权利的能力理论证成及其补强

文章编号：2097-0749（2024）02-0044-15

摘要：应有权利的证成依赖于对特定规范性依据或理由的支持。现有研究中，权利的证成性资源主要集中于道义论或结果论。无论是道义论还是结果论，在证成权利方面均存在不足，能力理论可以部分地填补这种不足。能力理论主张，从利他主义的普通人角度出发，国家为保障个体尊严，应当在最低限度以上去培育和发展个体的核心能力，使其在过上体面生活的意义上成为一个人。能力理论在汲取道义论与结果论理论优势的基础上，补强了权利的证成性资源，进而为权利研究特别是新兴（型）权利的研究奠定更为坚实的理论基础。

关键词：能力理论 权利 证成 道义论 结果论

中图分类号：D90 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2024.02.02 開放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

权利存在三种形态，分别是应有权利、法定权利和实有权利。据此，权利研究存在三个方面的内容。应有权利研究侧重于为权利的正当性提供规范性理由或依据；法定权利研究侧重于探讨立法层面如何回应实践的权利需求；实有权利研究侧重于权利规范的法教义学分析。本文关注应有权利的规范性理由或依据的证成。有研究认为，从法治国家的角度看，民众基于其评断能力提出各种诉求，期待得到法律的回应，进而重塑其生活秩序；法律在回应民众权利诉求时有其客观标准，即权利诉求在符合该“外部标准”的情况下，能够通过法律途径成为权利。该标准有三个要素，分别是真实性、准确性和重要性。真实性强调诉求存在的现实条件的合理性与正确性：就合理性而言，是该诉求必须符合人类社会通行的法则，如不能基于动物权利要求人类不得屠宰食用动物；就正确性而言，是该诉求存在于法律强制力所能及之处。准确性认为该诉求的主体应明确、内容应具体、对象应特定，即该诉求须具备权利所要求的基本结构。重要性则关注诉求的分量，即如果该诉求不能与其他一个或多个对手相抗衡，就不能成为权利。〔1〕该研究对权利的证成，实际上综合了应有权利与法定权利两个方面。

目前，国内有关权利之“应有”研究中，证成权利的依据或理由主要包括两大类：一是某种形式的道义论，如自由、平等、尊严等；二是某种形式的结果论。〔2〕本文则主张，道义论与结果论在证成权利之“应有”时均存在不足，能力理论，作为一种本体论上坚持人的目的性、价值论上坚持多元主义、方法论上坚持结果导向的主张，能够部分地填补此种不足。

二、能力理论的提倡及解析

能力（Capability）理论，或称多元能力（Capabilities Approach）理论。在实践中，作为比较性指标的能力概念“与联合国开发计划署的人类发展报告办公室及其年度报告联系在一起”。〔3〕在理论上，作为基本社会正义理论的能力概念是对“这个人可以做些什么并能够成为什么”的回答，即关注选择或自由。该理论的首倡者是阿马蒂亚·森（Amartya Sen），而其哲学上的证成者则是玛莎·C.纳斯鲍姆（Martha C. Nussbaum），他们为能力理论证成人权概念提供了十分重要的证成性资源。

（一）可行能力与混合能力

在概念上，阿马蒂亚·森称能力为实质性自由或可行能力，是从发展的视角看待自由，与狭隘的发展观相对立。收入、财富、技术进步乃至社会现代化固然是人所追求的目标，但它们在本质上只具有工具性的意义，是为人服务的，以人为中心的最高价值标准是自由。这个自由是“实质性的”（substantive），即享有此的人们有理由珍视的那种生活的可行能力，它包括免于困苦（如饥饿、可避免的疾病、营养不良、过早死亡等）的基本的可行能力，以及能够算数、识字、享有政治参与等的自由组成。因此，可行能力既包括公民权利与政治权利，也包括经济、社会及文化权利等。作为发展概念之核心的可行能力，有两个不同的面向：一是机会，二是过程。在机会层面，一个人要避免饥饿——这是他/她珍视的一种生活，不仅依赖于他/她的所有权，还依赖于他/她所面对的交换权利映射（每一个所有权组合的交换权利集合或机会），倘若他/她的交换权利集合中没有包含足够食物的替代商品组合，那么，此人将很可能面临来自饥饿的威胁。〔4〕也就是说，即使饥饿的表面原因是食物短缺，但其直接原因却是个人交换机会的下降。个人所拥有的交换机会，不仅取决于该经济的生产方式，以及他/她在经济社会等级结构中的地位，还依赖于国家所提供的社会保障。在过程层面，假如某人在各种可行的“活动”组合中根据自己的标准作出选择，那么，他/她能够实现的能力就能通过他/她的实际选择表现出来。在实践中，哪些“活动”应该进入该选择清单，是一个社会选择问题，应当通过适当的过程来解决。〔5〕换言之，实践中从来都是从最基本的功能性活动开始，再逐渐扩展到有统计资料的更多项目。当然，在阿马蒂亚·森看来，可行能力认为机会与过程各具重要性，都对人的实质性自由有着非常重要的影响，并非如自由至上主义者或结果论者那样只重视其中之一。

