特定语境下正当防卫限度之教义学反思

陆 杰,凌萍萍

(南京信息工程大学,江苏 南京 210044)

一、问题的提出

2023年2月6日,《检察日报》在头版头条“回眸五年奋斗路——新时代新理念新作为”专栏以《昆山反杀案：法不能向不法让步》为题,再回顾“昆山反杀案”对正当防卫制度适用的里程碑式影响。之所以“昆山反杀案”近年来被反复提及,正是因为“法不能向不法让步”应当成为社会共识。当前,由于司法案件的推动,正当防卫的成立条件在刑法上呈现出开放态势,单纯性的立法规定并不能完全解决司法适用中的各种问题,正当防卫案件在我国司法领域内呈现出“关键性转折”(1)这种关键性转折主要体现在我国司法实务中对正当防卫的认定标准从保守的“退让原则”转变为积极的“对抗原则”或者“坚守原则”。。其中,正当防卫的限度问题一直以来都是司法关注的焦点。在“昆山反杀案”等典型案例中,防卫的限度问题一度被公众所热议。正当防卫领域存在的问题,并没有一个固态和绝对确定的标准。随着标志性案例的不断出现,正当防卫的界限问题已经呈现出多元化的评价倾向,并且随着“时间过当”“量的过当”等概念的提出,正当防卫的限度问题在不同的角度呈现出应当被深入研究的趋势。根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),应当认为正当防卫的限度认定并不是平面的,而是从原则到方法,从理念到条件的立体式综合判断。尽管传统的正当防卫理论为防卫限度设置了数个条件,但是司法实践中出现的各类具体现象,比如防卫逆转之后的处置、武器防卫的开始设置等现象,都无法通过简单的概念性标准来判定。职是之故,确立正当防卫的限度问题看似一个后置性判断的问题,但是究其根本,应当是一个前置性原则设置与后置性具体判断相结合的问题。所谓前置性原则设置,是指在正当防卫认定的限度问题上设置原则性限制,其作用在于为后置性判断提供模板与划定界限。后置性具体判断的依据在于,司法实践中认定防卫的限度,必须要有客观标准以实现对司法公平的保障。但是,正当防卫毕竟是公民个人权利的特殊体现,公民在判断是否行使防卫权、如何行使防卫权时,应当依据的标准是其内心的即时性判断,或者说是在不法侵害发生时的特定状态下,由防卫人通过侵害的客观情况并结合其自身的主观情况,作出的综合性判断。这种判断仅仅通过事后性判断难以还原。因此,对正当防卫限度界定的妥当做法,应当是将原则性与特殊性相结合,进行综合性考量,而非以某个标准将之格式化。这也是本文拟引入多个特定语境,以全景式反思防卫限度问题的意旨之所在。

二、正当防卫性质的再确认——主动防御权抑或被动防守权

作为正当防卫的核心原则,“权利无须向不法让步”体现出坚决捍卫“法不能向不法低头”的刑事法治思维。在“正当防卫人—国家公权力—不法侵害人”的三角关系中,在“权利无须向不法让步”与正当防卫限度范围界定的矛盾冲突中,首先应当明晰防卫权的本质。

从我国刑事立法的角度来看,正当防卫并未做出法律条文上的变化。虽然《指导意见》第14条就正当防卫的适用条件和语境进行了较为细致的阐述,但是无论多么详细的解释,都无法完全涵盖正当防卫可能遇到的现实问题。被动防守权的弊端,在于通过将正当防卫限定在法条之内而对防卫人的权利进行否定。对此,应当明确无论是普通类型的侵害还是严重的暴力型侵害,相较于不法侵害人,被侵害人的利益具备天然的质的优越性。对于遭受不法侵害时应当采取何种原则来进行防卫,我国刑法没有明确规定。正当防卫司法案例的多样性,使得我国刑法无法以成文形式来确立一个明确的防卫原则,但是至少可以明确正当防卫应有的性质。相对于紧急避险而言,正当防卫在我国刑法中的设置没有以“在不得已的情形下”为前提,也没有设置“公力救济求助”的前置性条件。由此可以看出,我国正当防卫的性质不是绝对意义上的被动防卫权。

