的调整范围。在商事领域有特别私法的，应优先适用特别私法;目前没有制定特别私法的，应优先适用特殊领域的商事交易习惯等;如果没有相关商事交易习惯，才考虑适用《民法典》的相关规定。

金融私法规范应当主要在特别法层面上进行构建。第一，金融私法规范是针对金融领域专门建构的法律体系，其调整对象包括金融产品的交易主体、交易对象以及交易行为等。金融交易具有高度的复杂性，且涉及国家金融安全，因此迥异于一般的民商事交易。第二，金融私法规范应当兼具自治与监管功能，而这亦不同于追求意思自治、技术中立的《民法典》。金融产品交易与普通商品交易相比，具有更高的风险、更强的专业性、更高的收益率等特点。在此种情形下，金融私法规范应当在规制目的的基础上，针对金融机构、金融消费者以及金融产品交易关系，制定金融消费者保护法规范进行调整。

（二）金融消费者保护法规范应当排除的内容

1. 一般私法可以涵盖的规范

该部分需要解决的问题在于，是否应当在金融私法规范中对既有私法原则进行具体化规定，如在金融领域适用诚信原则。在早期的司法实践中，人民法院常依据诚信原则来认定金融机构存在不当劝诱消费者等缔约过失行为，从而判决其向消费者承担侵权等民事责任。因此，结合诚信原则和缔约过失（或侵权）责任，亦可在无具体规范时，解决相应的金融消费纠纷。随着社会生活的不断发展，无数的新生事物出现，需要法官运用法律解释等方法进行具体法律适用。但是，由于所处社会环境和主体思维存在差异，导致司法裁判往往无法保持一致，不利于维护法律的可预见性。同时，仅依据原则性规定进行裁判，增加了法官的裁判说理难度，甚至可能给法官恣意裁判留下空间。因此，金融私法规范应当对一般私法原则进行具体化规定，除此以外，可以被一般私法涵盖的具体规则，无须在金融私法规范中重复规定。此外，我国《民法典》已经就借款合同、保证合同作出规定，《中华人民共和国保险法》就保险合同等基础性金融合同已经作出一般性规定，也无须重复规定。

2. 金融法中不具有普适性的特殊制度

金融法内部也有普通法与特别法之分，具体来说，“双峰监管”视角下的体系化金融私法规范是指综合性、原则性的法律规范，银行、证券、保险、信托等具体金融行业内则存在诸多特别法。这些特别法中规定的很多法律制度系针对具体问题而构建，因此局限于特殊金融业务，不能被体系化的金融私法规范所吸收，否则会降低一般金融私法规范的包容性与普适性。当然，某些特定金融行业中的私法制度经过法律技术的处理，可以普遍适用于整个金融领域，此时，该法律制度就应当被体系化的金融私法规范吸收，如金融消费者冷静期规则。

存款保险制度能够有效防范金融风险、保障金融安全稳定，是当今世界各国金融体系安全网的重要支柱。美国在20 世纪30 年代率先建立起了完善的存款安全保险制度，当时美国正处于“经济大萧条”时期，众多银行面临高额债务甚至破产危机，银行储户为避免损失而大量取款，导致大批银行被挤兑从而濒临崩溃。为保障大萧条情形下银行体系的稳定，美国于1933 年通过《格拉斯·斯蒂格尔法》，设立了联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC），FDIC具备商事主体与行政主体的双重身份，兼具二者的权利和权力。① 银行需要向存款保险机构缴纳一定数额的费用，在其因不能支付存款而停业时，由存款保险机构承担保险责任。近一个世纪以来，存款保险制度在应对几次全球性金融危机时均发挥了重要作用，一定程度上保障了金融消费安全，因此，各国纷纷结合本国实际，建立了符合本国国情的存款保险制度。但是，存款保险制度只适用于商业银行法领域，以保障金融消费安全，并不能适用于证券、保险、信托等其他金融产品或服务领域，是不具有普适性的金融消费者保护制度，更适合通过单行条例的方式进行立法规范。

（三）金融消费者保护法的阶段性建构

目前，我国金融法律体系已经基本构建完成，但是仍然存在很多问题。例如，大部分金融法律规范位阶不高，各金融行业分开立法、缺乏统筹协调，偏重具有公法性质的强制性金融监管法律规范等。随着金融创新的持续升级，复杂的创新型金融产品集聚储蓄、保险、投资等功能于一体，使得我国金融领域现有的分业经营模式发生了改变。金融创新裹挟着诸多规避法律、逃避监管的金融产品或服务，金融行业的交叉与融合使得金融监管法律出现了漏洞，我国现有的金融法律体系已经不能满足金融创新背景下的实践需求。因此，我国必须对金融法律规范进行变革，在吸收借鉴域外金融立法经验的基础上，构建体系化的金融私法规范（如金融法典），以此来适应金融市场的创新发展。

