关于国家出资企业中“国家工作人员”的范围

杜庭赫

在最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）后，对于国家出资企业中工作人员的范围，理论和实务皆存在争议。根据相关法律法规以及规范性文件的有关规定，采用体系解释的方法，认为《意见》所称的负有管理、监督国有资产职责的组织应为国家出资企业中的党委或党政联席会议，以及股东会、股东大会、董事会、监事会，其批准或者研究决定应等同于《刑法》所称的委派；在各种条件的限制下，《意见》并没有扩大国家工作人员的范围，其所做的规定具有合理性，能够起到保护国有资产的目的。

一、问题的提出

国家出资企业是国家为了更高质量发展市场经济、刺激经济主体的能动性，从早先的国有企业改制而成。这种改制不可避免地带来企业性质以及从业人员主体身份的变化，即企业不断脱离行政化，企业中的从业人员不再具有“国家工作人员”的身份。因此，对于国家出资企业中从事公务的人员，在其涉嫌职务犯罪时就不能仅以其是否从事公务作为其是否属于国家工作人员为判断标准，还要考虑到是否接受过行政性质的任命。2010年最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”从规定来看，国有控股、参股公司不具备国有公司、企业的性质，单纯在其从事公务的人员并非是《刑法》所规定的国家工作人员，如果具备国家工作人员的身份，就应当同时具备程序性要件，这种程序性要件分为两种情形：或受到“国有单位委派”，或受到“监督组织任命”，只有当行为人同时具备程序要件和实体要件时，才可以被评价为《刑法》所规定的国家工作人员，否则，只能按照非国家工作人员进行刑事处遇。

这里值得思考的问题是：当不同的行为人在同样性质的国家出资企业中承担着相同、相似的职责，主观上具备着同样的非法占有的目的，客观上实施了同种的不法行为、造成了近似的危害结果，最终却以不同的罪名论处。对此，相关司法解释的规定是否合理？另外，从法律条文、司法解释以及司法机关颁布的其他司法文件的规定来看，我国法律条文本身是以“委派”和“公务”作为判断非国有公司、企业、事业单位中的工作人员是否属于国家工作人员的标准，而《意见》则额外规定了以出资企业中特定组织的批准和决定作为界定国家工作人员的要件，其是否超出了《刑法》条文的文义？或是以国家出资企业中特定组织的任命作为“委派”的一种形式？若是，这样的解释能否符合法教义学的要求？

在解决上述问题之前，首先要厘清《意见》所带来的几个问题。一则是如何理解《意见》所称的负有管理、监督国有资产职责的组织；二则是《意见》第2款所规定的内容是否与《刑法》所规定的“受委派”互相排斥；本文将对这几个问题分别进行探讨，以便能从教义学的角度上验证司法解释的规定的合理性。

二、明确《意见》所述的“负有管理、监督国有资产职责的组织”

关于何为《意见》所称的“负有管理、监督国有资产职责的组织”，理论与实践一直都存在争议。有观点认为，《意见》所称的“负有管理、监督国有资产职责的组织”，即是指国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位以及上级或本级国家出资企业党委、党政联席会，司法实务也基本采取这种观点，但该观点存在诸多瑕疵之处。第一种观点认为，《意见》第6条第2款的规范表达是“国家出资企业中”，从文义的角度进行理解，“负有管理、监督职责的组织”应为该国家出资企业内部的组织，而上诉单位显然不是出资企业中的组织。此外，若将上述单位等同于《意见》所称的“负有管理、监督国有资产职责的组织”，便会与第1款的规定别无二致。申言之，该观点的内容值得商榷；第二种观点认为，“负有管理、监督职责的组织”仅为国家出资企业中的党委和党政联席会议，不应包括国家出资企业中的股东会、股东大会、董事会、监事会，其认为，将党委认为是《意见》所述的特定组织符合我国国家出资企业的实际情况，而董事会、监事会等是对国家出资企业中的全部资产承担职责，而不仅是对国有资产承担职责，若将股东会、董事会、监事会认为是《意见》所称的特定组织，就会导致国家出资企业中工作人员认定范围的不当扩大。该观点的理论有待商讨，因为《意见》第6条第2款不仅规定了特定组织任命的形式要件，还规定了从事公务活动的实质要件，即便大多管理人员会由上述会议任命，但其未必会从事《意见》所规定的组织、领导、监督、经营、管理的工作，故而将股东会、董事会等排除于特定组织之外也不尽合理；第三种观点认为，这种特定组织应为企业中的股东会、股东大会、董事会、监事会，而不包括出资企业中的党委和党政联席会议。该观点主要是从系统解释的角度，将《意见》与《企业国有资产法》的规定相结合，其认为《企业国有资产法》尚未规定出资企业中党委的权责，而在现代公司治理模式下，党委并不必然对公司重大事务进行管理和监督，在缺乏法律依据的情况下，将负有管理、监督国有资产职责的组织认为是党委或党政联席会是不恰当的。该说以《企业国有资产法》并无对党委权责的规定来否认党委不具有监督、管理国有资产职责是不周延的，且其未对党委并不必然对企业国有资产进行监督给予理由；另有观点认为，《意见》第2款的规定不当扩大了国家工作人员的范围，在国家出资企业中，根本不存在“负有管理、监督国有资产职责的组织”，同样也不存在代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，其认为，首先，出资企业中的党委不负有管理、监督国有资产的职责，而党政联席会议也不属于《意见》所称的“组织”；其次，国家出资企业的资产属于公司所有而非国家所有，国家只是作为股东享有出资者的权利，并没有管理、监督国有资产的权力，照此逻辑，也不会有任何人能够代表国家从事所谓的组织、领导、监督、经营、管理工作。该观点同样存在着几点不妥之处，其一，为何出资企业中的党委不负有管理、监督国家资产的职责，该观点并无给出令人信服的理由；其二，该观点立足文义解释，阐述党政联席会议仅是党组织与行政组织的会议，并非《意见》所规定的“组织”，可问题是，“组织”一词本身就具有抽象性，仅从文义的角度对其进行解释并得出否定性结论，是否符合教义学的标准？其三，该观点认为，国家出资企业不归属于国家，国家只有出资人的权利而无对国有资产监督、管理的权力，若如此，国家设立国有资产监督管理委员会的意义何在？此种观念能否符合国企改制的初衷以及能否与其他司法文件相衔接皆存在疑问。