可以肯定的是,当正当防卫被确立为一项主动防卫权,其内涵就会丰富很多。其不仅仅是私力救济的一种方式,而应当是私力在一定范围与程度内,代替公力进行的社会救济行为。在正当防卫的场合,防卫人不应当仅仅被认定为单个自然人,其所代表的应当是社会公民这一抽象群体,尽管落实到具体案件中,防卫人往往是具体个人的表现形式。不可忽视的是,即使防卫人在特定案件中通过逃避来避免了对侵害人的伤害,侵害人的侵害可能性依然存在。防卫人的替代者或许会成为新的防卫人,亦或是实质意义上的被害人。相较来看,正当防卫的价值不仅仅在于具体案件的私力救济成功,而在于避免了侵害的不确定性可能带来的二次或者多次侵害,以及社会不稳定因素的增加与社会秩序理念的退化。从我国对正当防卫的立法来看,立法者显然没有将正当防卫仅仅作为一种被动性的权力来解释,正当防卫被认为我国公民的一项权利。权利固然对于每个人都具有至上性、神圣性和永恒性,类似自由、平等、民主、财产、安全和反抗压迫等都是“人的自然的和不可动摇的权利”,正如人的自由总是“被看作一种生物学上的必然”或“为生命的保护和改良所必需”(2)参见张卨：《公民权利正当性的深层分析——当代西方政治哲学核心问题研究》,南京：南京大学2013年博士学位论文,第6页。。正当防卫是权力权利化的一种表现形式。不法侵害在常态下,应当由公权力加以规制,但是当公权力由于某些特殊原因缺位时,私权利在一定程度上可以代替公权力行使。这正是刑法中正当防卫存在的基础。正如有学者所言,“公民权利自在地包含微观权力”(3)参见张卨：《公民权利与微观权力内涵关系的政治哲学诠释》,载《南京师大学报(社会科学版)》2017年第5期,第30页。。所有的公权力来源离不开私权利的集中化,脱离共同私权利的公权力是无力的。因此,所有的公权力都应当包含私权利的集合,而私权利也应当有着一定程度的微观公权力。据此,正当防卫体现出的公民权利不仅仅是一种被动的防守,而应当被视为一种积极的、可以在一定程度上替代公权力的主动防御权。

三、防卫限度的特定语境

对正当防卫的正当化依据主要有三种理解。第一种是利益衡量说。张明楷教授认为,正当防卫的原理是优越的利益保护(4)参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,载《环球法律评论》2018年第2期,第51页。。该说从利益大小或轻重角度出发来进行利益的比较,从不同角度对利益衡量的方式、利益认定、利益种类作出不同侧重的阐述。除此之外,日本学者还提出了法确证说理论(5)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第253-254页。,认为防卫人除了保卫自己和他人的权利之外,同时亦是捍卫了社会整体法秩序。所有保护的利益即便不大于防卫行为侵害的利益,但如果能将两者结合起来,基于优越利益保护的违法阻却就被承认。这种维护法秩序的利益,亦称法确证的利益(6)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,钱六叶译,北京：中国人民大学出版社2013年版,第144页。。第二种是合法权利说,即立足于公民个人自我保护的合法权益来阐释正当防卫之正当化来源。第三种则是通过合法权利说与利益衡量说中的法确证的利益说相结合而生成的二元说。其实,从本质上看,无论是利益衡量还是合法权利,只是角度的不同而已,两者都需要注意的是防卫人和不法侵害人的利益比较。权利是保护利益的一种方式,但是无论是权利还是利益,都是一种限制下的内容。因为根据《中华人民共和国宪法》规定的平等权条款,不法侵害人与防卫人是对等的主体,双方在常态情形下都具有平等的权利与利益,只是不法侵害行为会导致侵害人利益的适度缩小,但是缩小限度需要在不同语境下进一步判断。

(一)防卫人语境

首先,是防卫人的身份逆转语境。例如,在A与B的防卫对抗案例中,A对B进行了不法侵害,但是这种不法侵害尚未达到致命性标准,而B的反击性行为超出一定的限度,则A是否可以进行反击的情况。针对此种情况,美国刑法中明确A此时可以脱离“攻击者”身份,但是美国法院对A如何重新获得使用致命武器权利的问题有不同看法。针对非致命性攻击,多数原则认为,一旦B使用过度的武力威胁,A就立刻重获正当防卫的权利;少数原则则认为,即使B用致命武器威胁回击A的非致命攻击,A也不能使用致命的武力进行自卫,除非A首先退让而B持续以致命武器威胁A。但是如果不存在退让的可能,则A可以立即使用致命武器还击。针对致命的攻击者,除非致命攻击者A放弃其致命攻击并将此事实告知B,否则A在致命冲突下不能重获正当防卫的权利(7)参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法纲要》,姜敏译,北京：中国法制出版社2016年版,第34页。。此案的关键性问题在于,当防卫出现逆转时,原不法侵害人是否可以获得防卫权。

我国刑法对此问题并没有进行明确的设定。需要注意的是,我国刑法承认防卫过当行为的入罪,此时的防卫行为被认定为侵害了合法利益,而这一合法利益的拥有者是之前的侵害者。此时的刑法否定带来的另一个效果,就是防卫者与侵害者身份的交换。当不法侵害被遏制时,防卫的正当性终结;当其出现额外的防卫行为时,无论此种行为的主观恶性如何,都具有刑法上的可罚性。