纳斯鲍姆在阿马蒂亚·森的基础上扩展了能力的概念，将之界定为混合能力（combined capabilities）或外在能力。混合能力与个人的特质即智商、情商、品性、身体健康、学识、感知、运动技能等都高度相关，且个人特质只是混合能力的组成部分之一。它与个人天赋素养不同。天赋素养乃是自然禀赋，并非训练或发展而来的，也并非只由基因决定，母亲的营养与孕期的经历都在其中发挥作用；这是一种人生而固有的内在潜能，是人在后期发展和训练得以可能的基础，纳斯鲍姆称之为基本能力。区分基本能力与内在能力，意在表明基本能力是内在能力得以可能的基础，一个是未经训练的能力，一个是需要训练或发展的特质——它的发展离不开政治、经济、文化、社会等环境。区分内在能力与混合能力，意在表明两者之间存在着重大不同。〔6〕在理论上，一个社会在内在能力与混合能力方面有两种不同表现。一是，某一社会可以制造出有效选择的环境，却没有教育或培育其公民的心智能力——这是可能的，如印度有些邦在政治上对有志于政治的公民开放，但却疏于提供参与者有效参与的健康与教育的基本保障。二是，某一社会可以充分地实现内在能力的培育，但同时也能够堵塞民众基于内在能力运作的机会通道，如向大众提供启蒙性教育，因而他们有能力就政治事务发表见解，但现实社会却通过种种措施压制言论而否定其表达自由。因此，混合能力是内在能力在该社会的政治、经济、文化等环境中的自由与选择的综合。

（二）能力的建构性与运作性

关于能力的内容，阿马蒂亚·森既强调实质性自由的建构性作用，又强调其工具性作用。从建构性角度而言，作为人们的价值标准和发展目标中所固有的组成部分，自由本身就是价值，因而无需通过其他价值来表现自身，也无需通过对其他价值起促进作用来彰显自身的重要性，即它意在提升人的生活质量。从工具性角度而言，实质性自由也扩展了其他自由，能够为经济发展作出贡献。因此，阿马蒂亚·森特别考察了促进发展最重要的五种工具性自由，即政治自由、经济条件、社会机会、透明性担保，以及防护性保障。〔7〕政治自由关注人所拥有的确定由何人且按照何种原则来执政的机会，也包括监督与批评政府、政治表达和言论不受审查的自由等的可能性。在阿马蒂亚·森看来，至少在防止饥荒和政治自由之间存在经验性的结论，即某些统治者绝不会受到饥荒的影响，且他们缺乏激励动机及时采取防范措施；而西方民主政府因需要赢得选举并面对公众批评，从而有强烈的动机来采取防范饥荒的措施。经济条件则强调个人所拥有的将自身经济资源运用于生产、消费和交换的机会。固然，市场机制为各种经济资源自由组合提供了最好的机会，但大多数国家的市场机制都发育不全，因而其经济条件亦各不相同，对自由的发展亦各不相同。有研究发现，历史上，美国南方使用黑奴的庄园经济既有效率，也使黑奴所得的实物报酬不低于自由农民的收入，其寿命期望值也不比法国等发达国家低，但黑奴还是要逃跑。奴隶制被废止后，庄园主试图以超过黑奴所得实物报酬诱惑自由的黑人按原来的工作方式工作，但没有成功。上述研究揭示了人身自由、就业自由及工作自由的重要意义。〔8〕社会机会强调教育、保健等方面的社会安排对个人享受更好生活影响的实质自由。透明性担保关注人在社会交往中的信用需求，它取决于交往过程的公开性、信息发布的及时性和信息的准确性。因为没有信用，市场机制无法运转，而守法的普通人无法预计政府及其公职人员的廉洁性，导致政府公信力低下而无法维持正常秩序。防护性保障是指为那些遭遇天灾人祸的人群、低收入群体、年老与疾病等人群提供扶持的社会安全网络，就是现代国家的社会保障制度。基于这五种最重要的工具性自由，阿马蒂亚·森认为，人的可行能力能够得到扩展。

