罪刑关系的历史品质

马荣春　陈可瑄

［摘 要］罪刑关系是中国古代刑事文化的核心范畴。中国古代的罪刑关系是辩证的罪刑关系，其体现为“刑期于无刑”“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”等刑事主张；中国古代的罪刑关系是实质均衡的罪刑关系，其实质均衡性体现为差别性、权变性和功利性；中国古代的罪刑关系是类型性和层次性的罪刑关系，其类型性与层次性既有罪刑立法体现，也有罪刑司法体现；中国古代的罪刑关系是具有宽严性的罪刑关系，其宽严性分别通过紧密性和舒缓性得以体现。在中国古代罪刑关系的内在品质中，从辩证性到实质均衡性再到类型性与层次性，是层层派生或隐含关系，而宽严性则构成了更进一步的回应与补充。罪刑关系的历史品质对于提升当下的刑事法治有着宝贵的镜鉴意义。

［关键词］罪刑关系；辩证性；实质均衡性；类型性；宽严性

［作者简介］马荣春（1968-），男，法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授；陈可瑄（2001-），女，南京航空航天大学人文与社会科学学院硕士研究生（南京 211105）。

由于整个中国古代法律史基本上就是一部刑法史，而犯罪与刑罚又是刑法的两大基本范畴，故罪刑关系理应是中国法史学的当然课题。但以往的中国法史学著述中，虽有冠以“罪刑关系”之名，或在正文中提及“罪刑关系”，但基本上都是停留于中国古代相关罪刑立法的史料堆砌，而几乎看不到中国古代罪刑关系内在品质的省察与提炼，遑论对当今中国刑事法治的自觉勾连与积极启示。中国古代罪刑关系的法史学研究局面，又直接造成了“学科隔绝”中乃至轻视法史学的中国刑法学对罪刑关系的研究长期停留于零散和深度不足。当罪刑关系是刑事法治中的基本关系或核心关系，而我们的刑事文化应该且能够“古为今用”，则罪刑关系便应该且能够成为中国法史学的一个重要课题。瞿同祖曾指出，为了罪刑相当而过分着眼于犯罪具体情况的种种差别，使得中国传统立法越来越繁琐而难以发展出概括性的原理原则（瞿同祖：《法律在中国社会中的作用——历史的考察》，《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第406页。）。如今，当“难以发展”意味着“有”或“存在”，而所谓“原理原则”隐含或直接对应罪刑关系，则本文结合中国古代的罪刑立法、罪刑司法和罪刑主张而对中国古代罪刑关系作出一番考察与提炼，且适度回应当下的刑事法治。

一、罪刑关系的辩证性

罪刑关系本来就是一对矛盾关系，而矛盾关系即辩证关系，故辩证是罪刑关系的内在品质之一。

（一）罪刑关系辩证性的朴素表达

对于中国古代罪刑关系的辩证性，我们可从“刑期于无刑”“以刑去刑”乃至“轻刑伤民”中去细细品味。

“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中时，乃功懋哉。”（《尚书·大禹谟》。）“刑期于无刑”见于此。这是帝舜对皋陶作“理官”善于运用五刑以推行五教，搞好社会治理并最终有助于消除“犯罪”而不再用刑的功劳赞语。这里，“刑期于无刑”的意思已很直白：刑罚的目的在于消除犯罪以最终去刑。具言之，若要达致无刑，则须先“以刑弼教”而使“民协于中”，即使得民众的一言一行中规中矩。

“刑期于无刑”的字面意思是刑的现时存在是为了将来无刑。显然，我们可以将“刑”与“无刑”看成是手段与目的之关系。“刑”与“无刑”本来是截然对立的，而“刑期于无刑”却是将这种截然对立化成同归。“刑期于无刑”的对立统一似乎不像其他事物中的对立统一那样易于理解。但是，如果我们以“用战争来消灭战争”作一类比，则“刑期于无刑”中的对立统一便不难理解：人类曾经爆发两次世界大战。这两次世界大战都是先有侵略战争和非正义战争，后有反侵略战争和正义战争，最后这两次大战都是在侵略与反侵略、非正义与正义的对抗中归于平息。试想，如果两次大战的战胜国反写历史，即没有武装对抗，而是被非正义一方予以灭国或灭族，则世界大战又很可能将在非正义一方的内部继续展开，因为共同对敌时，朋友就是朋友，而当共同的敌人不存在时，则当初的朋友也完全可能相互为敌。不言而喻，两次大战的战胜国当初进行武装对抗是想用战争来消除战争以达到自保，而最终结果也遂初愿。既然“战可期于无战”，则“刑也可期于无刑”。由此，“刑期于无刑”蕴含着与“无中生有”相对的“有中生无”的哲学韵味。当然，“刑期于无刑”也有德刑关系的认知，即“明于五刑，以弼五教”，而我们由此可领会“刑法是最低限度的道德”。但很显然，道德教化只能将刑法作为其中一种手段，而非主要手段，更非唯一手段。于是，当“刑期于无刑”蕴含着“无罪期于有刑”，则“刑期于无刑”所隐含的罪刑关系便是一种捆绑着道德教化的罪刑关系，正如学者指出，为了实现“无刑之世”，中国古代（三代之时）就有了根据德和礼治国，以和谐大同为社会最高境界，主张息事宁人的“刑期于无刑”的思想（蔡军：《“刑期于无刑”思想与和谐社会刑事政策的构建》，《河南大学学报》2007年第3期。）。

除了主张和推行“刑期于无刑”，我们的古人还主张和推行“以刑去刑”。在商鞅看来，“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（《商君书·画策》。）而“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”（《商君书·靳令》。）这就是商鞅所提出的“以刑去刑”，而“以刑去刑”实为“以重刑去刑”，因为“禁奸止过，莫若重刑。”（《商君书·赏刑》。）其意是说，“重刑”能够“禁奸止过”，而一旦“奸”被“禁”，“过”被“止”，则刑罚便可不用，即“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”（《商君书·赏刑》。）或“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”（《商君书·赏刑》。）“刑期于无刑”和“以刑去刑”的社会治理的目标是一致的，正如有人指出，在将“刑期于无刑”作为最终归宿下，法家推行“以刑去刑”的刑事政策来达到消灭、免除刑罚的目的。（蔡军：《“刑期于无刑”思想与和谐社会刑事政策的构建》，《河南大学学报》2007年第3期。）显然，“以刑去刑”所导向的便是“重刑主义”，正如李斯所言：“商君之法，刑弃灰于道者。夫弃灰薄罪也，而被重刑罚也。”（司马迁：《史记·李斯列传》，北京：中华书局，1959年，第208页。）实际上，“以刑去刑”最终即“以刑去罪”。当“虽重刑可也”意味着“以刑去刑”即“以重刑去刑”抑或“以重刑去罪”，则“以刑去刑”便是对“刑期于无刑”的逻辑延伸和进一步强化。但是，法家的“以刑去刑”仍然没有丢掉对德刑关系的认知，正如在商鞅看来，“刑能生德”，即“此吾以杀刑之返于德，而义合于暴也。”（《商君书·开塞》。）。这里，“生”“返”与“合”表明刑罚能够成为德治的手段。由此，我们应改变对法家所一贯持有的“惟刑舍德”的历史误解。

但是，“轻刑伤民”几乎把“刑期于无刑”或“以刑去罪”推向了极致或极端。何谓“轻刑伤民”？“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止也……所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。民不以小利而加大罪，故奸必止者也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上所加焉者小也。民慕其利而傲其罪，故奸不止……今轻刑罚，民必易之。犯而不诛，是驱国而弃之也；犯而诛之，是为民设陷也……此则可谓伤民也。”（《韩非子·六反》。）对韩非的“轻刑伤民”思想，有人指出，韩非坚持这种重刑学说，认为轻刑人们容易犯法，不处罚等于鼓励他们犯罪；而处罚了，则等于为民众设下陷阱，故“轻刑伤民”。显然，法家的“重刑主义”建立在抽象的性恶论基础上，是向人们滥施淫威，是野蛮的屠杀政策的表现（杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京：北京大学出版社，2000年，第142页。）。这里，“轻刑伤民”隐含着“重刑护民”甚或“重刑爱民”，其似有“爱之深，恨之切”般的意味。当“刑期于无刑”和“以刑去刑”有着与“无中生有”相对的“有中生无”的哲学韵味，则“轻刑伤民”便有着“重中生轻”的哲学韵味。