其次,是防卫人有前期过错(8)有些国家将这种情况不作为正当防卫的情形来考虑。例如,加拿大刑法规定“任何人在未挑起攻击而遭受非法攻击时,如使用武器系自卫所必要,并且并非意图导致死亡或者严重人身伤害,其以武力抵抗武力,应视为正当”。参见罗文波,冯凡英译：《加拿大刑事法典》,北京：北京大学出版社2008年版,第35页。但我们认为正当防卫强调两个内容：一方面是社会秩序的恢复;另一方面则是公民人身权利的保护。无论是何种原因引发的不法侵害,即使防卫人对此有过错,但是过错并不必然导致不法侵害的产生,非挑拨性的过错仍然具有一定的防卫价值。的语境。这种情况和防卫挑拨有着一定的区别。正当防卫中认定的防卫挑拨是指出于加害对方的故意,蓄意挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为,然后以正当防卫为借口向对方加以侵害的行为。在此情形下,防卫权应被全盘否定。防卫人的前期过错是指在不法侵害之前,防卫人对不法侵害行为的发生有着一定的促进作用,但其主观上并非出于蓄意的情形。例如德国刑法中的芬兰刀案(Finnendolch-Fall)。被告人将一辆之前偷来的汽车开出停车场时,刮到了停在旁边的汽车,并与一辆从旁边开来的汽车相撞。为了避免对方记下他的车牌和相貌,他继续朝前开车逃逸。与他相撞的汽车司机R紧追不舍。当被告人受阻于一辆因红灯停在前面的汽车而下车逃走时,R继续追赶,向被告人大喊并试图杀掉他。当R追上被告人时打了他几拳,被告人则掏出一把芬兰刀捅向R,致其死亡(9)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》,何庆仁、蔡桂生译,北京：中国人民大学出版社2012年版,第41页。。在此案中,防卫人对不法侵害的产生负有重大责任,因而在防卫时需要对限度有严格的限制。在这种场合下,防卫人对不法侵害的发生有着一定程度的基本判断,对侵害可能出现的强度、方式有着可能的预判,以此区别于没有任何准备的防卫行为。也就是说,在这种防卫的场合下,即使是致命性侵害,防卫人在手段与强度的选择上应当以抑制不法侵害的“必须”为限,在可期待的范围内实施防御性防卫;只有在防御性防卫无效的情况下,才可以进行攻击性防卫,即采取循序渐进的二阶段式防卫,而不能实现绝对意义上的“完全制服性”限度。这是由于其前期的过错行为使得其“社会防卫义务”增加,法所确证的利益比一般场合减少,其在防卫时既要保证自身权利的安全性,也要尽量降低其过错行为所可能导致的受损后果。在此种情形下,防卫人的防卫理应是保守的。

最后,防卫人有特定的体力优势亦需纳入考量。正当防卫的刑法规定并没有对防卫人作出特定的职业限制。具有某些职业背景或者有着明显体力优势的人,在遭受不法侵害的场合下,需要对其防卫行为进行一定的限制性设置。例如,甲是受过专业训练的拳击手。某日甲在路上行走时受到乙的攻击,甲试图躲避,但乙依然对甲多次拳打脚踢。甲在制止无效的情况下,出手击打乙的面部,导致乙因伤势过重死亡。在这种特定案件中,由于防卫人具有非常态的身体状态,相对于一般社会人而言,其攻击行为可能会导致超过不法侵害人预期的后果。因此,防卫人应当按照防守的标准进行适当的避让。只有当其有明显退让行为仍无法阻止不法侵害时,才可以采取积极的防御,而且其积极防御行为应当具有一定的适当性。这种适当性应当由防卫人结合自己的身体力量,进行评估之后作出判断(10)进行过专业训练的特殊职业群体,其攻击能力远远超过一般的社会公众,且对攻击的防御能力较强,相对于社会一般人,其控制攻击风险的能力有着显著不同,对遇到攻击时的力量判断会相对比较准确和稳定,因此,要求其在被侵害时作出评估具有可行性。。

(二)武器(11)这里的武器指的是具有一定攻击性与杀伤性的工具。正当防卫语境下所探讨的武器,是指能对防卫人产生较大的精神恐慌,能够较为直接地产生重大伤亡的工具,一般来说包括管制刀具、枪支、爆炸物等。语境

很多国家刑法对在武器语境下的防卫行为都有着特殊性规定。无论是不法侵害者持有武器,或是防卫人利用武器进行还击,还是二者均持有武器的情形,在正当防卫领域内讨论都有其独特的意义。在持有武器的不法侵害语境下,不法侵害应当区别于其他的侵害行为进行独立判断,其原因在于武器侵害的直接性与致命性。相对于一般性的不法侵害,持有武器显然比没有武器更具有威胁生命的可能性,而且持有武器往往是判断特殊防卫的关键性条件。从防卫人的角度来看,持有武器的侵害具有明显的侵害重大身体权利的倾向性。武器对社会一般人而言,都是非常态下出现的攻击性器具。当具有一定杀伤力的武器出现在任何侵害行为中,无论是不法侵害人的恶意还是攻击程度,相对于没有武器的场合无疑要高出很多,防卫人因此产生的恐慌心理也会有所加剧。当然,这里的武器必须以显露作为必要条件。当不法侵害人仅仅携带但是并未以显示的方式让防卫人知晓的情形下,不应当将其设置在武器防卫的语境之中。因此,当不法侵害人显露出武器,且明确该武器是即将针对防卫人所使用,防卫人就可以进行特殊防卫。这里需要例外考察的有三个语境内容：

