企业合规不起诉制度的适用路径考量

许永光,明 月,田一茗

(1.长春市绿园区人民检察院,吉林 长春 130062;2.吉林财经大学,吉林 长春 130022)

一、问题的提出

近几年,从“中兴通讯事件”与“华为事件”开始,我国开始关注企业合规制度的构建,以此来减少我国企业在经营中产生的合规风险。在刑事诉讼实践中,检察机关开始尝试企业合规不起诉制度,即在企业完成合规改造后,针对其作出宽大刑事处理,不予起诉。这是促进企业合规制度在我国发展的一种大胆且符合国情的尝试。

2020年3月,最高人民检察院开展企业合规改革第一期试点工作,2021年4月启动第二期试点工作。通过在经济发展程度不同、企业规模不同以及案件种类不同的单位犯罪案件中进行差异化尝试,对比不同情况下试点工作的进展情况,并归纳总结其中的经验和不足,将其转变为今后企业合规案件中普遍遵守的办案原则。近年来,法学界诸多学者针对如何实现企业合规制度本土化、如何将合规制度和我国刑法相衔接、探索合规的中国路径等理论问题进行了探讨。2019年,《中共中央 国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》中,阐明了民营经济在我国经济发展中所处的重要地位。构建完备的合规体系,有助于推动民营企业遵纪守法经营,塑造良好企业形象,打造公平竞争的营商环境。

但是,对于企业合规改造后如何适用不起诉制度,在试点工作及现行法律中均未详细提及。本文拟针对该制度的适用路径相关问题进行讨论,以期在帮助完善相关理论研究的同时,有助于最高人民检察院下一步试点改革工作的开展,最终探索出符合我国国情的企业合规不起诉制度的构建思路。

二、企业合规不起诉制度的适用目的检视

我国企业合规的改革试点工作已经进行了两轮,在促进企业依法经营、优化营商环境方面初显成效。对于是否有必要实行企业合规不起诉制度,学术界存在肯定论、否定论与折中论三种观点。目前看来,适用该制度能够保护民营企业长久发展,预防企业犯罪,发挥检察机关在社会治理环节中的作用,值得大力推行。由于目前我国企业犯罪形势严峻,制定和适用企业合规制度是否具有针对性,对解决当前企业犯罪问题具有直接影响。

一方面,当前企业合规意识淡薄,适用该制度能够在保护企业合法经营的同时,促进刑事司法发挥社会作用。企业犯罪是由于企业内部组织与管理体系不完善、风险预防能力不足导致的。我国传统的企业犯罪治理模式过于单一,治标不治本,并不能完全解决产生企业犯罪的根源问题,所以刑事司法的社会效果欠佳。并且,一旦对涉案企业提起诉讼,不仅会使其面临巨大的经济损失,还有可能导致与其关联的合作伙伴、投资方等多方利益受损,对市场经济稳步运行和社会稳定发展都有一定程度的影响。适用企业合规制度,能够促进涉案企业解决内部存在的问题,预防犯罪再次发生;同时,不再一味对犯罪企业进行刑事处罚,对积极合规的企业作出附条件不起诉决定,既能体现宽严相济的刑事司法政策,又提升了处理企业犯罪的刑事司法能力和效率,让企业合规制度获得社会认可,促进刑事司法社会效果的实现。

另一方面,促进司法非犯罪化有利于社会治理体系和国家治理体系的发展。我国刑罚的目的是预防与减少犯罪。对于企业犯罪而言,最重要的不是通过刑罚预防犯罪,而是只要企业通过自身的努力恢复被破坏的利益平衡,就可以免受刑罚处罚。这就是重建主义刑罚目的观的立场,更加强调重建犯罪后的社会秩序。企业合规制度也属于重建主义刑法目的观的内容,开启了刑事司法历程中非犯罪化的发展。这种非犯罪化的开展以执行刑罚为后盾,促进企业进行自我管理、自我矫正和自我监督,弥补国家治理的不足,构建国家与社会共治的局面。

