新《公司法》下保险公司章程更新要点解析（下）

李伟华/ 锦天城律师事务所

八、董监高的资格和义务

（一）董监高的忠实勤勉义务

如表16所示，新《公司法》对忠实义务和勤勉义务作出了具体定义。由于《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》对董事、监事履行忠实勤勉义务有更加详细规定，建议保险公司参考相关监管规定的具体要求拟定公司章程。

表16 董监高忠实勤勉义务有关规定对比

新《公司法》增加了对事实董事的规定。其第一百八十条指出，不担任公司名义上的董事，但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，就是事实董事。事实董事（De Facto Director）这一概念来源于英国公司法，1994 年，英国高等法院的判例明确了其含义，即一个没有被有效任命或者完全没有被任命但却以董事身份行事的人。事实董事同样需要履行忠实勤勉义务。董事负有忠实勤勉义务是因为其在公司事务执行上具有高权限。事实董事虽然没有董事之名，但行董事之实，如果在实际上执行了公司事务，自然需要承担相应的义务。

不过，《治理准则》第十六条第八款已经明确，保险公司的股东或实际控制人不得干预董事会、高级管理层根据公司章程享有的决策权和管理权，不得越过董事会、高级管理层直接干预银行保险机构经营管理。据此，保险公司的股东或实际控制人不得干预公司的经营管理。而此处的经营管理与新《公司法》中的执行公司事务含义是否相同或是否重合，目前有待相关部门进一步明确。

（二）影子董事

如表17 所示，除事实董事外，新《公司法》还增加了影子董事的概念及其责任。公司的控股股东、实际控制人，即使不担任公司董事，也未实际执行公司事务，但依靠其在公司的地位和影响力，能够指挥董事和高管，就是影子董事（Shadow Director）。影子董事同样是来源于英国公司法的概念。影子董事没有董事之名，也不行董事之实，但却能让董事听命于他。对于这类人，新《公司法》明确了其应当与在其指挥下损害公司或其他股东利益的董事和高级管理人员承担连带责任。该新增条款强化了控股股东、实际控制人的法律责任，保险公司可以根据自身情况，考虑将该内容加进公司章程。

表17 影子董事有关规定对比

新《公司法》第一百八十条的事实董事和第一百九十二条的影子董事有着相同的本质。不管是自己执行董事的职务，还是指挥他人执行董事的职务，都对公司事务的执行有极大的影响。如果这两类董事享有事实上的职权，却不承担责任，显然是不合理的。正是出于此种原因，新《公司法》赋予了他们更多的责任。

（三）关联交易、谋取公司商业机会、竞业等

如表18所示，新《公司法》第一百八十二条至第一百八十四条是对董监高忠实义务的细致规定，分别为自我交易、谋取公司商业机会、竞业。公司章程需要修改的共性要点包括：明确进行以上活动需要向董事会或股东会报告；将履行义务的对象范围扩大到监事；关联董事不得参与表决。

表18 关联交易等有关规定对比

新《公司法》第一百八十二条是对董监高的自我交易以及关联交易的规定。该条中的自然人及法人属于《银行保险机构关联交易管理办法》规定的关联方，因此除《公司法》外，还需要遵守监管规定。《银行保险机构关联交易管理办法》对保险机构关联交易的类型进行了具体罗列，包括：资金运用类关联交易、服务类关联交易、利益转移类关联交易、保险业务和其他类型关联交易，其判断标准为保险机构与关联方之间是否发生利益转移。此外，《银行保险机构关联交易管理办法》还对关联交易的交易金额、重大程度作出规定，并明确保险公司的董事会应当设立关联交易控制委员会，董事会对关联交易管理承担最终责任，这些都为保险公司关联交易管理的具体执行提供了依据。

新《公司法》第一百八十三条、第一百八十四条则分别规定了董监高不得谋取公司的商业机会以及董监高的竞业禁止义务。

笔者认为，以上三条内容对于一般公司而言属于相对禁止的行为，在取得相关机构的授权后可以被合法化。但对于还需要适用保险行业监管规定的保险公司而言，笔者建议比较新《公司法》的规定和保险行业监管规定的严格程度，按照更为严格的规定完善诸如关联交易等内容。

九、公司财务、会计

（一）违法分配利润

如表19所示，现行《公司法》仅规定了违法分配利润的股东将所得利润分配退还给公司的义务，新《公司法》第二百一十一条增加了股东及负有责任的董监高的赔偿责任。

表19 利润分配有关规定对比

“制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”是董事会的职权，“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”是股东会职权，而违反法律规定分配利润，本质上是股东会作出的无效法律行为，其后果是返还违法所得的财产、有过错的一方向有损失的主体进行赔偿。所以，有过错的董监高承担赔偿责任是应有之义，但无过错的股东，尤其是不知情的中小股东，是否需要承担赔偿责任，还有待进一步明确。