（二）罪刑关系辩证性的历史唯物性与当下启示性

无论是“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”，都体现了法家人性论和进化论的法治观念。就人性论而言，在法家看来，“民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。”（《管子·形势解》。）而“民之性，度而取长，称而取重，权而索利。”（《商君书·算地》。）即便从今世的人情与人性来看，法家“趋利避害”的人性说法应属实话实说。这里，法家“趋利避害”的人性论可能有片面之处。那就让我们再来看看法家法治理论的另一基础即进化论。作为法家重要代表之一的商鞅把人类社会分为四个阶段：“上世社会”是“民知其母，而不知其父”，人们便亲爱亲人又贪图私利；“中世社会”出现了抢夺和争执，人们便尊重贤人，喜好仁慈；“下世社会”有了私有制、君主与刑法，人们便尊重贵人和官吏；而“今世社会”则是“强国事兼并，弱国务力守”，而“民巧伪”即民众有技巧但很奸诈。因此，统治方法必须随时代而变：“上世”社会可以靠“亲亲”，“中世”社会可以靠“仁义”；而到了“下世”社会，“亲亲”和“仁义”都已行不通；“今世”社会更不能沿用这些旧的方法，故只能是“不法古，不修（循）今”，即“当时而立法”（《商君书·开塞》。）。作为法家另一重要代表的韩非对商鞅的进化论予以继承并赋予新的解释：人类之初之所以没有国家和法令，原因在于“人民少而财有余”，故没有争夺生活资料的现象；后来由于“人民众而财货寡”（《韩非子·五蠹》），故国家和法令才得以形成。尽管难失片面，但法家的进化论说明了“趋利避害”的人性论有着朴素的历史唯物性。由此，作为法治理论基础的合理性必然说明了法治理论本身的合理性。而法治在当时的历史条件下主要采用刑罚手段即主要是“刑治”，故刑罚的合理性也与法治理论本身的合理性一并得到说明。但在法家那里，刑罚的合理性最终落脚在犯罪预防上，即其能够预防犯罪而具有合理性，且其预防犯罪所假借的正是“趋利避害”的人性。在这一点上，法家与被称为西方刑法学之父的德国伟大学者费尔巴哈在提出罪刑法定原则时的出发点或立足点几乎不谋而合。而这也说明了“趋利避害”的人性在不同时代和不同国度会被作为共识来设计社会制度或提出社会主张。人性论与进化论结合在一起便是进化的人性论或人性的进化论，从而进化的人性论或人性的进化论构成了法家法治理论的完整基础。进一步地，作为法家法治理论的完整基础，进化的人性论或人性的进化论直接决定了法家的刑罚观和罪刑关系观，并且以“轻刑伤民”思想为极端体现。

“刑期于无刑”意味着“无罪期于有刑”，而当“有刑”产生“无罪”，则“有刑”也就变成“无刑”，即刑罚本身没有必要存在，从而罪刑关系便没有必要存在。“以刑去刑”实即“以刑去罪”，从而罪刑皆去。可见，在“刑期于无刑”或“以刑去刑”中，罪“生”刑，刑“灭”罪，而刑“灭”罪即刑“灭”刑，最终罪刑关系便不复存在。进一步地，“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”的人性论和进化论依据，对于我们当今把握罪刑关系的本有属性不无启发：罪刑关系具有辩证性，而辩证性便是均衡性，但蕴含着均衡性的罪刑关系的辩证性是奠基于人性。因此，我们在考量预防犯罪时需立足于罪刑关系的辩证性及其所蕴含的均衡性。虽然，“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”或许给予我们以刑罚严酷而有失公正的认识，但正如黑格尔曾经指出：“严厉的刑罚不是自在自为的不公正的，而是与时代的情况相联系的”，即“一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，北京：商务印书馆，1961年，第299页。），由此，符合时代情况的刑罚自有其公正性，而符合时代情况的刑罚观体现着一种历史唯物主义的罪刑关系观。

虽然，“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”自然带有“重刑主义”的倾向乃至极端，但其自然使得我们联想到中国当今的刑事司法所存在的一个普遍现象，即过度轻刑化现象。过度轻刑化现象首先体现在缓刑的滥用上，并以职务犯罪的刑罚适用为突出体现。贝卡里亚曾指出，若看到犯罪可能受到宽恕或者刑罚不一定是犯罪的必然结果，则会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。（[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第60页。）而哈耶克又曾指出，若不惩罚各种为恶，就便意味着纵容不正义的暴力和帮助为恶。（[英]里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：生活·读书·新知三联书社，1997年，第165页。）由此，过度轻刑化，说轻了是不利于预防犯罪，说重了是纵容犯罪，说再重了便是助长犯罪或是充当犯罪“帮凶”，即如边沁指出：“不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。”（[英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第69页。）由此，“刑期于无刑”或“以刑去刑”，抑或“轻刑伤民”或可以“重刑”极端来提醒我们谨防走向另一个“轻刑”乃至“无刑”的极端。易言之，对于“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”，我们不可“矫枉过正”。于是，在我国当下，至少对生命型犯罪保留死刑，可从“轻刑伤民”那里获得一种历史性说明。在刑事领域内，推行多时的“宽严相济”政策应从“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”中汲取反面经验，而当下正在推行的“刑事合规制度”更应从中汲取反面经验，因为“刑事合规不诉”也有纵容乃至变相“奖励”犯罪之嫌。

最终，当犯罪具有社会规律性，甚至犯罪是一种因“代谢”或“排毒”而有益的社会病理现象（[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京：商务印书馆，1995年，第77—90页。），则“刑期于无刑”或“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”所表达的刑事理想便只能强化我们当下的一种“务实”，即“以刑抑罪”（而非“以刑去罪”或“以刑灭罪”），从而应摒弃“刑法万能主义”。当下刑法理论中的“以刑制罪”，与中国传统刑律的立法体例也有某些暗合之处，如劳东燕教授指出，解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，即以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点（劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第４期。）。“以刑制罪”原本指涉司法层面的罪刑关系，而“刑期于无刑”“以刑去刑”抑或“轻刑伤民”将在立法和司法两个层面赋予“以刑制罪”以另一番特殊含义即“以刑抑罪”。

二、罪刑关系的实质均衡性

中国古代罪刑关系的实质均衡性可得到差别性、权变性与功利性三个层面的说明，即其实质均衡性体现为差别性、权变性与功利性。

（一）罪刑关系实质均衡性的差别性说明

古人云：“惟齐非齐，有伦有要。”（《尚书·吕刑》。）“齐”的本意有“看齐”或“对齐”，而“看齐”或“对齐”则有均平之意。于是，“惟齐非齐”便表达着“为了均平而必须不均平”，甚或“为了均平而必须打破均平”。“伦”的本意有“辈分”或“等级”，而“辈分”或“等级”则意味着差别或差异；“要”的本意有“应该”，而“应该”则意味着相应的义务或境遇。于是，“有伦有要”便表达着“不同的身份或等级应身处不同的境遇”。由此，将“惟齐非齐”和“有伦有要”放在一起，即对“惟齐非齐，有伦有要”作整体理解便是：为了均平而必须不均平或必须打破均平，是靠着因身份或等级差别而境遇有别得以实现或达成的。于是，“非齐”构成了“惟齐”的手段，而“有伦有要”又构成了“惟齐非齐”的手段。当具体到刑事领域，“惟齐非齐，有伦有要”便可诠释为：要使刑罚在不同的等级之间真正地相互“看齐”或“对齐”即真正的“均平”，则必须根据等级差别的实际情况而施以不同的刑罚即差异刑罚。这便引出中国古代罪刑关系的实质均衡性问题。

如何评判古人的“惟齐非齐，有伦有要”呢？对于“惟齐非齐，有伦有要”，我们往往形成负面或消极的认识，正如“‘议‘请‘减‘赎‘官当等制度，从立法上保证了贵族官吏的特权，由于所处的社会等级结构不同，其所享有的刑罚适用上的特权也大小有别，表现出中国古代刑罚的等级主义特征”。（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第109页。）而“以现代社会‘法律面前人人平等的一般原则来衡量，这绝对是一种严重的不平等”。（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第114页。）但是，我们对“惟齐非齐，有伦有要”也可形成正面或积极的认识，正如学者指出，因尊卑贵贱而罪罚有别的制度贯穿于中国古代刑法制度的始终，而其之所以能够长期为社会所接受，则缘于我们的先人对社会秩序和平等内涵的独特理解。（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第101—102页。）而“这一今天看来严重有违平等原则的刑罚制度，却贯穿中国古代社会之始终，并为当时的多数人所接受。即使偶有人反对，也不是为改变这一制度，而是为了改变个人命运，使自己能够进入享有特权的等级中去。对于这一现象，如果仅从专制制度使然这一角度进行解释，势必有问题简单化之嫌”。之所以不能将“惟齐非齐，有伦有要”予以简单化，乃因为“中国古代的刑律为贵族官员设置刑罚适用上的特权，这对平民百姓来说，是不平等的。但当享有刑罚特权的资格是人人可凭自身努力争取，则此不平等即如悬赏便没有不平等的了。（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第114—115页。）由此，“惟齐非齐，有伦有要”这一被社会公众长期接受的刑罚制度，其合理性或可集中概括为“机会均等”。可以肯定的是，“机会均等”不仅是一种平等观念，而且能够维系社会秩序，正如学者指出：“如果取得特权的程序是公正的，那么立法的不平等也会被程序的相对公平所逐渐化解，从而获得人们心理上的认同。中国古代的选官制度由‘血而优则仕向‘学而优则仕的转变正体现了这样一种机会平等的趋势。”（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第116页。）这种机会均等或机会平等，正如卢梭曾指出，法律可以规定若干特权，但是绝不能指名地把特权赋予其个人；法律甚至可以把公民划分为若干等级，但却不能指名把某某人列入某个等级之中。（[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1982年，第50页。）然而，又如黑格尔曾指出，在中国，只要具有才能，任何人都可在政府中取得高位，故实际上是人人绝对平等的。（[德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，北京：商务印书馆，1963年，第168页。）看来，“惟齐非齐，有伦有要”至少因其暗含机会均等或机会平等而不应被我们视为“不平等”乃至“严重的不平等”，因为毕竟机会均等或机会平等是一种我们可称之为“机会正义”的正义。