本文借对上述具有代表性的观点检讨之机，认为负有管理、监督国有资产职责的组织应为国家出资企业中的党委或党政联席会议以及股东会、股东大会、董事会、监事会，具体原因如下。

（一）国家出资企业中存在负有管理、监督国有资产的组织

反对国家出资企业中存在特定组织的观点认为，改制之后的国家出资企业，其产权归属于企业所有而非国家所有，国家仅仅享有出资者的权利，并不具备监督、管理的权利。从国企改制、国务院设立国资委的初衷来看，国务院在设立国资委时，就曾设想将国资委作为一个单纯履行出资人的机构，学界也多有阐述国资委应做“干净的出资人”的理念。故而该观点在理论上并无错误，但却忽略了中国国企改制后的现实情况，正如有学者指出，“从应然状态看，国资委应是纯粹的出资人，不行使公权力，但转型时期的特殊国情还需要国资委承担一定的公共职责”。这一点，从《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）相关规定也能体现出来。

诚然，从最为理想的角度出发，对于国企改制之后的国家出资企业，国资委应当仅为履行出资人职责的机构，其所包含的监督、管理权，也不过为出资人权中当然蕴含的权利，这是一种私法意义的权利，不应是公法意义的权力。否则，便又会重蹈改制之前“政企不分”的覆辙。可改革绝非是一蹴而就的，从现实角度分析，当改制后对国企监管“五龙治水”的情形消失后，确需国资委承担对国家出资企业中国有资产监管的职责，以保证国有资产的增值保值，在法律法规已经规定出资企业中的董事、监事、股东代表可以由国资委委派并向国资委汇报工作的情况下，一味地否定国资委具有该种职责，进而论证出资企业中不存在“负有管理、监督职责的组织”是不客观、不现实的。

（二）特定组织应为党委或党政联席会议及股东会、股东大会、董事会、监事会

同“国家”一样，“组织”一词的概念具有抽象性，究竟何种机构是《意见》中所称的“组织”，引发了实务与理论的争议。从历史沿革来看，“组织”一词的大量适用，与党领导人民进行新民主主义革命的过程不无关系，继而在新中国成立后一直沿用至今，这种意义上的“组织”，可以概括为是“党与群众保持血肉联系的一种政治实体”，而从现代管理学的角度解释，“组织”即为若干人或群体所组成的、有共同目标和一定边界的社会实体。以这两种概念为依据，“组织”一词可以包括企业、机关单位，也当然能包括党组织。

由于国有资产的存在，国家出资企业中的党委成员多为上级机关、国资委以及政府组织部任命的，同时享有相关职级待遇。党委对出资企业的控制，体现为党委对出资企业中担任领导职务人员的任命上，正如有观点指出，根据党管干部原则，改制后企业一般设有党委，并有本级或上级党委决定人事任免，而党委成员又为上级人民政府党委、组织部、国资委等机关任命，从这一点上看，被党委任命的人员，在出资企业内从事监督、管理等活动时，具备相应的代表性，可以认定为是从事公务，进而以国家工作人员论。而国家出资企业中的重大事项需要党委的提前介入，也表明了党委在国家出资企业中的重要地位，佐证了大型国企改制后管理运营模式尚未发生大的转变的事实，因此，将党委或党政联席会议认定为是《意见》所称的组织是合理的，能够符合现阶段惩治职务犯罪的需要。