第一,在持有武器的不法侵害中,接近性防卫是否可以存在。所谓接近性防卫,是指不法侵害尚未完全显露,但是防卫人有合理理由认定不法侵害即将开始,且不法侵害一旦开始,具有一定的瞬时性与失控性,防卫行为必须在不法侵害真正实施之前进行,才能保证防卫有效性的情形。一般意义上的正当防卫,要求防卫必须发生在不法侵害已经开始尚未结束的阶段。关于不法侵害的开始,我国刑法理论界的观点包括着手说(12)参见周国均,刘根菊：《正当防卫的理论与实践》,北京：中国政法大学出版社1988年版,第53页。、进入现场说(13)参见马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社1995年版,第702页。、犯意确证说(14)参见陈兴良主编：《刑法总论精释(上)》,北京：人民法院出版社2016年版,第255-256页。等学说观点。其中,犯意确证说占据了较为主流的地位。犯意确证说将正当防卫的开始时间设定为当预备行为能明显反映出不法侵害的意图,行为人实施不法侵害的心理可以从这一行为得到确证,该预备行为除表明不法侵害外,不能作出其他合理解释时,才能认为不法侵害已经开始(15)参见陈兴良主编：《刑法总论精释(上)》,北京：人民法院出版社2016年版,第256页。。需要考虑这样一种情况。甲曾经多次持枪威胁乙,告诉乙会找机会枪杀乙,而乙明知每次甲都将枪放在固定的上衣口袋中。在一次甲与乙见面时,双方发生争执,甲伸手摸上衣口袋但没有拔出枪,乙为了避免被害,抢先一步杀死了甲。在此案中,乙的行为是否可以认定为正当防卫,是一个需要进一步探讨的问题。本案中采用的侵害手段为枪支,枪支可以在瞬时导致侵害结果的发生。如果要求防卫人必须明确不法侵害人的行为是排除其他任何可能之后的掏枪射击行为,防卫行为很有可能会滞后甚至归于无效。因此,此时不应当对防卫人的等待确认行为作出更多的期待,而应当将其防卫行为的适时性予以提前。在此种情形下,为了防卫的有效性,应当允许接近性防卫的存在。

第二,是关于武器转向情形的认定。这里主要是针对防卫人通过防卫行为,从不法侵害人手中夺取武器的情形。当出现武器转向的情形,一般来说预示着两种可能性。一是不法侵害的紧迫性已经有所缓和。当武器在不法侵害中消失时,意味着不法侵害行为欠缺了最具有攻击性的力量,至少可以认为致命性伤害的可能性有所降低。二是双方力量比较有了初步的判断。防卫人可以通过自身行为夺取不法侵害人的武器,说明防卫人具有一定的防卫能力,防卫成功的概率有了很大程度的提高。基于以上两点可以看出,防卫与不法侵害之间的力量对比已经有了较为明显的权衡。但是正当防卫并不要求绝对意义上的“必须”,也不需要在力量对比上对防卫人作出过于苛刻的限制,毕竟防卫人在受到不法侵害时,会陷入非理性的精神状态之中。如果要求其必须进行力量与利益上的衡量,在这种特定的状态下,就显得勉为其难了。因此,即使出现武器转向的情形,除非能证明防卫人有着明显的恶意伤害故意,都不应当对其后续行为作出否定性评价。

在防卫过程中,防卫人基于自我保护必要性的错误性考虑,或者受到侵害后出现报复性恶意的情况都是存在的。因此,在武器防卫过程中,应当将存在恶意的防卫行为排除在正当防卫之外。很多情况下,存在防卫行为的致命性未必是防卫的最佳选择。最佳选择与最合理选择之间的差异判断,主要在于防卫人当时所处的综合状态。一般认为,“受违法攻击者可以选择那些足以迅速、终局地清除危险的防卫手段。从原则上讲,如果防卫效果堪忧的话,他并没有必要采用更弱的防卫手段”(16)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》,何庆仁、蔡桂生译,北京：中国人民大学出版社2012年版,第41页。。

