国家保护义务视域下生态权的宪法言说

文 雨

(河海大学法学院,江苏 南京 211100)

生态环境问题的频发引起学界对生态环境保护的高度关注,目前学界对生态环境的法律保护的必要性已达成一致,现有争议集中在生态环境保护是否有必要作为独立人权来设置,继而成为法定人权受国家保护。生态环境在群众生活幸福指数中的地位必然会不断凸显[1]。生态环境问题的本质是公民生产生活需要和精神需求与环境承载力间的矛盾,所以生态环境立法的总体思路是国家如何保障公民获得永续的生态利益。宪法规定国家负有生态环境保护义务,随着生态文明建设的持续推进,这种义务需拓展至对公民生态利益的保护。国家对公民生态利益的保护义务对应“生态权”这一新型人权,它是国家履行保护义务的价值基础和宪法依据,其不仅能够抵御国家对个体生态利益的侵害,而且强调生态权国家保护义务的落实,达到全面保护公民生态利益的目的。

1 作为新型人权的生态权——纾解环境权逻辑和属性争议

1.1 生态权是一种新型人权

证成一种权利是新型人权以避免新型人权过度泛化尤为必要。ALON[2]把权利界定为依赖于“理由”的要求,而“理由”即为正当性依据;还将“理由”进一步分为内在理由与外在理由,内在理由可以独立证成某项要求能够成为权利,是新型权利得以存在的基础价值。外在理由不能独立证成权利,但可以为一项要求获得法律保护提供辩护力量[3],通常以“共同善”为考量标准,即所有人都能因这种权利受益,且能够增加这种权利的价值或重要性[4]。ALON的权利证成学说从权利本身出发,为新型人权的证成提供新的视角和方法论。可以认为,生态权证成的内在理由是对尊严和福利的追求以及对公民生存安全的保障,外在理由是人与生态环境和谐共生,两者为生态权提供了正当性依据。

1.1.1 生态权作为新型人权证成的内在理由

第一,追求尊严和福利。“尊严”是指生活需要和权利得到尊重和满足后所形成的良好心理体验,而“福利”是衡量社会经济发展水平和社会文明程度的主要指标[5]。生态权与尊严和福利密不可分。失去良好的生态环境,人们就失去获得尊严的凭依,同时良好的生态环境也是社会文明和经济得以发展和进步的前提。因此,永续的生态利益是新时代公民理应获得的最基础的尊严和福利。

第二,维护生存安全。生态环境是人类生存最为基础的条件[6]。目前仍有许多发展中国家采取单向的、以发展谋求脱贫的方式拉动经济,导致环境恶化,国民生活质量降低。“只求金山银山”的手段虽能让一国经济短期内高速发展,但对生态环境的破坏不可逆,长此以往会威胁甚至侵害本国公民生存安全。而生态权以把握生态运行规律为内在要求,能够避免社会运行中的不当行为对生态环境的破坏,并将社会发展和环境承载力之间的矛盾化解于源头,从根本上消除环境恶化对公民生存安全的潜在威胁。

1.1.2 生态权作为新型人权证成的外在理由

生态权作为新型人权的外在理由是人与环境的“共同善”,即实现人与自然和谐共生,这亦与“山水林田湖草是生命共同体”的命题相契合。而达成“共同善”的前提就是尊重生态环境的独立价值,更加强调自然环境的生态性而非有用性,破除根植于头脑中对自然傲睨自若的习惯和高度利己主义观,尊重生态运行规律。另外,还须积极探索人与自然和谐关系的新型建构模式,更加注重人类生产活动的科学性与合理性[7],在享受生态环境提供的物质资源和精神资源时,保证生态环境的原真性和完整性。

1.2 生态权作为新型人权对环境权逻辑和属性争议的纾解

生态权是环境权的发展和升华。从内涵角度,环境权孤立强调环境要素对人的作用,而生态权关注生态整体利益,更能直接满足生态环境保护及生态文明建设的原意[8]。因此生态权的内涵更具包容性。从理论角度,生态权能够破解环境权的逻辑和属性争议,不仅能够化解环境权研究有义务本位倾向的逻辑问题,而且能够纾解部分学者对环境权属性的争论。