若保险公司将该条内容加进公司章程，具体的赔偿责任如何承担等问题需要根据相关部门的具体规定执行。

（二）资本公积金可以用于弥补亏损

根据财政部颁布的《企业会计制度》，资本公积包括资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等，与实收资本（或者股本）、盈余公积和未分配利润共同组成了所有者权益。

如表20所示，现行《公司法》规定，资本公积金不得用于弥补公司的亏损，而新《公司法》施行后，资本公积金可以用于弥补公司的亏损，这有助于提高公司的偿债能力，减轻债务负担。笔者认为，保险公司可以咨询有关部门后，根据相关意见修改公司章程。

表20 资本公积金有关规定对比

十、合并、分立、增资、减资

（一）不经过股东会决议的公司合并

如表21所示，新《公司法》第二百一十九条第一款的规定为母子公司合并。若公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司即便召开股东会，股东会的决议也必然会通过。这种情况下的股东会只是徒增不必要的程序，因此不必召开。第二款的规定为小规模合并，同样无需经过股东会决议，但公司章程另行规定的除外。上述两种情况必须经过董事会决议。

表21 公司合并相关规定对比

根据《保险公司章程指引》（2017）（以下简称《章程指引》），保险公司的合并除了需要符合法律规定外，还需要报相关监管机构批准。笔者认为，此时公司章程应结合法律与监管要求进行修订。

（二）公司合并的公告

如表22所示，新《公司法》尤其重视公司的公示义务，增加了公司合并、分立、减资等情况下均适用的公告平台，即“国家企业信用信息公示系统”，作为传统报纸公告的替代选择，扩充了相对人获知公告信息的渠道。除此以外，新《公司法》第三十二条、第四十条等均明确了公司应当通过国家企业信用信息公示系统进行公告的事项。

表22 公司合并公告的有关规定对比

由于保险公司有关事项的变更可能涉及众多主体的重大利益，监管机构向来重视保险公司的公告和信息披露，要求公司章程须载明“公司指定具有较大影响力的全国性媒体为刊登公司公告和信息披露的媒体”。新《公司法》施行后，保险公司的公告与信息披露，不仅需要符合监管要求，还需要遵守新《公司法》的规定。

（三）等比例减资

如表23所示，新《公司法》新增了等比例减资规则，其含义为按照股东出资或者持有股份的比例相应减少注册资本，目的在于保持原有的持股比例结构。特殊情况下，当股份公司章程另有规定、有限公司全体股东另有约定时，可以不遵循等比例减资的规定。保险公司减资时，除前述规定外，还应当根据自身情况，遵循新《公司法》的要求，同时需要符合监管机构的规定。

表23 等比例减资有关规定对比

（四）简易减资

如表24 所示，第二百二十五条为新《公司法》新增的简易减资程序。所谓简易减资，就是在盈余公积、资本公积均不能弥补亏损时，利用注册资本弥补亏损。其本质是通过会计处理，将实收资本科目转入未分配利润科目，在减资的同时达到弥补亏损的效果。此种减资方法是向债权人清偿债务的过程，无需履行复杂的通知与公告程序。

表24 简易减资有关规定对比

由于保险监管的严格性，保险公司的注册资本至少为二亿元实缴货币，且经营特定业务或开设分支机构还要遵循更高的注册资本要求，如《保险公司业务范围分级管理办法》。因此，保险公司应根据新《公司法》调整章程中与减资相关的规定，首先满足监管对注册资本的要求。笔者建议保险公司在实际减资前咨询监管机构再按要求执行为宜。

十一、解散和清算

（一）解散事由及公示

如表25 所示，公司出现解散事由，应当在国家企业信息信用公示系统进行公示。笔者认为，新《公司法》新增了公示要求，其意义非同寻常。因为这一公示，能够提示外界注意该公司已经解散、进入清算的事实，以防相对方因不知情而与之交易，受到损害。

表25 解散有关规定对比

需要注意的是，根据《保险法》《章程指引》等规定，经营人寿保险业务的保险公司，除法定情形以外，公司章程不得另行规定解散事由。

（二）公司存续

如表26所示，新《公司法》增加了公司出现解散事由但存续的条件：未向股东分配财产。如果已经分配了财产，公司只能继续清算，无法通过任何方式使公司存续；同时增加了一个方式，“经股东会决议而存续”，这是因为股东会决议相较于修改公司章程而言，是一种更快捷的方式。

表26 公司继续存续有关规定

（三）清算义务人

如表27 所示，现行《公司法》规定，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，然而由股东担任清算组成员实际上并不合适，股东并不执行公司事务，清算工作应当由负责执行公司事务的董事负责。

表27 清算有关规定对比

与此相对，新《公司法》明确董事为清算义务人，并且是清算组的组成人员。这是一个较大的改变，公司章程应当据此作出相应的修订。此外，保险公司的清算工作还需要由保险监管机构进行监督指导。