第三,在双方均持有武器的情形中,所谓的武器对等论能否成立。武器对等论本质上是一种判断防卫行为与侵害行为是否具有相当性的方法,其在正当防卫的审判实务中有着广泛的市场。基于惯性思维,司法人员刻意要求行为人与侵害人使用的武器工具要对等：对于来自未持械攻击者的不法侵害,防卫人只能选择徒手与之抗击;纵然面对的是持有武器的不法侵害,也只能选择与之打击效果相对应的武器进行还击,不能有所逾越,即所谓的“拳对拳,刀对刀”。然而,防卫行为明显超过必要限度,但结局上并未造成任何损害,或者未造成重大损害的案件,不能以防卫过当论处(17)参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》2017年第5期,第9页。。显然,不能简单地以防卫方所持武器的杀伤力大于侵害方为由而认定防卫超出必要限度。对此,需要从行为限度与结果限度两个角度理解。如果仅仅是手段过当,但所造成的结果仍在预期范围内,则不能认定防卫行为超出必要限度。再者,防卫限度也存在着量的程度。既然刑法认定的正当防卫标准为不能明显超过必要限度,就意味着可以超过一定量,并不要求一定是“拳对拳,刀对刀”。“明显超过”是一种防卫行为质的突破,根本衡量标准是防卫人采取的措施超出足以制止对方侵害的程度,具体需要结合当时场景和主观心态,以一般人的标准加以判断。

四、 特定语境下正当防卫限度的教义学反思

(一)实现不法侵害程度的预测可能性与防卫方式之间的平衡

一般而言,不法侵害通常具有突发性。对此,行为人难免会由于惊吓、紧张、恐慌等缘由,不能理智地思考运用何种方法、如何把握力量大小以及控制防御措施所导致的损害结果。此时,如若苛求行为人冷静、全面地判断和掌握当时的所有情形,尤其是准确识别不法侵害的性质,要求防卫人将其防卫限度控制在与不法侵害相当的合理范围内,是一种不切合实际的“上帝视角”。面对侵害人针对防卫人实施的突发性、刺激性不法侵害,防卫人往往由于精神上的惊恐、害怕,会自觉形成一种自我保护的本能。此类紧急情形下,防卫人对正在发生的不法侵害伤害程度的预测可能性,很大程度上会受到情绪与生理的双重影响与干扰,继而因无法进行周密且精准的理性判断,导致选择的防卫方式不适当。那么,对于紧急状态下防卫人对不法侵害程度的预测可能性与防卫方式之间的失衡,应当如何规制呢?

防卫人处于恐慌、紧张的状态下,对其依据危险状态中实施的侵害行为的预测判断而采取的防卫方式,不应具有当然的期待可能性。应当以包容、审慎的态度,从以下两个方面进行法律论证。一方面,应当坚持“防卫人的权利优先”立场(18)参见高铭暄：《正当防卫与防卫过当的界限》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2020年第1期,第157页。。在我国,正当防卫制度设立之初的刑法内涵,表明防卫权是刑法赋予防卫人以主动、积极形式实现保护的权利和资格,而非公民最后的私力救济途径。防卫人在短时间内针对突发性不法侵害进行程度预测与结果预判,进而选用的防卫方式,首先应当站在有利于防卫人的立场上,对其进行限度层面的衡量,将防卫人面对紧急情景下的紧急心理状态、应激生理反应,纳入对不法侵害程度的预测性衡量标准中,适当地向防卫人一方倾斜,即作出有利于防卫人的解释。另一方面,还需遵循对侵害人的“最大宽恕原则”(19)参见胡东飞：《论防卫行为的明显超过必要限度》,载《刑法论丛》2019年第2期,第197页。与“最轻微(最温和)的手段原则”(20)参见张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社2021年版,第277页。。这是因为防卫人的优先立场并非具有绝对的必然性,其优先性应当是在防卫人可实现的合理程度预测范围内,考量防卫人面对多种可供选择的防卫方式下进行的实质选择,切不可矫枉过正,盲目扩大正当防卫的限度条件。此类行为方式的选择,应当尽量控制在对侵害者的人身、财产等损害较小的合理幅度范围内。如果防卫人采取的防卫方式远远超出侵害人行为后果的程度预测结果,即方式选择存在不符合常理常情的情形,显然就超出了防卫正当性的限度范围,构成防卫过当。值得注意的是,“最大宽恕原则”的设置目的不是出于“权利向不法行为的让步”,而是从比例原则与保护义务的角度出发,通过对防卫人权利的合理限缩,解决生命权与防卫权之间的矛盾冲突。此时,防卫人不得采取超出预测可能性范畴的极端防卫方式。防卫权的合理限缩并非意味着法向不法低头,而是防卫权对生命权的让步。这体现出防卫权作为一项权利,其在本质上必然伴随着一定程度的制约,以及刑法对防卫人与侵害人的平等性保护。

(二)实现精准防卫与概括防卫的区分

精准防卫与概括防卫在防卫要求上有着不同的标准。精准防卫,要求防卫人的防卫时间与限度要与不法侵害人的行为实现等同的效果。这意味着,此时的防卫人要实现防卫行为强度与不法侵害强度界限相吻合的精准还击,即防卫人所作出的及时防卫行为的强度,不应当超越刑法界限的精确判断,且防卫效果要精准至与受侵害程度相对等。精准防卫的本质在于,希望防卫人通过精确的正当防卫判断,最大限度地实现防卫的正当性。但这种表层的“正义”意识,实质会造成差异个案中的“非正义”。这种通过对防卫人提出更高标准,要求防卫人在面对不法侵害,尤其是紧迫型不法侵害时精准把握侵害行为的强度,采取不过当的防卫,现实中明显是难以实现的。因此,精准防卫这一提法在特定语境中存在不妥之处。