三、企业合规不起诉制度的适用范围考量

(一)企业合规不起诉制度适用的犯罪类型

犯罪类型是按照实施该犯罪将会侵犯的法益,也就是犯罪客体的种类来区分的。根据我国前两轮合规改革工作发布的典型案例,涉罪企业涉及的案件类型主要以“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”中的经济类犯罪为主,也有假冒注册商标罪、重大责任事故罪等不属于这两类犯罪的非经济类犯罪。那么企业合规是否能够适用于各类犯罪,或者说,企业合规在实践中的适用是否有犯罪类型的限制呢?

最高人民检察院《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》)第5条规定,涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪以及其他不宜适用的情形,不能适用于企业合规的试点工作。由此可见,除去前述规定的犯罪,企业合规制度的适用与企业实施的犯罪类型并没有直接关联。企业在经营过程中违反法律规定的情况,主要属于经济类犯罪,但是企业实施的其他单位犯罪,只要能够确定与企业生产经营活动密切相关,当然能够适用企业合规制度。

(二)企业合规不起诉制度适用的罪量程度

从最高人民检察院2021年6月3日发布的《企业合规改革试点典型案例》(1)参见《最高检发布企业合规改革试点典型案例》,载最高人民检察院官网,https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/dxal/202106/t20210603_520265.shtml,最后访问时间：2023年12月2日。中所列举的案例来看,企业刑事合规的适用范围主要以相关责任人可能被判处3年以下有期徒刑的企业犯罪案件为主,如污染环境罪、串通投标罪等。虽然个别案件属于相关责任人可能被判处3年以上10年以下有期徒刑的较为严重的企业犯罪案件,但是需要有自首或立功等附加条件才可适用。不难看出,我国目前的企业刑事合规不起诉大多适用于轻罪案件。

按照设立企业合规制度的初衷和目的,检察机关作出不起诉决定是为了促进企业合规经营的积极性,因此,该制度的适用与企业构成犯罪的罪量轻重并无直接关系。《意见》明确了不能适用企业合规以及合规监督制度的涉企犯罪类型后,以“其他不宜适用的情形”作为兜底条款。这里的“其他情形”,应当指与危害国家安全与恐怖活动犯罪危害性程度相当的企业犯罪,但并不代表其他严重的经济类犯罪不能适用刑事合规。因此,应当考虑将相关责任人有可能被判处更严重刑罚的企业犯罪案件纳入企业刑事合规的范围。无论罪量程度大小,根据具体情况都可以适用合规不起诉制度。

一方面,企业刑事合规不起诉制度不是对轻微企业犯罪的宽恕。企业刑事合规不起诉制度,是针对响应国家政策制定了有效企业刑事合规计划的企业,不以单位犯罪起诉;或者在企业构成单位犯罪后,因其承诺会制定实施有效的刑事企业合规计划,对企业实施的附条件不起诉制度。对涉案企业作出不起诉决定,并不意味着对企业实施的犯罪不再追究,而是一种治理企业犯罪的新方式。与普通的不起诉决定不同,合规不起诉是将合规制度与刑事诉讼程序联系起来的制度。合规作为一种新兴企业治理方式,要求企业将合规融入企业日常经营中,促进企业遵纪守法、规范经营、公平竞争,提升企业自身竞争力。企业合规不起诉制度通过宽缓处理的决定,鼓励企业进行合规整改,这也是企业合规不起诉制度制定的目的,即提升企业合规的积极性,全面推进企业合规。对单位犯罪轻微的企业作出不起诉决定,只是该制度的一个结果,并不必然代表对重罪企业不能适用企业合规不起诉制度。