但是，“惟齐非齐，有伦有要”这一刑罚制度是怎样体现“机会均等”的呢？对此，我们可从社会和家族两个层面来把握问题。在中国古代，在社会范围内，这种选官制度（察举和科举制度）所体现的机会平等曾使平民出身的官员在王朝官员中达到一半以上的比例，而在宋代以后也都至少保持在三分之一以上的水平。每次科举可以使统治层得到来自民间、来自下层三分之一以上的新鲜血液的补充，足见古代社会等级垂直流动之快（何怀宏：《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的一种社会学阐释》，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年，第140页。）。而“在这种上升机会相对平等的条件下，个人不能改变自身所处的社会地位，进入社会的上一等级，也只能求诸自身原因了。法律设定的特权是针对特定的社会阶级，而不是具体的人；通向特权等级的途径是开放的，而不是封闭的。这种机会均等条件下的社会等级的垂直流动，能够使人与人之间达到一种动态的平等。法律没有不平等地对待任何一个具体的人，这样，立法或者司法上的贵贱之间在刑罚适用上的不平等也就容易得到社会的认同”。（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第117页。）笔者对此论断作出如下理解：在整个社会范围内，每一个人在社会等级结构中的地位变迁都有令其享有刑罚特权的可能和丧失刑罚特权的可能。于是，在某个确定的时点上，将一个人因社会结构地位而享有刑罚特权与另一个人同样因社会结构地位而不享有刑罚特权相对照，则自然形成“不平等”乃至“严重不平等”的事实或局面。但是，当从一个时段乃至一个人的一生来把握问题，则每个人因社会结构地位而对刑罚特权则都有享有和不享有两种可能。因此，社会地位的机会均等或机会平等将使得“惟齐非齐，有伦有要”与刑罚适用相联系，而贯彻到刑罚适用上来便造就了社会范围内的刑罚适用的动态平等事实或刑罚适用的动态平等局面，而此动态平等事实或动态平等局面就是差别化平等事实或差别化平等局面。这就是为何社会贵贱之间刑罚适用不平等能够得到当时社会认同的原因。

而在家族层面，因尊卑长幼的身份差异而导致刑罚适用不平等为历代沿袭，“沿袭”本身说明着某种合理性。具言之，在家族之中，尊卑长幼的家族结构地位也是相互转换的，因为昨幼今长和昨卑今尊是生命的进程所必然带来的家族结构地位的自然演变，所谓“堂上交椅轮流坐，十年媳妇熬成婆”。于是，每一名家族成员在法律上都能受到完全等同的对待：先卑幼，承受不平等的刑罚；后尊长，享受一定的刑罚适用上的特权。从某一时刻看，对其适用的刑罚是不平等的。然而从一段时间看，这一刑罚适用上的不平等，又会被后来其所享有的刑罚适用上的特权所化解。因此，法律本身仍然是公正的——它并没有袒护一个具体的人，只是保护着一种含有社会内容的自然关系；而在自然关系中，人人机会均等。体现等级身份制的法律扎根于人人机会均等的自然关系基础之上，法律以另一种方式表达了平等性，故其长期并广泛地获得了社会的认同。（马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年，第118页。）可见，在家族范围内的刑罚适用不平等之所以能够甚或容易得到广泛而长久的认同，其原因则在于家族地位的机会均等或机会平等使得“惟齐非齐，有伦有要”与刑罚适用相联系，而贯彻到刑罚适用上来便造就了家族范围内的刑罚适用的动态平等事实或刑罚适用的动态平等局面，且此动态平等事实或动态平等局面同样是差别化平等事实或差别化平等局面。

无论是整个社会范围内的刑罚适用，还是家族范围内的刑罚适用，具有“不平等”乃至“严重不平等”外相的“惟齐非齐，有伦有要”之所以能够得到社会广泛、长久而深刻的认同，原因都在于其于动态之中造就了机会均等或机会平等的事实或局面。当“机会均等”即“机会正义”，又对应社会身份或社会等级的差别化获得，则“惟齐非齐，有伦有要”最终也是一种“分配正义”。“惟齐非齐，有伦有要”这一刑罚制度即罪刑关系调适制度所蕴含的“分配正义”便是“罪刑关系正义”。而“罪刑关系正义”是“差别性正义”，其在古代的体现是“惟齐非齐，有伦有要”，而在当今的体现则是“刑罚个别化”。正如我们所知，康德曾主张“等量报应”，其所谋求的是外在或形式的罪刑均衡，而黑格尔曾主张“等价报应”，其所谋求的是内在或实质的罪刑均衡。由此，我们可将“惟齐”视为谋求“等价报应”，而“非齐”则是对“等量报应”的理智变通。

中国古代罪刑关系实质均衡性的差别性，还可联系“春秋决狱”予以一番说明。有人指出，在“春秋决狱”中，“原心定罪”和“恶恶止其身”包含了近代刑法理论中责任主义的内容。（朱宏才：《“春秋决狱”研究述评》，《青海社会科学》2005年第6期。）刑法责任主义蕴含着主观罪过的个性化即差别性，故“原心定罪”和“恶恶及其身”所对应的罪刑关系便可形成实质均衡性。另有人指出，《春秋》是儒家的重要经典，加之汉武帝以来儒术独尊的局面已经形成，用儒家经典进行断狱就显得非常合乎自然。于是，当用过去的法律处理今天的案件要么失之太宽要么失之太严，即很难做到个案公平，则法官便根据《春秋》大义自由衡平地处理案件。（朱宏才：《“春秋决狱”研究述评》，《青海社会科学》2005年第6期。）所谓“自由衡平地处理案件”，即谋求个案中罪刑关系的均衡性，而《春秋》大义将在个案中通过“差别性”而赋予罪刑关系以实质均衡性。

（二）罪刑关系实质均衡性的权变性说明

中国古代的罪刑关系，还可从“权变观”中得以领会，即中国古代的罪刑关系还具有“权变性”，而此“权变性”也是其实质均衡性的一种体现。中国古代的“权变观”首先体现在共同犯罪的个案处置中，其可描述为“首从权变”，正如《刑统赋疏》增注曰：“正，常也。权，变也。首从之法，有权有变，谓如强盗，造意者为首，随行者为从，此事之常也。而有从权而变之者，谓为首者却不行盗，又不受分即是。专进止者为首，主遣奴婢为盗，虽不上盗仍为首论。又同谋殴人，下手重者为首，元谋减一等。此即从权而变者，故云首从之法，有正而有权也。”（［清］沈家本：《枕碧楼丛书》，北京：知识产权出版社，2006年，第153页。）《刑统赋疏》也对“首从之法，有正而有权”作出了何为正、何为权以及何以有正有权的交代：“先王造律，有正有权。正者，常也，常行之正法。权者，变也，权宜之变法。观其《刑统》首从之法，则知有常有变亦。盖天下之事，固非一端，犯法之事，亦无一定。先王以首从之一法，不足以称人情之轻重，故例与法不得不为权变也。”接着，《刑统赋疏》列举正、权的一般表现：“是以《刑统》律有以造意为首，有以所由为首，有以唱之为始而为首，有以成之终而为首，有元谋之首变而为从，有同谋之从变而为首，有使殴击以威力为首，有同谋共殴伤人以下手重者为首。盖事有不同，则其法不能无异。”继而，《刑统赋疏》详细列举《宋刑统》中涉及正、权的各种具体规定：“以造意为首者，《名例律》：共犯罪者，以造意为首；随从者减一等。此律之通例也。又以非造意为首者，本条又云：即共监临主守为犯，虽造意仍以监主为首，凡人以常从论。以其主之在人也。以所由为首者，又条，同职犯公坐，应连坐者，各以其所由为首，余皆节级减少之。此亦条律之通例也。又以非所由为首者，若《户婚律》“嫁娶违律”：期亲尊长主婚者，虽事由男女，亦以尊长为首。以其主之在已矣。以唱之于始而为首者，《职制律》：漏泄大事机密者，绞。仍以初传者为首。以其唱之为始也。以成之为终而为首者，《斗讼律》：教令人告事虚，应反坐；得实应赏者，皆以告者为首，教令人为从。以其成于终也。元谋之首变而为从者，《杂律》：赌博财物，甲虽造意，及其输而计赃，重则依已分为从。故曰元谋之首变而为从也。同谋之从变而为首者，《贼盗律》：共盗，并赃论；造意者不行，又不受分，即以行人专进止曰为首从。故曰同谋之从变而为首也。使人击殴人，以威力为首者，《斗讼律》：诸以威力使人殴击人致死伤者，虽不下手，犹以为首科重罪；下手者减一等。谓其主威力驱使人也。同谋共殴伤人，以下手重者为重，又条：同谋共殴伤人者，则以下手重者为重罪，原谋减一等。为其逞凶殴人而特重也。”最终，“由是观之，则可以见首从之法，以常以变而无一定之论也。”（［清］沈家本：《枕碧楼丛书》，北京：知识产权出版社，2006年，第184-185页。）“首从权变”不仅有前述具体立法，当然也有实践个例，如“大德五年三月，河南省咨准：贼人张子兴纠合杨举龙，偷盗兄张子德牛只，免刺，合断六十七下，周亲减三等，决三十七下；分赃从贼杨举龙决五十七下，刺充警迹。以从变为首。泰定七年七月，江西省咨准：贼妇黄阿邓所犯为首主谋，与同居女婿范秀一为从，发掘李七娘坟墓，开棺盗物，合同强盗，罪过原免，本妇免刺，范秀一刺字。以首变为从。大德八年八月，刑部议得：教令人告虚事，应反坐。或得实应赏者，皆以告人为首，教令为从。告人为首。”（［清］沈家本：《枕碧楼丛书》，北京：知识产权出版社，2006年，第185页。）可见，“首从权变”对应着共犯在共同犯罪中实际地位和作用的发展变化，亦即“首从权变”是以共犯实际地位和作用作为事实根据。由此，“首从权变”对应着一种具有实质合理性和目的正当性的罪刑关系。