我国建构金融法典存在以下两种参考模式：第一种是直接建构起一体化的金融服务业法，如英国;第二种是渐进式建构起综合化的金融法典，如日本。日本金融法制改革的最终目标是制定大一统的《金融服务与市场法》。在渐进式金融法典构造模式下，应当关注金融产品交易行为的私法规范，扩大消费者权的保护范围。② 对金融产品交易行为进行法律规制，不仅在微观层面有利于保护金融消费者权益，而且在宏观层面有利于间接控制系统性金融风险的产生。因此，建构起有关金融产品交易行为的法律制度，是金融私法规范构造中的重要组成部分。基于前文对我国金融私法规范“双峰监管”的理论分析，对于我国金融消费者保护法的具体构建，本文提出以下建议：第一，坚持综合化金融立法的原则，明确“金融产品”“金融机构”“金融消费者”等一体化概念。第二，关注金融消费者权益保护领域，可以考虑先制定一部“金融消费者保护法”，明确规定金融消费者财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权等基本权利，全方位多角度对金融机构的经营行为进行调整规制，完善金融机构的义务规范，使之可以涵盖金融领域的全部行业;强调金融私法规范的构建，对民事责任等内容进行具体化、明确化的规定。

1. 确立金融消费者概念

比较法中，关于金融消费者的概念主要有两种立法例：第一，以美国、欧盟、日本等为代表的立法例，将金融消费者限定于为生活消费目的之自然人。③ 此外，日本以“有助于确保将来健全而安定的生活”为标准，将部分“与生活没有直接关系的投资”纳入消费者保护的范畴。① 第二，以英国、韩国等为代表的立法例，将金融消费者界定为接受金融服务的一方，包括自然人和法人。

2021年生效的韩国《金融消费者保护法》第2 条规定，金融消费者涵盖自然人与法人，指金融商品销售合同中金融商品销售业者的交易相对方，或者金融商品咨询业者的咨询业务相对方，具体可以分为专业金融消费者与一般金融消费者。② 该法体现了功能性规制理念，摒弃了按照金融商品销售主体（如银行、证券公司、保险公司、信托公司、基金公司等）进行分类的机构性规制理念。③ 上述各国有关法律规定，均将购买投资类金融商品的特定主体纳入金融消费者保护范畴。在《服务贸易总协定》中，金融服务附件定义的金融服务，是指成员方和金融服务提供者提供的任何金融性质的服务。④ 金融消费者则是指购买使用以上金融服务业提供的金融产品或者服务的主体。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（中国人民银行令〔2020〕第5 号）第2 条第3 款规定：“本办法所称金融消费者是指购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。”因此，为了更好地适用法律，应当在立法中将相关概念进行明确规定。

2. 扩张金融消费者冷静期的适用范围

冷静期制度旨在矫正金融消费者认知偏差引发的冲动决策，由于消费者可能在“狂热”情绪的影响下作出其在“冷静”状态下不会作出的决策，通过赋予消费者一定的时间审慎考虑决策后果，可以帮助其恢复理性决策。⑤ 在交易完成前设置交易生效冷静期，即消费者完成的交易行为暂不生效，只有在冷静期（如24 小时、48小时）后再次确认交易，交易行为方产生法律效力而进入合同履行阶段。与交易后的冷静期制度相比，交易生效冷静期能够以更低的成本有效预防非理性决策行为的发生。在具体的行为规范方面，金融机构须承担设置冷静期的法定义务，包括告知消费者冷静期的存在，以及按照冷静期的要求设置交易流程等;消费者行为同样受到冷静期的限制，虽然冷静期的目的是为消费者恢复理性思考提供外部条件，但也为消费者创设了积极作为的要求，即消费者必须在冷静期满后积极确认方可完成交易，否则将产生合同不生效的法律后果。⑥

金融消费者保护法应该将消费者冷静期扩大适用于大多数金融商品（股票、期货除外），根据不同种类的金融商品分别设置交易生效冷静期和交易后冷静期规则，严格强化金融机构的风险提示义务、诚信说明义务、适当性义务。除证券和衍生品外，消费者有权享有“冷静期”，金融机构有权向消费者收取已产生的费用。将保障消费者知情权的义务分配给金融服务与商品的销售者，赋予金融消费者冷静期内无条件撤回权，也符合法经济学“最小防范成本”的要求。金融产品销售者作为信息优势方及金融专业人员，更有能力将有效信息及风险传达给缺乏专业知识的消费者，履行信息披露义务的成本远远小于消费者自我学习的成本，且作为可能的销售劝诱方，其在双方交易过程中存在显著心理优势与理性优势，得以更客观地评估交易对方的风险承受能力与投资经验，从而能以更低的成本防范微观金融风险的发生。冷静期制度作为一种私法规制工具，在以公法规制为主的金融基本法律中，能够发挥其特有优势，补齐公法规制在具体金融交易行为上的力不从心，充分发挥自力救济、及时止损与损害填补功能，显著减轻金融消费者的维权成本，进一步保障金融消费者的合法权利。