另一方面,企业刑事合规不起诉制度不是对严重企业犯罪的纵容。实施了严重单位犯罪的企业,如果要获得不起诉的从轻处罚,就必须要付出一些与所犯罪行程度相当的代价,包括巨额罚款、更换领导层、任命合规监督官、加大合规投入、改进并落实合规计划等。例如2006年11月,德国西门子公司因涉嫌商业贿赂受到德国慕尼黑检察机关的调查。在调查过程中,检察机关发现全球有20多位接受西门子公司“可疑支付”的接收人及其相关公司来历不明,数百万欧元被转往阿拉伯联合酋长国、印度尼西亚、苏丹等多个国家的账户,涉嫌商业贿赂。最终西门子公司以巨额罚金的代价,换取了德国慕尼黑检察机关和美国司法部放弃起诉,并因此建立了完善的合规体系。可见,不起诉决定并不意味着纵容犯罪,相反,企业合规不起诉制度能够让企业在付出违法犯罪代价的同时进行合规建设,实现企业改造重生;对于实施严重犯罪的企业,可以根据企业的补救措施,作出合规不起诉决定或依法起诉但从轻量刑。

可见,无论企业犯罪轻重,适用企业合规不起诉制度都不会破坏司法公正、让法律失去惩治犯罪的作用。相反,恰当地适用该制度,能够让有悔改意愿的企业回到守法的轨道上合法经营,促进社会经济稳定发展,打造健康的营商环境。

四、企业合规不起诉制度的适用对象辨析

我国检察机关在企业合规改革试点工作中,经常会出现一些“双不起诉”的情况,也就是既不对企业提起诉讼也不对企业负责人或高管人员提起诉讼。例如,在最高人民检察院公布的第二批典型案例中,上海某高新技术企业J公司因涉嫌假冒注册商标罪,被浦东新区检察院审查起诉。通过合规管理,J公司提升了合规意识,组建了合规的专门部门,加强了全公司的学习培训。最终,经过各区检察院联合考察评议,对涉案企业及个人做出了不起诉决定。

这种情况会让我们思考这样一个问题：企业合规不起诉制度能够适用于企业,是否也适用于企业负责人或高管;企业合规不起诉制度的适用对象,究竟是企业还是个人。

(一)企业合规不起诉制度适用于企业还是个人

刑事企业合规不起诉制度针对的是企业而不是个人。早期认定企业责任的方式,大多是通过自然人的责任来推断企业应当承担的责任。例如英美法系的代表国家英国确定法人成立犯罪的依据,是替代责任原则和同一性原则;大陆法系的代表国家法国,认定企业犯罪遵循的是代表责任原则。我国刑法则规定了“双罚制”。随着法人独立责任地位的提升,企业责任与个人责任逐渐开始剥离,企业独立责任逐渐受到重视。企业刑事合规不起诉制度为区别企业独立责任和个人责任提供了制度支持。美国制定的暂缓起诉协议和附条件不起诉制度都只适用于涉案企业,不适用于涉嫌犯罪的自然人。毕竟企业合规制度的制定初衷,是为了预防企业犯罪而针对企业内部的一套经营管理体系,属于企业自己的合规。我国最初引入刑事合规不起诉制度的目的,也是为了区别企业责任和自然人责任。因此,该制度只能适用于企业,而不能适用于个人。