另外，中国古代罪刑关系的“权变性”，还体现在“名实权变”。所谓“名实权变”，是指将律文变通适用于生活现实，而变通的“节点”是律文的意思即规范目的，正如《刑统赋疏》指出：“著而有定者律之文，变而不穷者法之意。”“著，明也。明著轻重不可易者，律之文也。变，通也。变通不穷随乎事者，律之意也。议法者，虽知律之文，要知律之意；虽知律之意，要知律之变。若徒守其文而不知其意，知其意而不知其变，则胶于一定之礼而终无用也。盖律文明著者易见，法意变通者难穷。观其《刑统》诸条中，或加或减，或重或轻，或轻罪变而从重，或重罪变而从轻，则可以见法之意变而不穷也。”（［清］沈家本：《枕碧楼丛书》，北京：知识产权出版社，2006年，第172页。）联系当今，《刑统赋疏》的前述论断启发我们：作为一个司法者，应当“虽知律之文，要知律之意；虽知律之意，要知律之变”。只有这样，才能通权达变，从而使得具体问题的处理既符合法律的一般规定，也能够实现个案正义（岳纯之：《论〈刑统赋疏〉及其法学价值》，《政法论丛》2014年第2期。）。《刑统赋疏》又指出：“吏之于法也，知非艰而用惟艰，宜尽心于议刑之际。”；“议刑之际，若能用古之法，续时之宜，量事之大小，尽心而宜之，然后法无废而无失也，事无失则刑不滥矣。”（［清］沈家本：《枕碧楼丛书》，北京：知识产权出版社，2006年，第223页。）可见，“名实权变”的复杂性和重要性能够再度引起我们对前些年刑法学界关于刑法的形式解释与实质解释之争即刑法解释的形式理性与实质理性之争，而作为“名实权变”的“基点”的“律之意”即“规范目的性”，且此“律之意”即“规范目的性”是在“律之文”的“文意射程”，亦即在公众的“预测可能性”之内。于是，从“律之文”到“律之意”，对应着罪刑搭配即罪刑关系从形式约束到实质匹配，从而最终形成形式理性与实质理性相结合的罪刑关系。如果说在“首从权变”中，罪刑关系是照应行为个体的差别性，则在“名实权变”中，由于生活现实在“变”，故罪刑关系所照应的是生活现实的时空差别性即“历史条件差别性”。

再就是，中国古代罪刑关系的“权变性”依然可联系“春秋决狱”予以一番说明。对“春秋决狱”，学术界有“否定说”，也有“肯定说”。“春秋决狱”的“否定说”，无非是“春秋决狱”存在任情枉法，随意出入人罪乃至法律虚无主义之类的说辞（朱宏才：《“春秋决狱”研究述评》，《青海社会科学》2005年第6期。）。而在“肯定说”中，则有一种“衡平说”。具言之，《春秋》是儒家的重要经典，加之汉武帝以来儒术独尊的局面已经形成，用儒家经典进行断狱就显得非常合乎自然。于是，当用过去的法律处理今天的案件要么失之太宽要么失之太严，即很难做到个案公平，则法官便根据《春秋》大义自由衡平地处理案件。（朱宏才：《“春秋决狱”研究述评》，《青海社会科学》2005年第6期。）这里，所谓“根据《春秋》大义自由衡平地处理案件”即“权变地处理案件”。

中国古代罪刑关系的“权变性”最终即动态性，且有两个层面的含义：一是司法即个案实践中的罪刑关系相对于立法即规范设置中的罪刑关系具有从一般到个别、从抽象到具体，从而是从静态到动态的变化性，即其是一般性与个别性、抽象性与具体性相结合的罪刑关系；二是在司法实践中，此案的罪刑关系相对于彼案的罪刑关系所具有的个别性或特殊性，同样具有时空变化性。而前述变化性便是罪刑关系的自我调适性与自我均衡性。正如学者指出，面对法有正条而罪刑不符的情况，从《大清律例》“审拟罪名不得擅拟加等”条例的纂修与司法实践来看，传统司法或者在引用正条的同时改变确定的法定刑，或者规避正条以比附援引他条，从而达到相同目的。虽然前者与君主的权力冲突而屡被申斥，后者亦因有悖于“断罪无正条”的律意而于立法中悄然消失，但司法中并不能杜绝如上两种做法。而不能杜绝的关键性的因素或许在于一个“情”字，即传统刑案中的“情”要求对个案中当事人的身份、案件的特定情节作一个通盘、全面的考量，且“情”多指向事实问题，以体现“具体问题具体处理”的司法特质。但何种“情节”能触动司法者的心绪，则又不得不与司法者个人的衡平感联系起来，故有“情节较重”“案情重大”之说。“情”纠缠于具体的事实与司法者内心的衡平之间，其有改变量刑的僵化，妥善处理案件的善端，但亦有破坏法的形式性之弊（陈新宇：《法有正条与罪刑不符——〈大清律例〉“审拟罪名不得擅以加等”考》，《清华法治论衡》2009年第2卷。）。当立足于“罪刑相符”，则“改变确定的法定刑”便意味着谋求罪刑关系的平衡性。而所谓“具体问题具体处理”的司法特质正是在“破坏”法的形式性即罪刑关系的立法预设，在一种“动态调整”中谋求个案的罪刑相符或罪刑均衡，即谋求罪刑关系的个别化相符或均衡。进一步地，立法中的罪刑均衡是预设的，从而是静态的和概括的罪刑均衡，而司法即个案中的罪刑均衡是“兑现”的，从而是动态的和具体的罪刑均衡。所谓“改变”或“破坏”，意味着突破绝对形式性的限制而谋求形式性与实质性的相结合。最终，形式与实质的相结合性，便是罪刑关系实质均衡性的必然要求。

（三）罪刑关系实质均衡性的功利性说明

正如“法无废”和“事无失”，实质均衡性的罪刑关系能够赋予刑法规范以形式权威性和实质有效性，进而预防犯罪的功利性。“刑罚不中，则民无所措手足”《伦语·子路》。）；“刑罚中，故庶民安”（《礼记·大传》。）；“刑称罪则治，不称罪则乱”（《荀子·正论》。），故“刑法有等，莫不称罪”（《荀子·礼论》。）。前述古人之言明白地告诉我们：早在中国古代，罪刑相称即罪刑均衡便被视为达到预防犯罪、稳定社会秩序之手段，即罪刑相称或罪刑均衡被赋予了功利特性（马荣春：《罪刑关系论》，北京：中国检察出版社，2006年，第177—178页。），且“庶民安”也多少有点人性色彩。而西周的“明德慎罚”已经表达了罪刑相称的功利观，正如“司寇苏公（周武王时的苏忿生）式敬而由狱，以长我国。兹式有慎，以列用中罚。”（《尚书·立政》。）其言“中罚”即刑罚适中，即用刑既无“过之”，也无“不及”，刑当其罪，正如“夫朝廷之政，太宽则人不知惧；太猛则小玷将不免于罪，故当用中典耳。”（《金史·世宗纪》。）所谓“治”和“乱”、“知惧”和“不免于罪”，从正反两面生动说明罪刑关系平衡性所蕴含的刑法规范的形式权威性与实质有效性，进而预防犯罪。日本著名刑法学家团藤重光将万物流动原理引入刑法学，并指出：“犯罪和刑罚的关系也绝不是静止的、固定不变的现象。”（转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，北京：中国检察出版社，1996年，第353页。）于是，实质均衡性能够赋予罪刑关系以形式权威性与实质有效性，正如商鞅曾说：“法宜其时则治，事适其务故有功”，（《商君书·六法》。）或如韩非曾说：“法与时转则治，治与世宜则有功。”（《韩非子·心度》。）但是，正如“三国三典”即“刑新国用轻典，刑乱国用重典，刑平国用中典”（《汉书·刑法志》。），罪刑关系的平衡性是一个具体的、历史的判断，从而是一个动态的判断，最终其所蕴含的刑法规范的权威性和有效性也带有历史条件性和历史变化性，即具体性和动态性，又正如“刑罚世轻世重”。“因时需而制法”这一古时制法的大原则（潘志成：《先秦时期的罪刑观念及其演化》，西南政法大学硕士学位论文，2006年。），意味着中国古代的罪刑关系是具体的、历史的动态关系。而具体的、历史的动态性，又意味着中国古代的罪刑关系是一种极强的功利关系，正如先秦时期，以刑罪的手段来统治欲使人民唯国令是从。除了犯罪必处以酷刑之外，如秦有各类死刑行刑的方式，依罪行有别而处刑有异，另外还有相关的配套措施，明示人民行为准则。而公布律令，强调以“法”来衡量人们的言行功过，据以行赏施罚，人人必须遵守，并强调法律的客观性、平等性和统一性（潘志成：《先秦时期的罪刑观念及其演化》，西南政法大学硕士学位论文，2006年。）。所谓“罪行有别而处刑有异”和“配套措施”，也有着罪刑相称或罪刑均衡之意味，而所谓“明示人民行为准则”和“使人民唯国令是从”，则是罪刑相称或罪刑均衡所保障的法律的客观性、平等性和统一性的功效所在。由此，中国古代的罪刑关系是一种功利关系。