此处修订解决了股东承担清算义务可能导致的问题。最高人民法院于2012 年发布的第9 号指导案例“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”［（2010）沪一中民四（商）终字第1302号民事判决书］中，法院认为，无论有限公司的股东占有的股份为多少、是否实际参与经营，都应当承担公司的清算义务，最终判决蒋志东、王卫明两名股东因怠于履行清算义务对公司1395228.6元债务及相应的违约金承担连带责任。以上判决引发了实践中的一个现象，部分有限公司的小股东并未参与公司实际经营，所持有的股份比例也很小，却在公司解散后被判决承担巨额的连带责任，变相承担了股东无限责任。《九民纪要》对此问题进行了纠正，但不够彻底。新《公司法》明确了“谁经营谁清算”而非“谁投资谁清算”的原则，规定由董事承担清算义务，既提高了清算工作的效率，也避免了股东承担巨额风险的不合理情形。

十二、关于章程自治

虽然公司章程的修订必须根据法律体系和监管要求进行，但公司章程毕竟是股东自治的体现。不少内容虽然法律有所要求，但也给公司章程留下了另行规定的余地。笔者将其归纳总结如下：

第二十四条公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。

第六十四条第一款召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

第六十五条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

秦汉时期的彩陶，由于厚葬之风盛行，陶器作为一种明器种类显得极其丰富。日常中生活中使用的各类题材都被制成陶制明器随葬，无论是锅碗瓢盆亦或房屋家居都是其中一部分。至西汉早期，釉陶出现在人们的视野里，陶器翻开了新的篇章。单色釉与复色釉相继出现，早期单色釉主要以褐色和褐黄色为主，后期单色釉则多了翠绿和深绿色。而复色釉的作工比单色釉更为复杂，但是其装饰效果也特具艺术气息。彩釉的撞色与融合效果亦或在底釉上再施以描彩都是当时极为盛行的装饰方法。在同时期釉陶的基础上，往往不局限于平面，有时候在陶器上会采用立体浮雕和彩釉的结合，如在釉陶的肩、腹处捏塑动物或者云纹、植物纹和几何纹样等。

第八十四条公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第九十条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

第二百一十条第四款公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。

第二百一十九条第二款公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。

第二百二十四条第三款公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

第二百三十二条第二款清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

对于那些法律完全没有规定、全由章程自治的内容，新《公司法》也有所修改。例如，执行董事的职权原本是由章程自行规定的，但新《公司法》第七十五条将“执行董事”这一概念以及“执行董事的职权由公司章程规定”一并删除。因此，不设有董事会的公司，在修订公司章程时，不仅应当删除“执行董事”的表述，也无需再规定该董事的职权，只需要参照新《公司法》对于普通董事会职权的规定即可。

第一，公司可以依照章程规定向法定代表人追偿。

第十一条法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

第二，经理的职权由法定列举改为章程规定或者董事会授权。

第一百二十六条股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

第三，股份公司的公司章程可以对股东转让股权加以限制。

第一百五十七条股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。

第四，清算组成员可以由公司章程另行规定。

第二百三十二条第二款清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

十三、结语

新《公司法》将于2024 年7 月1 日起施行，各个公司的治理制度也应随之更新。对于保险公司而言，其公司治理既要符合新《公司法》及其相关法律的规定，又要遵循监管机构的要求，修订公司章程需要考虑多方因素。一般来说，鉴于保险行业的特殊性，监管机构对其要求往往严于《公司法》，因此保险公司可以首先考虑适用相关监管规定。不过，新《公司法》出台后，诸如公司组织结构、股东责任等方面的法律规定均出现了不同导向的变化，在这些方面，保险公司究竟是以法律为准还是以监管规定为准，现行《公司法》与新《公司法》之间如何衔接，还有待确认。笔者建议，保险公司应该及时关注法律法规及监管规定的最新动态。此外，新《公司法》对于公司章程能够自治的内容有所增减，保险公司在修订章程时也应当注意删去或添加该类内容。

需要提醒外资保险公司特别注意的是，《外商投资法》已于2020年1月1日实施，在该法施行前设立的外商投资企业，需要在该法施行后五年内（即2025年1月1日之前）依照《公司法》对组织形式进行调整。如今新《公司法》已经颁布，而留给外商投资企业的五年过渡期也只剩下不到一年时间，那些组织形式和组织机构尚未调整完毕的外资保险公司，应当直接按照新《公司法》的要求进行调整；已经调整完毕的外资保险公司，应当及时根据新《公司法》的要求以及监管机构可能出台的配套规定进行更新，并于2025年1月1日之前完成全部的调整。架构调整的第一步就是公司章程的修改，修改完毕后，需要提交监管机构批准、办理变更备案等。笔者认为，未来的几个月对于外商投资企业而言是最后的过渡期，建议外资保险公司根据自身需求尽快修订公司章程，逐步完善公司的治理制度，顺利实现与新《公司法》的完美衔接。