在司法实践中,确实存在由于僵化适用法条,导致将正当防卫判定为防卫过当,甚至否定正当防卫的情形。周光权教授将此类人为压缩防卫行为合法性空间的现象称之为司法异化现象(21)参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》2017年第5期,第1页。。这类刑事司法中的立场错位,不应当率先归咎于刑事立法的抽象性与概括性。事实上,刑事立法对正当防卫的立场,是基于广泛认同防卫行为的立场上,再依据个案的具体情形,进行整体的判断衡量做限缩解释(22)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,钱叶六译,北京：中国人民大学出版社2013年版。。相对于精准防卫而言,概括防卫更加切合我国的正当防卫立法模式以及社会公众的普遍心理预期,将防卫人的防卫要求标准统筹概括在合理限度之内。这种对正当防卫客观事实进行概括的防卫观念的出发点,并非是对正当防卫标准明朗化的排除,相反,是基于对各方主体权益均享有同等的保护立场(23)参见[美]乔治·P.弗莱彻：《反思刑法》,邓子滨译,北京：华夏出版社2008年版,第633页。。此时,在特殊情境的处遇中,既发挥出防卫人的主体权益在正当防卫这一制度下具备特殊保护的优势,同时,又避免不法侵害人的权益受到初始贬损甚至消解,有助于整体法秩序的认同。

(三)实现紧急防卫与非紧急防卫的区分

通过分析中国裁判文书网公布的案例可以发现,我国司法审判中对“正当防卫”的认定总体呈现趋向保守,司法实践中尚存在法院以防卫人未正确估量侵害行为的现实紧迫性为由,将案件判定为不成立正当防卫或者防卫行为超过必要限度,构成防卫过当的司法弊端。以“于某案”一审判决为例,法院就是以“紧迫性缺少”作为不认定于某无罪的理由。对于司法实践中以“缺乏紧迫性”为由,将应当认定为正当防卫、不负刑事责任的行为认定为防卫过当,甚至判定为故意型犯罪的认知偏差,以及正当防卫的紧迫性标准判断,就成为认定是否成立正当防卫以及是否构成防卫过当的重要问题。

单纯以正当防卫的时间终止节点界定防卫是否过当,存在着明显误区。在某些案件中,存在侵害人已经开始着手实施侵害行为,尚未形成一定强度影响的情形。此时,正当防卫的现实紧迫性要件作为一项隐性要求,成为判定是否构成防卫过当的依据,纳入防卫时间要素的限定之中。作为正当防卫的成立要件之一,正在进行的不法侵害,是指侵害人的侵害行为处于实行阶段,而非预备阶段。陈兴良教授认为,这个实行阶段可以通过划分时间节点的方式,表述为已经发生且尚未结束,即开始时间与终止时间(24)参见陈兴良：《正当防卫：指导性案例以及研析》,载《东方法学》2012年第2期,第4页。。

在此基础上,以现实紧迫性为立足点,作为判断防卫是否过当的紧急防卫与非紧急防卫的概念划分应运而生。紧急防卫,是指面对紧急发生的不法侵害时,如果防卫人不直接采取积极的防卫行为,就会有造成重大损害的现实可能性。其时间范围通常限定于不法行为一经实施,危险可能性或实害结果便会接踵而来。此情形下的防卫人对不法侵害的认知时间短促,属于无法预料的突发性防卫,故而对此类防卫行为的包容性更强。也就是说,即便此时的防卫结果为造成重伤、死亡等重大损害结果,也应当综合考量、评价防卫人的防卫行为,不应直接认定为防卫过当,甚至判定为故意伤害罪、故意杀人罪。在陈某浮正当防卫案(25)参见“最高人民法院,最高人民检察院,公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》新闻发布会”,载中华人民共和国最高人民法院网,https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-251621.html,最后访问时间：2023年2月23日。中,被害人陈某酒后无故携带菜刀来到被告人陈某浮家,要求与其打架。在二人扭打过程中,陈某因钝性物体作用于胸部致心包、心脏破裂,导致失血性休克死亡。一审与二审法院均肯定了陈某浮的防卫性质,否定其存在过当情形,认定陈某浮不负刑事责任。

设置非紧急防卫的目的在于明晰防卫人的防卫意图,将之与同态私仇报复区别开来。此外,非紧急防卫不意味着要求防卫人履行绝对的逃避义务。紧急防卫与非紧急防卫的概念具化与区分,是进一步划分防卫过当与正当防卫基础上的必然要求。紧迫性作为两者的前提要件,是验证不法侵害正在进行的不可缺少的基本参数。只有具备现实紧迫性,防卫人的行为才符合正当性要求。诸如甲提前向乙约架,乙携带武器“赴约”的情形,尽管此时乙依据甲不法侵害行为作出携带武器的准备,但因为乙寻求公权力救济时间充裕、条件充分,无论乙是否具备自我防卫的意图,乙的反击行为都不具备现实紧迫性,更不可能属于有准备的非紧急防卫。将正当防卫的限度置于现实紧迫性的基础上,通过整体判断区分为紧急防卫与非紧急防卫,防止对正当防卫进行过度评价,可以避免将正当防卫认定为防卫过当或故意性犯罪的判定失误。