中国古代罪刑关系的背后是生活结构关系，正如“尊卑相犯”所正面说明的那样，也如“亲亲相隐不为罪”所反面说明的那样。正如我们所知，根据亲疏、长幼等名分差别来确定“尊卑相犯”是否施刑以及如何施刑，是唐律所确立的一套刑罚制度，该制度也是一套有关罪刑关系如何平衡的制度。这里，亲疏、长幼所对应的是一种家庭生活结构，而这种家庭生活结构直接决定了“尊卑相犯”的罪刑关系如何搭配甚或匹配。至于“亲亲相隐不为罪”，则是基于封建伦理反面地说明罪刑关系近者有利于家庭生活结构的稳定，远者有利于国家政治结构或国家生活伦理的稳定。最终，“尊卑相犯”和“亲亲相隐不为罪”所正反说明的罪刑关系所维护的是“封建礼教”关系，正如“峻礼教之防，准五服以制罪”（《晋书·刑法志》。）。由此，罪刑关系是现实生活关系在刑事领域的规范反映，正如孟德斯鸠曾指出：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”（[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第1页。）学者指出，董仲舒引经决狱是着意要解决法律适用问题，但同时也是改造成法以重建古代法的伦理结构。（梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第270页。）所谓“法律适用”对应着刑事司法，所谓“改造成法”对应着刑事立法。而无论是“法律适用”，还是“改造成法”，都表明“春秋决狱”是在调整或落实罪刑关系，且罪刑关系的结构取决于社会伦理结构，而社会伦理结构最终即生活关系结构，正如确立于北魏时期的“存留养亲”制度，即对于被判了死刑或流刑的犯人，在符合一定条件下可出于孝道而变更为笞杖之刑。可以认为，中国古代的罪刑关系结构基本上就是礼刑关系结构。有人指出，风俗是最为亲切的法律，而法律则是最为彪悍的风俗。（毕飞宇：《记忆中的那碗汤圆》，《读者》2020年第1期。）当“礼”就是一种“风俗”，则中国古代罪刑关系的底色便可从“风俗”与法律的关系得到一番说明。当罪刑关系结构将一直是生活关系结构的规范反映，则此生活关系在不同的历史时期便具有不同内容。于是，确认和维护社会生活结构和国家政治结构，便构成对中国古代罪刑关系实质均衡性的更进一步说明。

中国古代罪刑关系的实质均衡性对当下刑事领域的“司法平衡”话题，应有所触动。易言之，“同案同判”不能作机械的理解。仅就经济犯罪或财产犯罪而言，地区发展的差异性决定了相同情节或数额的犯罪的社会危害性也有所差异，故定罪相同下的量刑差异才符合实质的罪刑均衡，即实质地体现着罪责刑相适应原则。于是，刑事案例指导制度的运行应将罪刑关系的实质均衡性作为一个重要考量。

三、罪刑关系的类型性与层次性

承继辩证性、实质均衡性，中国古代的罪刑关系也从唐律等立法与司法中体现出类型性与层次性。

（一）立法中罪刑关系的类型性与层次性

“罪刑系列”立法方法，是指针对某种犯罪，依据一定标准而规定一连串相近似的犯罪构成，并确定轻重有别的法定刑幅度。以我国古代刑法对盗窃罪的规定为例，除规定普通盗窃罪（俗称“凡盗”）外，其罪刑系列是依盗窃主体之特殊身份（如“监守自盗”“亲属相盗”“盗主”“害盗、求盗为盗”“军人为盗”和“僧道为盗”）和盗窃对象之特殊性质（“盗大祀神御物”“盗制书、官文书印”“盗兵器”“盗宫殿门符”“盗陵墓”“盗佛像”和“盗马牛”等）来分别规定的。考察古代盗窃罪的立法规定，其采用“罪刑系列”立法方法的根据大致有四：一是盗窃行为本身的复杂多样性，为罪刑系列立法提供了客观可能性；二是不同盗窃之危害程度的差异性，使罪刑系列立法具有客观必要性；三是盗窃犯罪的严重危害性，使罪刑系列立法有了主体需要性；四是单纯从立法技术的角度，几乎历代刑法都以“凡盗”作为轴心罪行而为特殊盗窃提供罪刑参照，从而形成点面结合、突出重点、罪刑合理、宽严相济的立法特色。（黄祥青：《简论“罪刑系列”立法方法在我国古代刑法中的运用》，《法学评论》1997年第2期。）中国古代刑法中的“罪刑系列”实即贝卡里亚所倡导的“罪刑阶梯”。而中国古代立法的“罪刑系列”隐含着罪刑关系的类型性与层次性。这里，所谓“类型性”是指相对于个别现象性的一类现象性，而层次性是指一类现象性中的个别现象性。于是，类型性与层次性的罪刑关系便可显现出罪刑立法的整体均衡性和内部均衡性，从而使得罪刑立法能够在发挥差别性预防效果的同时，也显现出罪刑立法的匀称之美。由中国古代的“罪刑系列”立法来观照当今的立法，应该肯定的是，1997年刑法典在“罪刑系列”即“罪刑阶梯”上较1979年刑法典大有进步，此可视为“罪责刑相适应原则”推动或指导的结果，但还有诸多罪刑规定需予进一步的完善，以形成“罪刑系列”即“罪刑阶梯”，如强迫劳动罪应按照“情节严重”和“情节特别严重”来设置“罪刑阶梯”（马荣春：《刑法完善论》，北京：群众出版社，2008年，第274—276页。），非法搜查罪也应按照“情节严重”和“情节特别严重”来设置“罪刑阶梯”（马荣春：《刑法完善论》，北京：群众出版社，2008年，第276—277页。），甚至侵犯公民通信自由罪也应按照“情节严重”和“情节特别严重”来设置“罪刑阶梯”马荣春：《刑法完善论》，北京：群众出版社，2008年，第286—287页。）。

中国古代罪刑关系的类型性与层次性集中体现在唐律中。学者指出，唐律在故杀科刑上采取概括规定、具体列举、比附论罪、轻重相举四层次相结合的方式。而在具体列举与比附论罪中，又依犯罪主体与犯罪对象间是否存在特殊身份关系分为两类（李芳、刘晓林：《唐律“故杀”考》，《西部法学评论》2011年第1期。）。其中，“概括规定”与“具体列举、比附论罪、轻重相举”分别隐含着罪刑关系的类型性与层次性。而对于“七杀”之一的“劫杀”，唐律对之作出了与其他“六杀”较大差异的规定，且形成了详尽精当的立法，即将“劫杀”之具体科刑细节包含无遗。“劫杀”在唐代是一种普遍的犯罪，在唐律中是一个完整的罪刑单位，但其并不独立于基本犯罪。作为独立的犯罪形态，“劫杀”在主观方面、犯罪对象、犯罪行为、共同犯罪的形式上与其基本犯罪均有差异（刘晓林：《唐律“劫杀”考》，《华东政法大学学报》2011年第4期。）。所谓“完整的罪刑单位”隐含着罪刑关系的类型性，而所谓“差异”则隐含着罪刑关系的差异性。再如“过失杀”，唐律根据行为人主观状态、犯罪对象身份等区别而作出量刑区别，即体现出唐律“客观具体化”的立法倾向，代表了中国传统法制在立法技术、概念原理、观念文化方面的精华总成（刘晓林：《唐律“过失杀”研究》，《科学·经济·社会》2011年第3期。）。所谓“客观具体化”隐含着罪刑关系的层次化。而即便是“误杀”，唐律也将之分为起因于劫囚、窃囚、盗、斗殴、谋杀以及疏忽大意所致的误杀六类，故全面解析律文所列的具体误杀行为与刑罚的对应关系是研究唐律误杀的关键（刘晓林：《唐律误杀考》，《法学研究》2012年第5期。）。显然，六类误杀也对应着六个具体的罪刑关系。于是，从“故杀”“劫杀”到“过失杀”再到“误杀”，生命型犯罪所对应的罪刑关系的分门别类，便典型地呈现了中国古代罪刑关系的层次性。最终，唐律所形成的罪刑关系的类型性与层次性，通过“罪名”的具体列举和内容对应而直观地体现出来。学者指出，唐律中的“罪名”是法律条文对行为、情节、计罪标准及处罚所作的具体、个别、客观的列举，其内容不仅包含了现代刑法理论中的“罪状”与“法定刑”，而且包含了定罪量刑具体方面的很多内容。这种表意结构为后世刑律所沿袭，并随着刑事立法的发展呈现出更加具体化的趋势。犯罪行为及其处罚是“罪名”的基本内容，而“罪名”的含义与内容所揭示的实质是传统刑律的核心即罪刑关系。中国传统刑律追求的是针对不同的行为给予相应的具体处罚，但在唐律中从未见到关于定罪量刑问题高度抽象概括的理论解说。当代法视野下的很多理论问题，在唐律中都是通过明确犯罪行为与具体处罚之间的一一对应关系来举例阐释的。这一特征在清律中仍极为明显，而罪刑均衡是中国传统刑律的基本宗旨（刘晓林：《唐律中的“罪名”：立法的语言、核心与宗旨》，《法学家》2017年第5期。）。所谓“列举”和“对应关系”，意味着唐律中的“罪名”就是罪刑关系的一个单元，而定罪量刑问题高度抽象概括的理论解说便是“罪刑关系论”。