第一,企业意志是判定企业是否实施犯罪的重要因素。企业刑事合规是表现企业意志的重要制度,所以应当是为了预防和惩治犯罪而针对企业实施的刑事合规管理,而不能适用于个人。有效的刑事合规应该包含犯罪预防、识别、应对三个方面的机制,涵盖了合规制度、合规组织机构、合规文化、合规培训、合规风险识别、合规风险评估、合规风险处置、合规审计、合规调查、合规举报、问责与惩戒、持续改进等十二大核心要素(2)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期,第114-130页。。合规制度由企业董事会或监事会会议通过,并确定为企业的独立意志。不同企业制定的合规制度,代表了其独一无二的内外在特征。当然,可以通过不同企业合规制度的内容,来倒推其中体现的企业意志,这有助于判断企业犯罪的主观方面。例如,西门子公司在商业贿赂案发生之前,就存在仅仅流于纸面的合规。“在许多情况下,西门子的高级管理人员,包括董事会成员,尤其宽恕这种行为。由于没有组织高层明确公司不允许腐败行为,有时他们甚至也会加入这种受贿行为。相反,高层传达下来的信息只是维持销售额、达到销售目标,只要不让高层知道,就可以做你想做的任何事”(3)参见J．Paul McNulty,Jeff Knox,Patricia Harned.What an Effective Corporate Compliance Program Should Look Like[J].9 Journal of Law Economics&Policy,2013：375-384.。此外,被称作“企业刑事合规抗辩第一案”的雀巢公司员工侵犯公民个人信息一案,证明了在企业员工实施犯罪行为并辩称是“公司行为”的情况下,公司是否具有实施犯罪行为的“主观意志”问题,是有效切割单位责任与员工个人责任的关键(4)2011年至2013年期间,雀巢(中国)有限公司西北区婴儿营养部经理郑某与兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理杨某为了抢占市场份额、销售本公司奶粉,授意其员工被告人杨某某、李某某、杜某某、孙某通过非法手段,多次获取兰州各大医院医务人员手中的公民个人信息。2016年10月,兰州市城关区人民法院一审判决上述被告人均构成侵犯公民个人信息罪。一审判决后,各被告人均提起上诉,称自己的行为是按照公司要求做的,系公司行为,本案属于单位犯罪。2017年5月,兰州市中级人民法院不开庭审理后认为,“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的,在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实,雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为。各上诉人违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为”。被告人郑某、杨某甲、杨某、李某某、杜某某等为完成工作业绩,故意违反法律规范和公司规范,通过违法手段获取公民个人信息的行为,并非雀巢公司的单位意志,故本案不属于单位犯罪,即雀巢公司不构成犯罪。。本案正是根据雀巢公司内部已经建立的合规管理体系,倒推出该企业所体现出的企业意志,从而判断出是否构成企业犯罪。可见,企业意志和员工意志有些情况下是分割的,不能将企业和个人一概而论,都适用刑事合规制度进行规制。

第二,刑事合规制度作为企业出罪或从宽处罚的基础条件,具有重要的实践意义。有学者指出,“在行政监管和刑法这两个领域构建有效的合规激励机制是很有必要的。刑法领域最重要的激励机制,当属以企业合规换取从宽的刑事处理方式。诸如用企业合规换取检察机关作出不起诉决定、在法院审理后从轻处罚或检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议,并通过敦促企业制定和完善其合规计划以换取无罪处理”(5)参见陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》,载《环球法律评论》2020年第1期,第23-40页。。法国也认可这种刑罚减免方式。2016年法国通过并开始施行的《萨宾第二法案》,规定了企业特殊情况的暂缓起诉制度。根据该法案,如果企业制定并实施反腐败计划,就可以换取免除或减轻刑事责任的机会。我国目前虽然没有法律明文规定企业合规能够成为出罪或减轻、从轻处罚的事由,但是在司法实践中,检察机关会根据企业的合规结果,决定是否作出不起诉或附条件不起诉的决定。

第三,企业刑事合规不起诉制度属于一种针对企业的合规激励制度,无法适用于个人。检察机关通过出罪和从轻处罚,激励企业进行合规整改,对已经开始或承诺进行合规整改的企业做出不起诉决定,不同国家的方式不尽相同。英国的合规激励方式是对涉案企业暂缓起诉,美国的合规激励方式是与企业达成不起诉协议或暂缓起诉协议,我国则主要通过附条件不起诉来激励企业。企业刑事合规不起诉制度设立的目的,是为了激励企业进行合规整改,促进企业合法经营,打造健康的营商环境。如果针对个人适用,就违背了该制度的设立初衷。对自然人不起诉,依据的还是认罪认罚从宽制度。