(四)实现强度过当与时间过当概念的区分

英美法系基于防卫人本位理念以及真诚(honest)标准与合理(reasonable)标准,对防卫限度是否过当进行认定判断。这种标准依托于防卫人对当时情况的主观“真诚”且合理的推断。与英美法系基于防卫人主观立场的自卫判断标准相比较,我国刑法对防卫时间的限制规定采用的是大陆法系客观主义判断标准,即“不法侵害正在进行时”。立法者本意应当是想实现最为精准的防卫,也即防卫行为在不法侵害已经着手实施且尚未结束时进行,才能认定为正当防卫。超出这一精准时间标准实施防卫行为的,都应当被认定为防卫不适时。

针对实务中引发的防卫人面对突发性不法侵害事态时的理性难以归位以及刑事司法中对精准时间标准认定难以把握的问题,德国、日本的学者通过时间要素与手段强度的划分,进一步将防卫过当细化为强度过当和时间过当两种类型。理论界普遍认为,强度过当,是指防卫人进行防卫所采取的手段强度明显超越了正当防卫的强度界限;时间过当,系防卫人进行防卫的时间逾越了正当防卫的时间界限,并且造成了值得刑法向保护侵害人权益作倾斜的实质损害结果(重伤、死亡结果)(26)参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》,载《法学》2019年第1期,第21页。。换言之,若超过时间限度,即不法侵害已经结束,防卫人所采取的防卫行为未造成值得刑法评价的损害结果(比如轻伤害),应当认定为正当防卫,而非防卫过当。此外,刑法理论界又将强度过当命名为质的过当、手段过当,将时间过当命名为量的过当、外延的过当抑或事后过当。

其中,佐伯仁志指出,强度过当为防卫人在急迫的不法侵害进程中所采取的防卫行为自身超出防卫限度;时间过当为防卫人在侵害结束后,随即又实施了反击行为(27)参见[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道?乐之道》,于佳佳译,北京：中国政法大学出版社2017年版,第136页。。理论界对于强度过当予以广泛认同。与争议较小的强度过当相比,学界对于时间过当尚存在争议。肯定说观点认为,一方面,针对复数防卫行为进行整体性评价,是正当防卫制度的必然路径(28)参见赵宗涛：《整体评价视角下量的防卫过当的理论建构》,载《东北大学学报(社会科学版)》2021年第3期,第100页。;另一方面,由于立法并未将时间限度条件明确排除在正当防卫的必要限度之规定中,若将时间过当认定为防卫过当,作为防卫人可以有效获得减免处罚的实质依据,在一定程度上实现了量刑相当。故而,对于时间过当可以适用《中华人民共和国刑法》第20条第2款的规定(29)参见张明楷：《正当防卫与防卫过当的司法认定》,载《法律适用》2018年第20期,第3页。。否定说普遍认为,时间过当情形缺乏正当防卫的存在前提,即不法侵害一旦结束,正当防卫的前提条件已然丧失。因此,针对因认识错误而导致的时间过当,应当按照事实认识错误进行一般性处理(30)参见陈兴良：《正当防卫论》,北京：中国人民大学出版社2017年版,第163页。。这一观点机械地对防卫人的防卫行为予以分割评价,从而忽视了防卫人防卫行为在时间与空间维度的过程性的动态导向以及行为本身的连贯性与整体性(31)参见[日]山口厚：《刑法总论》,付立庆译,北京：中国人民大学出版社2018年版,第141页。,导致了紧张局势下防卫人的防卫选择与实务中精准的时间要素标准之间矛盾冲突的加剧。

综合而言,刑法学界与司法实务界目前对于强度过当与时间过当的概念理解和实际运用仍有偏差,对二者是否能够作为认定防卫过当的依据,尚未形成统一性的规范认知。换言之,针对防卫人防卫是否过当的认定,一方面,存在强度过当适用不明的情形;另一方面,也存在以实现最精准的防卫为立场,普遍将时间过当排除在防卫过当的范围之外,导致防卫人丧失减免处罚的实质性依据,最终以“防卫不适时”的缘由,认定防卫人构成过失犯罪甚至故意犯罪的情形。在中国刑法语境中,承认强度过当与时间过当的概念适用,有助于解决防卫人连续性防卫行为逾越防卫强度限度与时间要素所带来的不足。