（二）司法中罪刑关系的类型性与层次性

学者指出，中国古代法制体系中的比附定罪由来已久，且在古代的法律理论与实践中得到了广泛的论证和普遍的适用。到秦朝时类推适用被称为“比”，且所比附的标准有两类：一类是国家正式颁布的律文；二是既成案例，即秦朝中央司法官廷尉所确认的办案成例叫作“廷行事”，可以作为其他类似案件的审判依据。汉代由比附定罪形成的案例称“决事比”，又成为处理其他类似案件的律外依据。隋唐时期比附定罪的原则和方法得以明确化和制度化，并一直沿袭至明清。比附定罪透示了古代中国将一切危害社会的行为均视为犯罪的法文化心理，这也是传统社会之经济文化特点在法律建制上的必然反映。比附定罪是保证礼仪道德得以遵行的手段，从而使古代刑法的打击范围十分宽泛。近现代以来，受西方罪刑法定主义的影响，比附定罪日见受到限制，最后退出了法治建设领域，其发展变化体现了一个民族对罪与罚在不同时代的不同看法（龙大轩：《论中华民族的罪刑观念及其历史嬗变（上）》，《贵州民族学院学报》2002年第5期。）。现今看来，对比附定罪的过往批评或许过头，因为我们当下正在推行的案例指导制度似在响应相对实质而非绝对形式的罪刑法定原则，从而使得罪刑关系更加具有现实针对性，同时更显类型性与层次性。

学者指出，综观整个礼法之争，法派最核心的理论基础就是法律进化论，在比附援引存废这一点上亦然。在当时的法律进化论者看来，法律的发展规律是从原始走向科学，其立法表现是从具体到抽象。所谓抽象，应属于签注者常说的“执简御繁”之妙法，对解决有限法条与无限人情之矛盾很有效。既然承认了“进化”真理、“抽象”趋势，则在立法技术上就必须将每一罪名对应一定范围内的刑罚，而不能将刑罚完全确定化。易言之，不管是否赞成罪刑法定，都需要法官在既定范围内选择适当的刑罚以惩罚犯罪，此乃法律进化的规律，故以确定刑立法为前提的比附援引自然就无存在余地（李启成：《清末比附援引与罪刑法定存废之争——以〈刑律草案签注〉为中心》，《中国社会科学》2013年第11期。）。显然，前述论断体现的是绝对确定的罪刑法定原则立场。但学者又指出，在晚清，以绝对确定刑为前提的比附援引被废除，罪刑法定原则取而代之，且采取了相对确定刑。比附援引制度的重要功能之一就是通过“刑之加减”实现情罪均衡之目的，说到底也是如何做到在个案中量刑适当。明定罪刑法定、辅以判决例限定法官之自由裁量，能较好地达到“无比附之名而有加减之实”的效果。这样一来，比附援引制度虽然被废除，但它所承载的实现情罪均衡的积极功能和观念可望传承下来。时至今日，如何保证具体案件中法官在法定刑范围内妥当量刑，将罪刑法定主义所要求的保障人权落到实处，有效防止司法官滥用裁量权而出现畸轻畸重之弊，仍是个亟待解决的问题。清末提出的编辑判决例是一个较好的思路。遗憾的是，晚清修律者们没有给予这些细节应有的重视，后来者也未能就此深入探索。晚清废除比附援引、确立罪刑法定的争议给我们的启示是，立法者不要仅将眼光完全聚焦于抽象理论，还应对社会现实、具体细节、传统资源有充足的调查和研究（李启成：《清末比附援引与罪刑法定存废之争——以〈刑律草案签注〉为中心》，《中国社会科学》2013年第11期。）。现今看来，即便将中国古代的比附定罪打入“类推”，但其对刑事案例指导制度的启示仍然是宝贵的。而最终，我们应由罪刑法定原则问题走向罪刑关系问题，且我们将进一步获得的是罪刑关系类型性与层次性的重要启示，因为现实生活的复杂性与丰富性要求罪刑关系的类型性与层次性。

中国古代罪刑关系的类型性与层次性，不仅直观地体现在立法中，而且体现在律文的解释适用中。《大清新刑律》允许“自然解释”：“本律不许比附援引，究许自然解释。自然解释者即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则依正条解释而用之也。同类者，例如修筑马路，正条只禁马车经过，则象与骆驼自然在禁止之列也。加甚者，例如正条禁止钓鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钓加甚自可援钓鱼之例定罪也。”这种解释使传统的比附定罪以变异形式得以承续，大大限制了罪刑法定主义的作用（龙大轩：《论中华民族的罪刑观念及其历史嬗变（上）》，《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。）。现今看来，“自然解释”即“当然解释”，其为绝对形式的罪刑法定原则所排斥，但其却为相对实质的罪刑法定原则所认可。由此，“自然解释”所形成的是相对确定和具有动态调适性而非机械静止性的罪刑关系，从而使得罪刑关系在更具现实针对性时更显类型性与层次性。

学者指出，在中国传统刑律中，“定罪”与“量刑”是并行的，两者之间的相互影响非常明显。基于客观具体、一事一例的立法体例，中国传统刑律中从未产生类似于“犯罪构成”的抽象理论，律文中列举的便是应当处罚的具体行为，并同时列举了计罪标准、特殊情节与具体处罚，这就是“罪名”的内容。与当代刑事立法相比，中国传统刑律在形式逻辑上更易于实现罪刑均衡。中国传统刑律并未纠结于根据犯罪构成理论判断行为构成何种犯罪，而是径直在具体行为与刑罚之间寻求适当的对应关系。因此，与“行为→符合犯罪构成要件的罪名→法定刑”的模式相比较，“行为—法定刑”的模式在逻辑上出现罪刑不适当的可能性会比较小（刘晓林：《唐律中的“罪名”：立法的语言、核心与宗旨》，《法学家》2017年第5期。）。所谓“行为—法定刑”模式即罪刑关系模式，故“罪名”便构成罪刑关系的一个“集群”。学者指出，随时代的政治社会变迁，法由任意（神判）到成文法，隐秘变成公开；三代的“以刑统罪”转变到先秦时代“以罪统刑”；罪的种类也从主要的“俗—神”（触犯神灵）类型的犯罪形式慢慢演变成以“俗—圣”（触犯君王统治）、“俗—俗”（私人相犯或族群相犯）两种类型犯罪形式为主轴的律法内涵。这些变迁交错构成中国古代法律文化的特点，且表明罪刑观念随着政治的演变以及社会生活等的改变而产生变化（潘志成：《先秦时期的罪刑观念及其演化》，西南政法大学硕士学位论文，2006年。）。从“以刑统罪”到“以罪统刑”，意味着古人对罪刑关系认识的根本转变：罪刑关系是一种因果关系，从而应是一种对称关系。进一步地，罪刑关系的因果性与对称性便能够从根本上抑制刑罚的严酷，正如三代“以刑统罪”只见刑之酷烈、用刑之数量，只可惜无法细析罪与刑之间的关联（潘志成：《先秦时期的罪刑观念及其演化》，西南政法大学硕士学位论文，2006年。）。这里，所谓“细析罪与刑之间的关联”即考量罪刑关系的因果性与对称性。但是，从“以刑统罪”到“以罪统刑”所对应的是中国古代罪刑关系的变迁，而只有在“以罪统刑”中，罪刑关系才能真正形成类型性与层次性。

四、罪刑关系的宽严性

中国古代的罪刑关系，在具有严厉性的同时也具有宽和性，即其具有宽严性。

（一）罪刑关系的严厉性

中国古代罪刑关系的严厉性是通过一种紧密性或急迫性得以体现的。《清史稿·刑法志》可知“就地正法”始于清咸丰三年。从字面上，“就地正法”可作如下通俗理解：犯罪是犯罪人不把命令禁止即“法”放在眼里，即其行为使得命令禁止即“法”不能“正立”或曰令其倾倒，故犯罪是对已有的命令禁止即“法”的否定。而对犯罪人予以惩处包括处以死刑，则意图使得在犯罪面前不能“正立”的命令禁止即“法”得以“正立”，或曰将在犯罪面前倾倒的命令禁止即“法”予以“扶正”，故惩处犯罪是对否定命令禁止即否定“法”的否定，即所谓“正法”。因此，“就地正法”有着“否定之否定”即“肯定”这么一个哲学蕴含。而“就地”二字，则着意于强调这种“否定之否定”不能犹豫、不能拖延，即必须及时实现这种“否定之否定”，从而及时实现对法秩序的“肯定”。现今看来，“就地正法”隐含着对罪刑关系的一种强调，即其强调着罪刑关系的紧密性或急迫性。易言之，“就地正法”是罪刑关系紧密性或急迫性的一种具象化表现，而“就地正法”是通过“及时性”来代言罪刑关系的紧密性或急迫性的。由此，“就地正法”形象地说明着罪刑关系的落实，从而体现出是刑事责任追究的及时性，而此及时性最终说明的是罪刑关系本身的紧密性或急迫性，因为当罪刑关系的落实被拖延，则可能造成罪刑关系的松动即刑对罪的脱离。