(二)企业合规不起诉制度适用于大中型企业还是小微企业

在确定刑事企业合规制度针对的主体是企业以后,检察机关在实践中,还需要进一步确认该制度的适用对企业规模有无限制。我国公布的合规改革试点典型案例中,检察机关在实践中适用该制度的涉案企业,大多是小微企业;国际上适用合规不起诉制度的案例中,涉案企业却大多是大型企业,有的甚至是跨国大型企业。

大多数国家在建立企业合规制度时,都会对企业规模做出一些要求,其适用对象多为大中型企业。主要出于以下原因：

第一,大中型企业提供的商品或服务范围、数量较大,如果大企业出现违法经营,会给社会带来严重的不良影响。2022年7月21日,国家互联网信息办公室在依法对D全球股份有限公司涉嫌违法行为立案调查的过程中,查实该公司违反多部法律法规,违法处理个人信息达647.09亿条,严重侵犯了用户隐私,严重侵害了用户个人信息权益,造成了恶劣的社会影响。因此,对D全球股份有限公司处以人民币80.26亿元巨额罚款,对D全球股份有限公司董事长兼CEO程某、总裁柳某各处以人民币100万元罚款。如果能够敦促这类大企业提前建立起完备的企业刑事合规体系,就能避免出现严重的企业违法违规情况。

第二,大中型企业经营多年,其关联企业与投资者众多,如果涉案会产生很严重的连带效应,不仅会损害企业的声誉,还会使各关联企业、投资者、合作方等多方利益受损,进而引起社会经济领域的动荡。因为企业规模大而使其免于刑事处罚,有违法律平等的属性;如果依法处罚,又会使无辜的第三方利益受损。企业刑事合规不起诉制度可以解决这一难题,避免出现多方利益受损的连带效应。如此,既可以稳定社会经济环境,又能激励企业积极进行合规整改,帮助企业健康成长、守法经营。

第三,合规需要较高成本,一般的小微企业难以负担。美国于1991年发布了《组织量刑指南》,简要罗列出有效性审查的七要素,主要可以概括为预防机制、识别机制和应答机制。建立这些机制需要投入较大的成本,而这些成本并不是小微企业能够承担的。正是出于这个原因,很多国家没有对小微企业提出强制进行合规整改的要求。

域外实践中,可供借鉴的针对小微企业适用企业合规不起诉制度的经验较少。由于国情不同,我国在借鉴域外实践经验时,应当对其进行“本土化转化”,使我国设计的企业合规不起诉制度既适用于大中型企业,也适用于小微企业。当前,小微企业作为我国经济发展不可或缺的重要组成部分,对复苏后疫情时代经济、优化营商环境具有重要作用。在新冠疫情期间,我国检察机关针对小微企业成功实施合规不起诉制度的案例,既为我们进一步做好制度完善工作提供了宝贵经验,同时,也让我们看到了小微企业适用该制度的必要性。

第一,小微企业有合规经营、健康发展的内在需求和外在期待。“尽管不强制要求所有企业实施合规,但是加强自身规范建设、积极预防犯罪风险的合规精神是值得所有企业吸纳的”(6)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期,第114-130页。。涉案企业在面临刑事追诉和审判时,为了维持企业长久发展,对于合规有内在的需求和动力。在合规改革试点工作过程中,小微企业适用合规不起诉制度后,经营业绩往往较前期取得了更大发展。在最高人民检察院公布的第二轮企业合规改革试点典型案例中,走私普通货物的深圳水果行业龙头企业X公司进行合规整改后,企业年营业收入同比增长25%、年进口额同比增长60%,2021年获得了深圳市宝安区“3A”信用企业的荣誉称号,同年9月9日又获评为诚信合规示范企业(案例5)。检察机关在合规改革试点工作中逐渐意识到,企业只有通过合规,才能拥有更好的发展前景;帮助企业进行合规整改,是维持企业长久发展的有效途径。对小微企业适用刑事合规不起诉制度,能够促进企业建章立制、经营管理和部门结构各方面的提升改变,将企业犯罪的“萌芽”扼杀在合规整改过程中。通过前期合规整改与后期考验期考察,促使企业更加优质规范经营。