3. 统合规制金融机构的适当性义务

当前，我国金融资本总量已经摆脱了匮乏，但是，投资性金融消费的保护不足（消费者因购买高风险金融产品遭受损失），使得筹集居民储蓄用于产业升级并使公众共享优质企业发展成果的目标无法有效实现，这将在一定程度上进一步加重金融过剩、金融紧缺并存的矛盾局面，为此，法律必须明确规范金融机构的适当性义务。金融机构适当性义务起源于英美金融市场，一般而言包括了解客户、了解产品以及在此基础上的适当匹配三个方面。2018 年4 月27 日，中国人民银行等四部门发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106 号）也采取类似表述。①

适当性义务规则是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品或服务的基础上自主作出决定，这也是“买者自负”的前提。我国在监管法律文件中对于投资者适当性义务的规定较为详细，但是，这些规则的效力层级低，内容亦不统一，使得此类案件的判决结果往往呈现出较大偶然性。②适当性义务具备诚信义务的特征，在构成金融服务合同法律关系的基础上，适当性义务规则与诚信原则的理论基础具有相似性。在自由市场上的金融消费者并不是那么“理性”，若法律不介入金融产品交易，任凭金融机构隐瞒产品风险，消费者期望通过购买金融产品保值增值的目的将难以达到。唯有在法律中设定适当性义务，提前由金融机构作出适当性行为，才能让消费者了解金融产品中的风险，达到“买者自负”的结果。将适当性义务认定为诚信义务，也与法定合同义务的判断具有一致性。先合同义务与附随义务都源于诚信原则，是诚信原则在合同法领域的具体实现。从民法视角看，适当性义务的违反可能会导致先合同义务或附随义务的违反，本质上即诚信义务的违反。

在投资性金融消费中，买卖双方的信息获取能力、谈判磋商能力等均出现明显的不平等，有别于传统民事交易。实践中，金融产品（服务）合同多为格式合同，卖方机构是否诚信在很大程度上决定了交易结果是否公平。基于诚信原则，《民法典》第500 条规定了缔约过失责任，行为人应当就故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等行为承担损害赔偿责任。由于适当性义务具有先合同性，与违约责任相比，缔约过失责任更适合作为适当性义务的责任承担方式。金融机构销售产品所收取的手续费、管理费与产品收益无关，且一般由金融机构优先划扣，这是其误导消费者购买超过其风险等级金融产品的业绩诱因。在缔约过失语境下，即便金融产品尚未发生亏损，消费者仍可以要求违反适当性义务的金融机构赔偿其交易费用损失，即返还手续费、管理费。在履行金融服务合同的过程中，金融机构违反持续告知或说明等义务的，投资者可以追究其违约责任。①若金融机构违反适当性义务，导致投资者受到财产损失，投资者有权请求人民法院判令其承担具有兜底性质的侵权责任。投资者可以直接援引我国《民法典》第1165 条第1 款②，要求侵权人承担相应的侵权责任，赔偿范围可以包括本金损失。无论是商业银行自销还是代销其他机构的金融产品，投资者与商业银行之间总存在法律关系，法律关系中一方存在过错对另一方造成损失，受损失方当然可以依据《民法典》请求过错方承担侵权责任。此外，《民法典》第1191 条也规定了用人单位责任，因商业银行工作人员不适当推介产品所造成的损失，应由商业银行承担。

因此，应当基于诚信原则统合金融机构的适当性义务规范。第一，深化金融机构适当性义务相关立法，扩展适当性义务的规范范围，任何金融产品或服务销售行为都将被约束。第二，金融机构违反适当性义务有可能导致适用惩罚性赔偿制度。根据《九民纪要》的规定，金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。笔者认为，金融机构违反适当性义务有可能构成欺诈，且这种欺诈行为可能极大地加剧金融消费风险，进而损害社会公共利益。因此，不宜绝对排除违反适当性义务时适用惩罚性赔偿制度的可能，但此时对于惩罚性赔偿的适用需要被严格限制。对于购买高风险金融产品的案件，不能以《九民纪要》之规定一概而论，若确实存在证据证明金融机构违反适当性义务，其严重程度已经足以构成欺诈行为，且金融机构主观上具有恶意，仍然可以适用惩罚性赔偿制度。鉴于金融消费安全涉及社会公共利益，可以参照《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2022〕1号）第10条的规定③，由人民法院结合具体案情，综合考量经营者恶意程度、经营者获利情况、消费者损害、金融风险等因素，酌情确定不超过损害金额两倍的惩罚性赔偿金。