这里，“就地正法”可视为罪刑关系所内含的“否定之否定”，从而体现其紧密性或急迫性，最终即罪刑均衡的形象表达，正如黑格尔用“否定之否定”来揭示罪刑关系。在黑格尔看来，犯罪“不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识”，故“这种对市民社会的危险性就成为它的严重性的一个规定，或者也是它的质的规定之一。”（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，北京：商务印书馆，1961年，第228页。）显然，犯罪是对对立物即市民社会的否定。但是对于刑罚，在黑格尔看来，用刑罚惩罚罪犯体现了罪犯的自由意志或给予罪犯的自由意志以尊重，即罪犯受刑罚处罚“诚然是外在暴力所加的，但真正讲来，这处罚只是他自己的犯罪意志的表现”（[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1980年，第292页。），甚至“不仅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃。”（[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1980年，第310页。）这里，“扬弃”即刑罚的本质，亦即“犯罪的扬弃是报复”（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，北京：商务印书馆，1961年，第106页。）。显然，刑罚是对犯罪这种否定之否定。黑格尔所说的“报复”意味着作为报复的事物和被报复的事物之间存在着如他所说的“具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。”（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，北京：商务印书馆，1961年，第230页。）而当黑格尔所说的“外在实存的两个规定”具体指向犯罪和刑罚，则其所说的“内在联系和同一性”便自然意味着犯罪和刑罚两者之间的价值等同。当然，这里所说的价值等同，是指犯罪这种负价值与作为其对立物的刑罚的正价值的“绝对值等同”。负价值与正价值的“绝对值等同”是黑格尔关于罪刑关系辩证法的必然算式，而否定之否定是黑格尔对罪刑关系所给定的辩证法。进一步地，在黑格尔的“等价报应”中，罪刑关系就是实质的罪刑均衡。

由“就地正法”所形象说明的罪刑关系的紧密性或急迫性，首先直接影响预防犯罪的刑法有效性，贝卡里亚曾指出，犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，犯罪与刑罚这两个概念的联系在人们心中就越突出、越持续，从而就很自然地把犯罪看作起因，而把刑罚看作不可缺少的必然结果。而只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能使得人们从有利可图的犯罪图景中猛醒过来。推迟刑罚所造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。（[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年，第47—48页。）可见，刑罚的及时性能够通过缩短犯罪与刑罚之间的时间间隔而强化人们对犯罪与刑罚之间的心理连接，从而达到抑制犯罪意念，强化禁忌意识，以最终预防犯罪的效果。这就是贝卡里亚所说的“有益”。于是，“犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续”，特别是“犯罪和刑罚衔接紧凑”，便直接表明罪刑关系的紧密性或急迫性。罗伯斯庇尔曾说：“拖延审理诉讼案件，等于不处理犯罪；处罚不坚决，就是鼓励一切犯罪者。”（[法]罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，北京：商务印书馆，1979年，第178页。）罗伯斯庇尔显然是从反面强调刑罚不及时对社会秩序所带来的害处，因为“不处理犯罪”和“鼓励一切犯罪者”显然起着断绝犯罪与刑罚的因果连接，从而弱化人们规范禁忌意识的反面作用。可见，罗伯斯庇尔的论断能够反衬罪刑关系的紧密性或急迫性之于预防犯罪的重要性。由此，罪刑关系的紧密性意味着罪刑关系的强制性（马荣春：《罪刑关系论》，北京：中国检察出版社，2006年，第69-72页。），而其强制性便能进一步说明罪刑关系紧密性或急迫性在预防犯罪上的一种功效性，甚至正如迪尔凯姆指出，当人们心甘情愿服从某种强制力时，便感觉不到或者很少感觉到它是强制的了（[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京：商务印书馆，1995年，第24页。）。

再就是，罪刑关系的紧密性或急迫性还直接影响刑事责任追究的人道性与公正性。正如贝卡里亚曾指出，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益，因为这减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，特别是犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。另外，在被宣判为罪犯之前，监禁实质上也是惩罚性的，故诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪。（[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年，第47页。）实际上，对于罪刑关系的紧密性还直接影响刑事责任追究的公正性。我们还可这样理解：罪刑关系的紧密性急迫性，意味着在对罪刑关系予以个案落实时，无论是对所谓“已然之罪”，还是对所谓“未然之罪”即再犯危险性，我们的司法考量是及时的，且是在掌握“最新材料”的基础上，从而是更加科学合理的。由此，刑事诉讼时限制度的合理性与必要性，便可从罪刑关系的紧密性或急迫性上获得一番实体性说明。

（二）罪刑关系的宽和性

与罪刑关系严厉性相对应的是罪刑关系的宽和性。中国古代罪刑关系的宽和性是通过“舒缓性”得以体现的，即中国古代的罪刑关系有时也是一种舒缓的罪刑关系，只不过其舒缓或宽和的程度又有所区别而已。舒缓或宽和度小的罪刑关系体现为“斩监候”和“绞监候”。“斩”和“绞”是中国古代死刑执行的两种方式，即两种死刑行刑方式，而“斩监候”“绞监候”不同于当今的死刑缓期二年执行。“斩监候”“绞监候”意味着死罪与死刑的罪刑对接在落实时间上至少不像“斩立决”“绞立决”那么迫切或“立马兑现”。由此，“秋冬行刑”更是通过罪刑关系的舒缓性来应和“天人合一”。如果说“斩监候”“绞监候”乃至“秋冬行刑”主要是从刑事实体层面来给予我们罪刑关系舒缓性或宽和性的启示，则清朝在承继“三司会审”基础上所确立的朝审和秋审制度便主要是从刑事程序层面给予我们罪刑关系舒缓性或宽和性的启示。

另外，中国古代罪刑关系的宽和性在“春秋决狱”和“存留养亲”等制度中也有生动体现。有人指出，“春秋决狱”曾经起过的积极作用包括：一是对封建法律有乖人情之处有所纠正；二是在量刑上改重为轻，有利于缓和社会矛盾（朱宏才：《“春秋决狱”研究述评》，《青海社会科学》2005年第6期。）。另有人指出，儒家原本就提倡礼乐教化、伦理道德、仁者爱人，以经解律就必然赋予律以儒家的精神。面对有待改造的法律，以经解律、引经断狱也不失为一种好的办法。而对酷烈的法律加以缓解，能够说明“春秋决狱”的历史进步意义。（朱宏才：《“春秋决狱”研究述评》，《青海社会科学》2005年第6期。）所谓纠正“有乖人情之处”、在量刑上“改重为轻”和缓解“酷烈的法律”，都是“春秋决狱”使得罪刑关系由严厉走向宽和的生动体现。而对于“存留养亲”制度，有人指出，从存留养亲制度的实行情况来看，历代法典对存留养亲都规定了严格的适用条件，对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚，司法实践中对存留养亲的适用也是严格把握控制，这使得存留养亲姑息、放纵罪犯的可能性被降至最低。另外，存留养亲制度使得老疾尊长得到奉养，维护了家庭和社会的稳定，更有利于感化和改造罪犯，更有利于封建君主进行统治。存留养亲制度是适应中国封建社会特定土壤而确立的一种比较人性化的法律制度。（刘希烈：《论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性》，《当代法学》2005年第3期。）有人指出，存留养亲是根植于我国儒家孝道文化的一项刑罚执行制度，其核心是国家部分放弃对犯罪的惩罚权力，帮助犯罪人完成其孝养长辈的责任，以巩固亲伦关系，强化人们的忠孝观念。（张纪寒：《存留养亲制探源》，《中南大学学报》2003年第4期。）所谓“不免除其刑罚”说明在“存留养亲”制度中，罪刑关系仍然存在，但“国家部分放弃对犯罪的惩罚权力”又意味着罪犯最终得到的是一种较轻的惩罚，从而罪刑关系在适用“存留养亲”之后变得有所宽和，且此宽和性是中国古代社会“亲伦性”的体现。

罪刑关系的宽和性在中国古代的赎刑中也有所体现。有人指出，赎刑制度一直在古代法律中存在、变化和发展着。在近七百年的分裂统合中，唐朝也从法律制度上规范和整合前朝的法律理论和实践，赎刑制度也相应得到了整理和规范，又上了一个新台阶。《宋刑统》对《唐律疏议》基本承袭，扩展了特权赎和责任赎的范围，且坚持赎罪中公罪与私罪的划分（郜小军：《唐宋赎刑制度中的罪刑关系研究》，吉林大学博士学位论文，2010年。）。《唐律疏议》规定的特权赎、责任赎、过失赎、疑罪赎等几种赎刑情况，宋朝基本承继下来。宋代赎刑适用范围与唐代相同，原则上从笞刑到死刑都可以赎，但犯五流（即加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失杀流、不孝流和会赦减死流）仍在禁赎之列。而在“赎法”上，到了宋代，除了以铜赎刑，还可以“谷麦”等方式赎刑（郜小军：《唐宋赎刑制度中的罪刑关系研究》，吉林大学博士学位论文，2010年。）。综观唐宋两朝的赎刑制度，可以得出如下结论：第一，我国古代赎刑的对象包括罪和刑，不仅仅是针对刑。第二，责任赎、过失赎、疑罪赎等赎刑一直是我国古代赎刑的基本内容。第三，特权赎中的官员赎范围逐渐扩大。第四，一直坚持赎刑中公罪与私罪的区分，适用公罪严格、私罪宽泛的原则。第五，赎刑进一步轻刑化。唐宋两朝的赎刑制度符合了轻重一致、利害一致的原则（郜小军：《唐宋赎刑制度中的罪刑关系研究》，吉林大学博士学位论文，2010年。）。可见，中国古代的赎刑制度相对于后世的“易科制度”，即用一种较为轻缓的刑罚来代替原判之刑，但所谓“轻重一致、利害一致”却又表明中国古代的赎刑制度在坚持着“罪刑相称”的精神实质，而所谓“轻刑化”只意味着罪刑关系的舒缓化或宽和化。由此，赎刑制度是我们考察中国古代罪刑关系舒缓性或宽和性的一个重要切入，且将在一定程度上改变中国古代罪刑残酷之成见。