除了国家出资企业内部的党委和党政联席会议，股东会、股东大会、董事会、监事会也应当成为《意见》所称的特定组织。如上文所述，根据《暂行条例》的规定，国资委可以向出资企业中委派监事、股东代表、董事等高层管理人员参加股东会、董事会，并依国资委的指示发表意见、行使表决权，将履职情况及时向国资委汇报。相应的，《企业国有资产法》等也有类似规定，故而，国家出资企业中的股东会等高层管理机构也应当成为《意见》第6条第2款所称的“组织”。

反对意见大多认为，国家出资企业中的高层管理机构不是仅对企业中的国有资产负有管理、监督职责，其辐射范围是全部企业资产，故其更倾向于企业的盈利性，不负有监督、管理国有资产的职责，［参见唐亚南：《贪污贿赂案件裁判规则》，法律出版社2021年版，第21页。］况且除了上级机关任命以外，国有控股、参股公司及其分支机构中的工作人员都是经过高层管理机构任命的，若依上述理解，便会导致国家出资企业中国家工作人员的认定范围不当扩大。［ 参见陈兴良：《国家出资企业国家工作人员的范围及其认定》，载《法学评论》2015年第4期，第13－14页。］从逻辑上分析，在国家出资企业中，国有资产和公司资产处于混同的情形时，出资企业中的高层管理机构在对企业全部资产进行监督、管理时，必然也会对其中的国有资产进行监督，更何况还会有上级机关委派的股东代表列席股东会、股东大会的情况。从现实状况来分析，以中铁股份有限公司为例，其在上市扩股之后，仅国资委投资的中国铁建持股就达51.13%，加上中央汇金等财政部投资的国有金融类公司的持股，国家在中铁股份有限公司中居于绝对控股地位，此时若仍以公司中的股东会等高层管理机构仅负责公司的盈利而不负有管理、监督国有资产的职责，难免会脱离我国国有控股、参股公司的实际情况。

三、特定组织批准或者研究决定应等同于《刑法》所称的“委派”

国家出资企业中的国有控股、参股公司，并不属于《刑法》所称的国有公司、企业。依照《刑法》第93条的规定，对于非国有单位的工作人员，只有在国有单位委派其到非国有单位从事公务时，才可将其认定为是“国家工作人员”。故而，是否接受委派才是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的标准。而《意见》第6条第2款并未直接援引“委派”一词，而是以特定组织“批准或者研究决定”的形式来确认国有控股、参股公司中国家工作人员的范围。一种理解认为，“委派”的本义，应是由外向内的委派，而在行为人未受到国有单位的委派以及“批准或者研究决定”的对象是企业内部的人员时，《意见》的规定便不完全符合“委派”的要件，从而扩大“国家工作人员”的认定范围。另一种意见则提出“间接委派”的概念，即认为区分是否“委派”的关键不在于形式来源，而在于其职位与相关国有单位是否具有延续性。基于此，即便是行为人的任职是由非国有单位选举产生，也应当将其认定为国家工作人员。

关于这个问题，不仅要从经验层面进行分析，更重要的是应从规范的层面去探讨。这里的规范层面，即包含了法律规范，也包括了文义规范。从《纪要》的规定而言，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”从“委派”一词本来的含义而言，其多表达上级对下级的职务安排，并无必然包括行为人需从一机关到另一机关的位置变化之意，相反，即便是企业内部之间的人员任命，也可用“委派”一词，这与汉语语言本身的文义并不冲突。之所以会引发“内部委派”与“外部委派”的聚讼，缘由主要是法律规范长期以来的规定带来的经验层面的惯性思维，如《刑法》、《纪要》以及《批复》的规定皆重点描述的是“外部委派”，由此带来了经验上的惯性，误以为“委派”必须是从外部进行委任派遣才是适当的。实际上，从分层授权的逻辑进行推导，当国资委等上级监督机关授予出资企业中特定组织监督、管理国有资产的职责和权力，特定组织具备“代表性”时，其任命、建议、指派、提名等任免行为体现的便是上级国家机关的意志，现实中，特定组织的任免行为往往还需汇报至上级机关并获得批准或同意，任命方才生效。由此，特定组织便是代表上级国家机关、国有公司、企业、事业单位委派行为人担任某职务，这理应包含在“委派”一词的语义中。

（作者单位：中国人民公安大学）