4. 确立金融消费者“偿还能力规则”

对于融资性金融消费的保护不足（消费者落入债务陷阱），使得通过普遍供给信贷而促进经济平等的普惠金融的努力面临落空危险。近年来，集中于信用卡逾期的投诉呈持续增长态势，相关逾期记录产生的原因有两点：持卡人的经济情况突然恶化或者信用卡的授信额度与申请人的资信状况严重不匹配。过度授信产生的原因，一方面，是消费者对收入与消费（或个人经营）的匹配性产生了不理性判断;另一方面，是迅速繁荣却又缺乏严格规范的信用卡市场、小额贷款市场的扩张。

我国关于个人消费性金融贷款相关的保护规则主要体现在利率上限控制、年化利率明示、禁止从本金中预先扣除息费等规定，对于过度授信，则缺乏针对性规制手段。少部分相关规则体现为禁止向在校学生发放校园贷、禁止办理首付贷等政策，政策内容较为粗疏。相关部门提出了采取更严格的内部评分标准、更严格的授信管理流程、改进金融机构工作人员业绩考核方式、建立全国统一的授信管理体系等改进措施，但缺乏将过度授信风险内化的机制，不能改变金融机构为追求业绩而将偿债不能的风险在金融消费者中扩张的动力。

美国《金融消费者保护法》规定的“偿还能力规则”，不仅能保护金融消费者，还有助于防止信贷泡沫和保持金融稳定。有学者认为，“偿还能力规则”起到了“断路器”的作用，有助于防止不良担保贷款引发的房价泡沫，避免带来金融崩溃的风险。①根据美国金融消费者保护局的“偿还能力规则”，贷款人应当对借款人的偿还抵押贷款能力作出“合理、诚实的判断”，否则，不合规的贷款人要向借款人承担民事赔偿责任和诉讼费用。

金融机构违反“偿还能力规则”给金融消费者发放贷款，金融消费者保护局和相关监管机构可以对贷款人进行行政处罚，金融机构需要承担公法上的责任，“偿还能力规则”同时也会产生私法上的效力和法律责任。“偿还能力规则”要求金融机构必须查验借款人的工资存根和纳税记录等信息。如果金融机构未能履行上述查验义务，借款人可以起诉不合规的贷款人，要求解除合同，甚至返还所有相关的融资费用，从而使得贷款人为借款人提供的贷款变成无息的抵押贷款融资。有学者更进一步提出，通过驳回轻率贷款人在消费者破产案件中的索赔，可以规范贷款人的行为，以阻止贷款人发放无法偿还的贷款。② 如果金融机构合规经营，内部治理机制健全，严格遵守抵押贷款承销标准（偿还能力规则），其发放的贷款就构成了合格抵押贷款，金融机构可以有效对抗消费者有关解除合同并返还所有融资费用的主张。

在我国语境下，“偿还能力规则”可以表达为：将原先主要目的在于金融审慎的贷款调查与风险评估规则，通过“公私融合”引致为民事法律关系中的效力性强制性规定，即金融机构严重背离消费者偿还能力而订立的贷款合同无效。依据合同无效的返还规则，消费者仍应当返还本金，本金以外的利息、罚息、费用损失，则由金融机构自行承担。如此，可以平衡消费者与金融机构的风险承担比例，既不使金融机构损失过重，又可以将遏制金融过度扩张的义务通过法律责任配置给金融机构。同时，相关规则的进一步展开可以利用既有的贷款审慎经营规则，具有制度移植的土壤。

五、结语

在审慎监管与行为监管并重的监管理论指导下，我国金融消费者权益保护体系已日渐成熟。由新组建的国家金融监督管理总局统筹负责金融消费者权益保护，包括原先中国人民银行有关金融消费者保护的职责，以及中国证监会有关投资者保护的职责，实现对原“一行两会”时代金融消费者或投资者权益保护行为监管的统一，从而消除套利空间、填补监管空白、提高监管效率，营造公平有序的金融市场环境。机构改革完成后，国家金融监督管理总局承担统一制定金融消费者权益保护制度的职责，金融消费者保护的立法应当提上日程。应当以未来的“金融消费者保护法”为依据，从规范性文件到各类地方政策、自律规则、行业规范都应当及时跟进，构建从宏观到微观的多层次金融消费者保护规范体系。金融消费者保护立法应当秉持内含激励机制、强调私主体参与、强化民事责任机制的理念，形成公法与私法协力的多维度法律规制体系，从而完善金融领域安全保障体系建设。对于金融消费格式条款的规制，金融消费者保护法可以规定哪些格式条款构成明显不公平，也可以针对金融消费的特点规定提示说明义务的重点和方式等。由于涉及内容较多，留待后文再述。

本文责任编辑：邵海