中国古代的罪刑关系之所以在具有严厉性的同时也具有宽和性，根本原因或许可从其罪刑关系的特殊构造性中得以发现。这里，中国古代罪刑关系的特殊构造性可以描述为“诸法合体性”和“以礼为核性”。在传统法文化的视野中，法律与刑是等义的。《说文》曰：“法，刑也”，《释诂》曰：“刑，常也，法也”。但是，“吾国向重礼治，民事以道德伦理为尚，刑事之外无民律；即诉讼本质之为民事者，亦视为失礼而入于刑；能调解则调解之，不能则以刑罚逼之使服”，故“历代刑律实统摄民刑公私之法文范围广泛，内容混杂，绝非如今世刑法自有确定领域。”（龙大轩：《论中华民族的罪刑观念及其历史嬗变（上）》，《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。）当罪刑关系即“诸法合体”关系，同时也是“礼刑合体”或“礼法合体”关系，则犯罪与刑罚就不是简单的共存关系，而是共存的同时又发生着对抗和博弈（赖隹文：《中国古代罪刑关系初探》，《河北科技师范学院学报》2013年第3期。）。易言之，犯罪与刑罚之间并不是单纯引起与被引起的因果关系，而是对抗中又存在折中与调和（赖隹文：《中国古代罪刑关系初探》，《河北科技师范学院学报》2013年第3期。），以保障社会核心价值的实现（赖隹文：《中国古代罪刑关系初探》，《河北科技师范学院学报》2013年第3期。）。这里，“对抗和博弈”中的“折中与调和”意味着罪刑关系的宽和性。由此，中国古代罪刑关系的宽和性形成于“礼治”的考量，即中国古代的罪刑关系可“因情理（伦理）而宽和”。如《宋史·刑法志》记载了安崇绪诉母案。端拱元年（988年），一名叫安崇绪的禁军士兵向衙门状告自己的继母冯氏（安知逸的正妻）霸占其父安知逸（已去世）的家产，致使其生母阿蒲（安知逸的妾）生活无着落。根据《宋刑统·斗讼律》的规定：“诸告祖父母、父母者，绞”，即如果晚辈向官府告发自己长辈父母，依律应当判处死刑。因此，大理寺在第一次判决时将安崇绪定为死刑，而依照当时的司法程序，大理寺与刑部所判决的死刑案件最后应当交由皇帝决断。太宗在复审的过程中认为此案存在疑问，要求重新审理，但是大理寺主审此案的官员张佖坚持自己的判决。而李昉等人认为，在本案中，安崇绪对冯氏提起诉讼，是因为他的生母阿蒲得不到足够的食物和衣服以至于生存困难。冯氏虽然是安知逸的正妻，但阿蒲是安崇绪的亲生母亲。如果按照律令执行安崇绪死刑，就会断绝安知逸的后嗣，阿蒲也将无人赡养，故不合乎情理。最终，皇帝决断田业归安崇绪所有，让冯氏和蒲氏同居，并由安崇绪奉养余生。在本案的审理过程中，情理已经超越传统法典规定成为审理安崇绪案件的重要依据，即这些无罪的依据主要是情理而非是法律规定（秦雯：《中国传统文化中罪刑法定主义的价值之辩——以安崇绪诉母案为例》，《济宁学院学报》2022年第1期。）。由此，“礼治”的考量是中国古代罪刑关系宽和性的根本原因。

清末袁树勋指出：“刑法之沿革，先由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律，其为峻刑时代，固无可讳，而外人则且持博爱主义驯进于科学主义，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人事为之，亦天道使然。”（李启成：《清末比附援引与罪刑法定存废之争——以刑律草案签注为中心》，《中国社会科学》2013年第11期。）前述论断将中国古代刑律说成属于“峻刑时代”，即中国古代刑律属于“峻律”或“酷律”，也“固无可讳”，但也应看到中国古代刑律宽和性的一面。“春秋决狱”“存留养亲”和赎刑制度等表明：中国古代罪刑关系宽严性的“宽”并非机械、消极地从轻施刑，而是顾及某种社会效果，从而赋予刑事制度以一定的灵活性。这便可观照出当下的情势与需要，正如学者指出，新时代的犯罪治理手段要多元灵活，在法治化制度化的同时要更加强调刑事政策的运用，强调立法扩张与司法限缩的统一，强调社会效果与法律效果的统一。虽然轻罪时代已经到来，但刑罚轻缓的时代似乎仍未到来（卢建平：《为什么说我国已经进入轻罪时代》，《中国应用法学》2022年第3期。）。不仅如此，中国古代罪刑关系的“宽”和当下宽严相济刑事政策的“宽”似有如下区别：前者是侧重于“后果考量”的“宽”，如“存留养亲”等，故其是有“后续内容”的“宽”，从而其有着“社会效果”和“向前看”的进一步考量；后者则是侧重于“原因考量”，即“向后看”的“宽”，如自首、立功等，故其似乎是“为宽而宽”，从而其欠缺“社会效果”的进一步考量。于是，“社会治理考量”便构成两者的进一步区别。罪刑关系的严厉性与宽和性或许应如夫妻关系，既不能丢掉最基本的包括“相互忠诚”的责任原则，也应留有让双方松弛的适当余地。于是，中国古代罪刑关系的严厉性与宽和性的并存或相结合不仅蕴含着“宽严相济”的朴素理念，而且其“宽和性”又隐含着具有“社会效果考量”和“社会治理考量”的后续性内容或前瞻性内容。

结语

中国特色话语体系的建构必然意味着要破解历史虚无主义。相应地，中国特色刑事话语体系的建构必然意味着要破解中国古代刑事文化的历史虚无主义。于是，中国当下法史学和刑事法学仍应深度挖掘中国古代刑事文化内涵，以获得当下刑事法治建设的有益启示。学者指出，罪刑观念即指一个民族就什么行为是犯罪以及对犯罪者如何用刑所形成的看法，是民族文化心理和思维方式在法律实践领域的具体体现。罪与刑是中国古代法的两个有机组成部分，而罪刑观念也是一个民族的法律观念的典型内容（龙大轩：《论中华民族的罪刑观念及其历史嬗变（上）》，《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。）。当罪刑观念最终可凝结为罪刑关系，与其说罪刑观念是一个民族的法律观念的典型内容，毋宁说罪刑关系是其典型内容，正如中国古代刑律的核心问题是罪刑关系问题（刘晓林：《唐律误杀考》，《法学研究》2012年第5期。）。而由于其辩证性、实质均衡性、类型性与层次性、宽严性，中国古代的罪刑关系便已经是刑事诉讼的核心关系。当中国古代罪刑关系并非仅仅是刑事实体法的本体关系，对其相关属性的考察将使得我们对早已提倡的“刑事一体化”获得更加深刻的领会和认识。有人指出，看待事物存在三个层次：第一个层次是“哪里都好”，该层次对应着我们的学识和历练不足；第二个层次是“轻易否定”，该层次对应着我们对事物的理解有所深入，且能看到事物的一些弱点或毛病，从而容易带给我们“虚妄的优越感”和“自身水平越来越高”的自负；第三个层次是“抓住主线”即“抓住核心”，该层次对应着我们拥有更多的历练和反省，且意味着我们需要深入地理解事物，抓住其主要运行机理等，以避免被显而易见的毛病遮住眼睛（冷哲：《看待事物的三个层次》，《读者》2020年第7期。）。由此，中国古代刑事文化当然并非“哪里都好”，但更非能够予以“轻易否定”，而其在当下的刑事法治中能够“古为今用”的“主线”便是罪刑关系。有人指出：“有如语言之于批评家，望远镜之于天文学家，文化就是指一切给精神以力量的东西。”（[美]伯顿·史蒂文森主编：《世界名言博引词典》，周文标等编译，沈阳：辽宁人民出版社，1990年，第812页。）中国古代刑事文化在罪刑关系上所能给予我们的启示，便是进一步推进和完善刑事法治建设的一种“精神力量”。

最后要强调的是，在中国古代罪刑关系的相关品质中，从辩证性到实质均衡性再到类型性与层次性，是层层派生或隐含的，而宽严性则构成了更进一步的回应和补充。规范目的之正当性是刑法教义学的“义性”所在（马荣春：《刑法教义学的“义”：何物、何在与何为》，《学术界》2023年第12期。），而中国古代罪刑关系的内在品质即中国古代刑事法治的“义性”所系。