1.2.1 生态权遵循权利路径设置规则

关于环境法律的本位问题,不少学者力挺环境法义务本位论。义务本位论者对环境权的质疑大致有两点:一是环境权的立法指向性出现偏差。义务本位论者认为环境保护依赖于相对人义务的履行,所以环境立法应当为环境保护的相对人提供义务规范而非权利规范的指引[9]。二是过度依托权利本位而弱化权力容易致使国家管理权能受限,不利于国家实施环境管理措施。针对前述两点质疑,生态权能够作出明确回应。

第一,针对生态环境立法的指向性质疑,首先需要厘清权利本位论中的权利义务关系。权利本位论是以权利为逻辑起点的一种精神和理念,并非是在具体的法律制度设计和法律结构安排中完全排除义务规范。义务的配置仍是重要手段,将法律期待的行为设置为权利规范还是义务规范是一个策略问题[10]155。其次,唯有权利本位论才能解决公民生态权利和生态义务的配置规则问题,亦即如何对生态环境立法中的义务规范进行设置才具备法律和道德上的正当性问题。在权利和义务的关系中,权利是目的,义务是手段,权利是义务存在的理由与合法性判断标准。故此,生态权主体履行生态义务的正当性依据来源于生态权本身。综上,单纯依据制定法上权利义务规范的数量判断法的本位问题的观点存在认知偏差,唯有遵循权利路径设置规则,生态权才能为主体履行生态义务提供正当性依据。

第二,针对过度依托权利本位会弱化国家管理权能的争议,其实质是公民权利和国家权力的关系问题。实际上,权利本位论中除权利义务的关系外,还包括个人权利和国家权力之间的关系,即国家权力来源于权利并服务于权利[10]157。 因此,除履行义务的正当性来源于权利外,国家行使权力的正当性亦来源于权利。为保障公民生态权的实现,国家有权机关更加应当依法履行生态环境管理和监督职责。因此遵循权利本位论并不会造成国家管理权运行受限。

1.2.2 生态权兼具公益和私益属性

有学者认为,环境权具有强烈的私益属性,是一种环境人格权;对此,有学者提出质疑,认为环境权旨在维护和增进环境公共利益,因此环境权以环境公共利益为保护目标[11]。

针对环境权私益属性的论点,生态权跳出“个人利益”的桎梏,以更加豁达的视角重新审视生态环境问题。生态权以生态系统为客体,珍视生态系统的整体价值,包括物质性利益和精神性利益、直接利益和间接利益、当代人的利益和后代人的利益。此外,生态权也重视个体生态利益。公共利益是由个体利益组合派生的复合权利,因此公共利益的实现依赖于对个人生态权的保障,换言之,对个体生态利益的切实保障就是对公共利益的维护,两者相辅相成。因此,生态权兼具公益和私益属性,能够同时实现公共利益和个人利益的保障。

2 生态权在我国宪法中的功能审视——从双重性质理论展开

目前我国宪法没有对公民生态权进行直接规定,而是在宪法总纲中设置生态环境保护条款。从文本上看,上述条文均使用了“国家保障……”“国家保护……禁止……”,表明国家负有保护生态环境的义务。从位置上看,上述条文全部位于宪法总纲中,性质上属于基本国策[12],是客观层面的法律规范。

2.1 生态权在我国宪法中的保障不足——以双重性质理论为分析工具

一项基本权利须同时具备主观权利要件和客观法要件。主观权利是指个人有权依据基本权利向公权力主体提出请求,公权力主体负有相应的作为或者不作为义务,如果公权力主体没有履行此义务,个人可以请求国家机关介入以实现自己的要求[13]24-25。而客观法将基本权利视为国家机关一切行为的准则,同时要求国家必须积极行动,为基本权利的实现提供物质和制度条件,但国家采取何种措施由国家自行选择[13]26,30。结合前述分析,可以看出我国宪法中的生态环境保护条款是作为一种政策性规定,构成立法机关制定法律以及司法机关和行政机关解释和执行法律时的上位指导原则。这种状态下,宪法意义上的生态权或仅涉及对国家机关行为产生约束性的客观法规范,并不涉及个人向国家主张权利的资格以及个人如何向国家主张权利等主观方面内容,因此我国宪法中的生态权缺失主观权利功能要件。基于此,下文将借助双重性质理论,对生态权的主观权利功能要件进行补充阐释,并对生态权的客观法功能要件展开论述。