第二,特定情况下,小微企业能够对维护社会稳定产生很大影响。虽然小微企业从业人员、资产总额与营业收入相对较低,出现问题对社会经济影响不大,但当众多小微企业都出现类似问题,或社会总体经济发展处于低谷时,小微企业的稳定经营,就会在维持社会稳定发展方面发挥举足轻重的作用。在新冠疫情期间,我国并未过于关注GDP增速,而是提出了“六稳”“六保”的年度工作目标,对于稳定社会经济、保障人民生活产生了积极的影响。现阶段,小微企业稳定的生产经营对中国经济复苏至关重要,企业合规不起诉制度适用于小微企业具有其必要性和紧迫性。同时,我国小微企业适用企业合规的探索,也会为企业合规制度在世界的发展提供中国智慧和中国经验。

小微企业大多具有人企合一的特点,其在经营过程中应对企业风险的能力与成本,都明显弱于部门结构完善的大中型企业。合规不起诉制度将小微企业排除在外,一旦对企业提起公诉,按照我国刑法双罚制的规定,企业与其负责人都需要承担刑事责任,轻则企业受到影响,导致经营萧条;重则企业无法维持甚至倒闭;同时,与之关联的投资人、合作方以及债权人也会遭受损失。因此笔者认为,我国企业合规制度不仅适用于大中型企业,也应该适用于小微企业。

(三)合规不起诉适用于不同的企业规模是否需要差别对待

涉案企业若受到刑事追诉,难免会对企业产生其他“副作用”,所以企业大多倾向于通过刑事合规不起诉的方式,使自己免于刑事追诉。同时,对涉案企业实施犯罪的个人进行惩罚,既能体现法律的权威,又能对其他企业及涉案企业的其他员工起到警示作用。由于大中型企业与小微企业在适用刑事合规中存在不同境遇,因此在适用该制度时,有必要对规模不同的企业适当差别对待,使企业合规更加顺利地进行。

从我国合规不起诉的实践可以看出,小微企业对于进行企业合规整改的积极性很高,但难以承担合规整改需要的成本。因此,不应该让过高的合规成本变成构建企业合规制度的绊脚石。笔者认为,可以根据企业规模不同,对合规成本进行适当调整：针对大型企业,制定高标准合规要求,使之起到带头示范的作用;针对小微企业,可以通过简化合规流程或者分散承担合规费用主体的方式,降低小微企业的合规成本;同时,通过地方财政,帮助企业筹集合规资金(7)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期,第114-130页。。实践中,还提出针对中小企业,可以在不低于合规标准底线的前提下适当降低合规标准,只保留最核心、最基本的要求。对合规考察流程,也可以根据企业所成立的单位犯罪和整改情况进行变通。考察时,企业只需要满足最低限度的有效合规因素即可。

需要注意的是,虽然基于小微企业适用企业合规制度的难点给予其差别对待,但目的是让企业长久维持、合法经营,成本降低、流程简化,适当降低标准不能影响企业的合规整改效果,以避免合规流于程序化。

五、结语

刑事合规作为“跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式”,不仅关涉刑事实体法与程序法,而且与我国现行行政制裁与刑事制裁分离的二元化制裁模式等制度联系紧密。刑事合规不起诉制度的构建,将是一个长期且变化的过程。因为篇幅有限,本文仅从几个方面针对刑事合规不起诉制度的适用问题进行了探讨。企业合规不起诉制度适用路径的选择,与刑事合规制度的刑事法支持度、企业自我监管的完善、刑事一体化观念的转变等都存在密切联系。在之后该制度的推行中,我们要不断试错、不断改进,以建立更加适合中国国情的企业合规不起诉制度。