(五)实现事前防卫与预防性防卫的区分

应当承认预防性防卫的存在必要性,其与事前防卫存在本质区别。不法侵害行为是一个具备阶段性动态导向的过程,静态的衡量模式无疑会使得作为特殊主体的防卫人的权利地位得到贬损,这一阶段尚存在某些具有特殊性的时间节点。预防性防卫,正是防卫人针对具有现实紧迫性的不法侵害行为时,采用先发制人的防卫方式进行反击的积极性防卫。它在本质上区别于事前防卫,仍然归属在正当防卫的内涵之中。例如,不法侵害人企图枪杀防卫人,此时,危险产生的节点早于不法侵害的实行行为的开始,即不法侵害人瞄准防卫人时已然产生紧迫性,属于直接面临的危险。根据形式客观说原理,此时不法侵害人已经着手实施侵害,防卫人无需等到其扣动扳机的射击行为,便可以率先针对侵害人采取防卫措施进行自我保护。美国法学会(American LawInstitute)制定的《模范刑法典》(Model Penal Code)第3.04(1)条规定,为保护自身而使用武力的正当性,依照本条和第3.09条的规定,如果行为人相信对他人的人身或者向他人的人身使用武力,是为防止他人在当时的情况下针对自己使用非法武力所急需的,对他人使用该武力即具有正当性。依据Steph Morse的观点,此类带有攻击性的防卫行为可以定义为“预先的攻击行为”。此类行为作为正当防卫的合法限定在——如果在不久的将来且可能造成死亡或重伤结果,并且当攻击迫在眉睫、确实没有其他合理的防卫救济选择时,传统的刑法自卫学说应该将预防性攻击认定为具有正当性(32)See Joseph H.B.Beale,Homicide in Self-Defense,Columbia Law Review,1903.。“预防性防卫”的存在,作为时间节点要素,对于判断防卫人防卫是否适时以及是否过当发挥了重要作用,事实上将预防性防卫纳入了正当防卫体系之中。防卫人完全可以预料到侵害人即将实施、结果随之而来的不法侵害行为,并非将不法侵害所制造危险的紧迫性予以排除,定性为缓和的危险,而是通过对主客观因素进行综合评价,从而推导得出的结论。试举以下案例讨论：

案例1：妻子A长期遭受丈夫B持续性的监禁以及危及生命的虐待。某日,A在看到丈夫B去厨房寻找刀具准备施暴时,抢先将丈夫B杀死。

案例2：某女性甲长期遭受丈夫乙危及生命的虐待。某日,甲趁着丈夫乙熟睡之际,将其杀死。

案例3：丈夫丙有醉酒后殴打妻子丁的习惯,且殴打行为有危及生命的可能性,但并非每次醉酒都会发生。某日,丈夫丙醉酒后回家,妻子丁见状用刀将丙刺伤。

分析上述案例,如果将预防性防卫中的危险定性为缓和的危险,那么前文中三个“防卫人”均不存在防卫过当情形。但是,显然在这三种类似案情中,可以推导出截然不同的认定结果。案例1中,面对即将到来的不法侵害,妻子A采取先发制人的预防性防卫对抗丈夫B的不法侵害,是为了保护更为优越的法益——自身的生命安全。此时,危险产生的节点使得防卫时间提前至不法侵害着手阶段,无需先履行“躲避义务”,即可成立正当防卫,而非构成防卫过当甚至故意犯罪。案例2中,从整体性进行评价,侵害行为已经停止,并未处于持续性危险的暂停状态。丈夫乙的熟睡表明不法侵害尚未开始或已经结束,女性甲的杀害行为系故意犯罪,根本不成立正当防卫。案例3中,丈夫丙并未制造具有紧迫性的现实危险,在此种情形下,妻子丁确有条件寻求公权力作为救济途径,原则上禁止对未来的侵害实施先发制人的防卫。防卫人应当尽量寻求安全空间,履行一定程度的躲避、退让行为,保持一定程度的克制(33)参见[德]约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》,陈璇译,载《人民检察》2016 年第10期,第30-34页。,故妻子丁的行为不属于预防性正当防卫。以受虐妇女遭受身体侵害的家庭暴力为例(34)家庭暴力可综合评价划分为身体侵害行为和精神侵害行为。由于精神侵害尚存在是否成立暴力的争议,原则上受害人只有遭受身体侵害行为时,方可进行正当防卫。,女性的预防性防卫在成立正当防卫的前提下,不仅可以适用防卫过当作为减轻或者免除处罚的条件,还可以考量作为出罪事由(35)参见陈兴良：《家庭暴力的正当防卫》,载《政法论坛》2022年第 3 期,第86页。。正当防卫中的紧迫性通常根据防卫人的预期判断,在不法侵害进行过程中展示出攻击紧迫性或者危险的紧迫性(36)See Boaz Sangero,Self-defence in Criminal Law,Oxford：Hart Publishing,2006,p.154.。预防性防卫的引入,可以通过将正当防卫的时间节点提前,有效促使受害方实现正当防卫,从而进一步厘清不法侵害中防卫行为是否超过法定限度条件。