2.2 对生态权主观权利功能要件的补足

主观权利功能的核心是防御权,作为基本权利最原始的机能,目的是防止国家对公民基本权利的过度干预。随着社会进步和经济发展,防御权功能已无法满足人们的经济物质需求,人们转而请求国家积极作为,使个体能够享有某种利益,即主观权利的受益权功能或分享权功能。因此,主观权利功能表现为公民对基本权利的请求权。从生态权角度看,公民应当享有生态环境保护请求权与生态资源使用请求权,分别对应主观权利功能要件中的防御权功能和分享权功能。

2.2.1 防御权功能

生态权的防御权功能表现为对抗国家侵害的生态环境保护请求权。当国家侵犯该利益时,公民可直接依据基本权利的规定请求停止侵害[14]。故此,或可从国家实施的侵害行为类别观察防御权功能的具体表现。国家实施的侵害行为分为事实行为和法律行为,前者是国家实施的某种行为对公民生态权造成的实际侵害;后者则是有权机关制定的规范性文件对公民生态权造成的不利影响。

针对事实行为造成的侵害,防御权功能赋予公民个人提起诉讼的权利,且个人提起诉讼须以生态环境保护请求权的内容在法律上能够得以实现为前提[15]22。而国家法律行为若对公民生态权造成侵害,公民提出生态环境保护请求权须以国家机关的法律行为确超出必要限度为前提。所谓“必要限度”,是指公权力主体制定的规范确会产生侵害公民生态利益的结果,且这种“侵害”可能是直接的,也可能是未来某个时间点确定发生的。由于目前我国违宪审查制度及其技术并不存在,而公民针对生态环境立法造成的侵权行为提出司法请求权须以违宪审查制度的建立为前提,因此从生态权功能的实效性看,建立个人诉请法院排除国家侵害的违宪审查制度是必要的。

2.2.2 分享权功能

生态权的分享权功能表现为生态资源使用请求权,它是受益权功能的派生物,是保障公民平等享有请求国家妥善经营和合理分配生态环境资源的权利。公民生态权保障需要该要件有两方面的原因:其一,只有国家具备妥善经营与合理分配生态环境资源的能力,而个人能力并不足以处理生态资源使用和分配过程中出现的复杂问题;其二,由于国家财力有限,其履行给付义务并非无限度。有学者认为,如果公民基于受益权功能无条件地请求国家积极给付,国家财力难以支持,因此受益权不能从基本权利条款中直接导出[16]。这一观点曲解了国家给付和公民请求权的关系。实际上,国家给付义务与公民请求权并非完全对应[17]。因为国家既要对公民请求权承担义务,也须对公共利益承担给付义务,且该义务并不对应公民请求权,而是经由公共利益“反射”到个人身上,公民能够因该反射利益从该义务中获益[15]20,因此生态权的分享权功能仅赋予公民有限的资源使用请求权。

2.3 生态权客观法功能要件的展开

从双重性质理论角度看,一项人权除具有保障公民不受国家侵害以及请求国家给付的功能外,还具有要求国家保护公民免受侵害的功能[18]。结合宪法对生态环境保护的规定,立法机关、行政机关以及司法机关履行生态环境保护义务的指导原则已构成,但内容上较为笼统。因此,仍有必要对国家承担生态权保护义务的具体内容、标准和限度问题进行探讨。

第一,国家负有创造和维护有利于公民生活环境的义务,保护公民免受因工业生产等活动造成的环境污染侵害。实践中,因工业生产活动导致公民生态权受侵害的案例很多,如某企业排放的工业污水超出该企业允许排放污水的限额,会导致多重主体的生态权受到侵害,包括周边居民享有清洁水资源的权利、同一河段其他企业的污水排放权等。为避免类似情形的发生,国家须积极制定措施,如有权机关在综合各地经济状况和水资源分布差异的基础上制定排污标准。

第二,国家对公民生态权的保护至少达到最低限度标准。基于国家实力的有限性和地方行政机关能力的不均衡性,国家不可能杜绝一切污染行为,但国家对公民生态权的保护至少应达到最低限度。所谓“最低限度”,是指国家制定的生态政策或措施至少应当满足人们正常的生产生活需要,并对公民的生活产生事实上的有益影响。国家有权机关可以通过设定技术性或工具性制度以实现对公民生态权的保护,一旦公权力主体采取的环境措施未达到最低限度标准,就应当认为国家没有完全履行保护义务。

第三,国家应当尽可能地在生态权最低限度保护标准之上积极行动。国家在能力可达范围内,应竭尽所能地为人们提供更高质量的生态利益和生态服务。如行政机关不仅要处罚河道排污者,而且要责令排污者对被污染水体进行治理。此外,行政机关还负有监督和维持该河段水质持续符合水质标准的义务。在这一情境中,处罚排污者并要求排污者对被污染水体进行清理的行为属于国家负有的最低限度的保护义务,而监督和维持水质标准的行为则是国家在最低限度保护标准之上承担的更高层次的保护义务。此外,这一层次的保护义务和国家实力的强弱成正比,即国家实力越强,其需要承担的生态环境保护义务就越重。

3 生态权的实现——国家保护义务落实

厘清生态权的功能要件后,需要对生态权的落实问题进行研究,以克服公民生态权保障不足的问题。生态权国家保护义务的落实包括消极义务的落实和积极义务的落实,是国家机关综合运用不同制度工具和管理措施的系统性运行过程。其中,消极义务的落实需要国家支持公众参与和监督,而积极义务的落实则需根据生态环境侵权发生的不同阶段,明确立法、行政、司法机关的职权配置和分工。

3.1 国家消极义务的落实

传统意义上的国家消极义务与个人主观权利相对应,既要求国家不得侵犯公民生态利益,同时要求国家对公民的生态利益请求作出给付。现代社会,国家并非直接侵害公民生态权,往往是其实施的某些行为间接性对公民生态权造成侵害,如公权力机关实施的正当行为以及有权机关的不作为或消极作为行为均有可能对公民生态权造成侵害。在此背景下,落实国家对生态权的消极保护义务并非仅要求国家不侵害,而在于建立有效的公众参与和监督机制,缓解个人在行使生态权时的“无力感”。

第一,支持公众参与行政决策。针对国家机关实施的正当行为对公民生态权造成的侵害,国家有关主体应将其拟定的方案向社会公开,支持、鼓励公众参与决策全过程。根据《重大行政决策程序暂行条例》规定,有关环境保护等方面的重大公共政策和措施属于重大行政决策事项。此外,行政机关还需进一步完善民众参与渠道,对已有参与形式进行细化,如明确民意调查中选择第三方调查机构的条件和程序等,同时积极创新参与形式,如借助网络直播等方式扩大公共参与覆盖面等。

第二,赋予公民司法请求权。针对有权机关的不作为或消极作为对生态环境造成的侵害,国家应赋予公民请求司法机关审查公权力主体是否履行生态环境保护义务的权利,畅通公民监督渠道。目前我国现行有效的法律规范中并未明确规定公民个人对生态环境案件的司法请求权,但已有正在制定的法律对公民生态环境保护请求权进行考量:自然资源部第3次部务会议于2022年11月23日审议通过的《耕地保护法》(送审稿)第58条规定,违反本法规定破坏耕地,导致国家利益或社会公共利益受到侵害的,人民检察院、有关社会组织和个人可以根据相关法律规定提起公益诉讼。该条未对破坏耕地的实施主体作限制性规定,这就意味着公民有权因国家实施的破坏耕地行为提起诉讼。可以说,作为生态环境领域的一个分支,公民在耕地保护方面的司法请求权暂且获得立法者的支持。预测未来更多生态环境领域会支持公民个人的司法请求权,以加强生态权功能的实效性。

3.2 国家积极义务的落实

国家落实积极义务是基本权利客观法上的要求,即国家负有采取必要措施为公民生态利益提供有效保障的义务。下文借鉴龚向和等[19]62对国家保护义务落实方式的观点,依据侵害发生的不同阶段,将国家积极义务的落实分为预防、排除和救济3个阶段进行阐释,以期进一步明确国家各机关在落实积极义务中的分工。

3.2.1 预防阶段国家积极义务的落实

预防阶段以防范生态环境风险为导向,要求国家有权机关利用制度工具,降低甚至消除第三人侵害的可能性,对尚未形成的第三人侵害采取相应的对抗措施。由于生态环境系统具有脆弱性、难修复且修复成本高等特点,因此预防阶段在生态环境的保护过程中具有绝对优势,能够最大限度缩减人力和经济成本。

第一,立法机关加强环境污染防治的顶层设计。立法机关须针对不同环境问题制定相应的污染防治规范。如我国出台了许多防治法规范,其中,《水污染防治法》和《土壤污染防治法》在总则中均提倡预防为主;《大气污染防治法》(2018年修正)第2条明确规定“坚持源头治理”;《噪声污染防治法》第4条规定,噪声污染防治应当坚持“源头防控”。因此,“坚持预防优先和源头治理”是国家落实生态保护积极义务的首要原则。

第二,行政机关严格履行污染防治职责。在配备相应的法律规范后,行政机关作为立法主要实施主体,须严格履行生态防治职责,争取将生态环境风险消除在萌芽阶段。如针对可能发生的噪声污染问题,《噪声污染防治法》授予行政机关在特殊活动期间对可能造成噪声影响的活动作出时间和区域限制的权力。

3.2.2 排除阶段国家积极义务的落实

排除义务指行政机关对正在发生的侵害进行排除和制止,具有直接性和现时性,主要存在两类情形:一是国家面对正在发生的侵害如何行动;二是国家面对相冲突的法益如何承担积极义务。

第一,切断侵害行为。受主客观因素影响,再周密的预防措施也不可能完全阻止第三人侵害的发生[19]63。因此,当第三人行为侵害到公民生态权时,行政机关应当采取直接、迅速手段切断该行为。如《大气污染防治法》(2018年修正)第96条明确规定,地方行政机关在本地区发生重污染天气时可采取相应的应急措施。

第二,权衡冲突法益。除不良行为会侵害公民生态权外,正当行为亦可能对公民生态权造成侵害,国家机关此时应根据实际情况对相冲突的基本权利所保护的法益进行权衡。如对地热资源的开发利用涉及生态权和生存发展权间的冲突:一方面,地热能被广泛运用于工业、医疗、农业、采暖等领域,因此对地热能的开发利用能够使人们获得更好的生活体验,保障了公民的生态资源使用权。另一方面,由于地热资源属于宝贵的综合性矿产资源,国家必须对地热能的开发利用进行规制,为提高国家能源储备实力和应急能力做准备。从这一角度看,对地热能开发进行规制是国家保护公民生存发展权的体现。因此,国家机关面对冲突的基本权利,不可妄下断论,需要对法益的轻重进行衡量。

3.2.3 救济阶段国家积极义务的落实

救济层次指的是国家通过一定程序,按照比例原则要求特定侵害者给予相应受害者补偿的行为[19]63。第三人侵权行为发生后,行政机关和司法机关负有追究侵权人法律责任以及要求侵权人履行修复受损生态环境的义务。

第一,追究侵权人法律责任。目前我国法律规定国家机关提起涉生态环境案件的诉讼有两种模式:一是针对已经损害社会公共利益或具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态或破坏生态环境的行为,检察机关或环保组织有权提起环境民事公益诉讼;二是针对损害生态环境的行为,与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的,省级、地市级人民政府及其指定的相关部门、机构,或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门有权提起生态损害赔偿诉讼。赋予检察机关和行政机关生态环境损害起诉权,是国家对受损生态环境进行保护的形式之一,尽管这可能导致国家对生态环境任意施加具有支配效果的国家意志[20],但这一过程无时无刻不受到生态权这一基本权利客观法规范的约束。

第二,修复受损生态环境。对受损的生态环境进行修复是生态环境国家积极保护义务中的重要一环。根据《民法典》规定,侵权人应当履行生态环境修复责任,如果侵权人在合理期限内未履行修复义务,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或委托他人进行修复。此外,根据《最高法关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,侵权人须承担将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能的责任,对于无法完全修复的情形,可准许侵权人采取替代性修复方式。其中,国家负有的生态环境修复职责与侵权人须承担的生态环境修复义务法理基础不同:侵权人因侵害社会生态利益承担生态环境修复责任,而国家基于其负有的积极保护义务承担生态环境修复监管职责,因此修复责任的最终承担主体依然是侵权人而非国家机关。