而在纳斯鲍姆看来，能力除了自由与选择的一面，还有运作的一面，即一种或多种能力的积极实现。这意味着选择机会的最终实践，是内在能力培育的目的所在。因此，政治的恰当目标就在于此，不是能力而是能力的运作，为机会的选择或自由的行使预留了空间。

在能力运作的过程中，纳斯鲍姆认为，至少存在十种核心能力，它们之间异质而不可通约，分别是：生命、身体健康、身体健全、感觉、想象和思考、情感、实践理性、归属、其他物种、娱乐，以及对外在环境的控制。〔9〕在纳斯鲍姆的理论预设中，人是脆弱的，并不具备完全的理性，从出生到死亡的整个生命历程都需要外在的关怀，是一个依赖于生活必需品的世俗动物。对一个能够正常生活的普通人而言，他的生理与心理健全可以解析为这十项核心能力；反过来讲，这十项核心能力能够确保一个人的生理与心理健全，进而享有正常生活。因此，對那些在生理或心理上不够健全的人，基本正义社会应当通过制度补足这种能力上的缺陷，以便他们能够享有正常生活。

（三）能力的排序

关于能力之间的关系，阿马蒂亚·森证明，经济学的成本收益分析无法充分理解该悲剧性选择，在能力之间进行选择性排序是不可能的。换言之，阿马蒂亚·森拒绝在五种工具性自由之间作出等级性区分。相反，他认为，它们之间的关系是经验性和因果性的，而非建构性或组成性的，是相互补充并相互强化的。以经济条件为例，人参与经济活动的权益通常是其增长的强大动力，但这并非就是其全部意义。因为经济增长不仅有利于私人财富的增长，而且能够增加国家的财政收入，以支持社会保险等其他积极性公共干预的展开。同理，通过医疗保健、公共教育等服务及自由且有活力的新闻媒体的发展，能够创造出更多的社会机会，这既有利于经济增长，也有利于大幅度地降低死亡率；在死亡率下降的同时，生育率也会降低，进而使得基础教育的人均投入增加，能够提高妇女的识字率，而这反过来又会对生育率产生影响。〔10〕对比2008年《中国综合社会调查》（CGSS）数据，随着兄弟姐妹数的减少，女孩与男孩在受教育程度上的差异日趋缩小：1949年至1970年出生的家庭平均儿女数为3.85，其中女孩的平均受教育年限为5.52，与男孩的差距是约2年；1971年至1990年出生的家庭平均儿女数为2.54，女孩的平均受教育年限为8.54，与男孩的差距是1.38年。〔11〕阿马蒂亚·森对比了20世纪80年代的中国与印度，结论是：影响自由权利、宽容、交易的社会保障会影响个人自由，同时，那些在人类可行能力的形成与使用方面极端重要的条件（包括基本医疗保健、基础教育）的实质性公共资助，也能影响个人自由。〔12〕

然而，纳斯鲍姆在两个方面并不认同阿马蒂亚·森的观点。一是分量最重的自由与选择是“核心能力”，这是一种体面的政治秩序必须保证所有公民都能够具有且须保持在最低限度水平之上的存在。它既非一条特别高的底线，以至于没有任何国家可以达到，也非一条特别低的底线，以至于任何国家都可以轻松跨越；它是一条以人性尊严的基本要求为基础的既有理想而非乌托邦的底线。〔13〕这里，纳斯鲍姆引入核心能力作为正义社会的门槛，并主张只有当一个社会确保了所有公民都具备这些核心能力的时候，才能宣称它是正义的。简言之，核心能力是社会正义的门槛，通过它才能够界定基本的社会正义，并处理社会保障等分配问题。二是能力理论虽然赋予选择或自由以很高的价值，但并不宣称自由的绝对性，因为绝对的自由将导致生活世界秩序的混乱。从人类走出自然状态进入政治生活开始，自由就受到某种限制。古典自然法的使命即是对这一自由限制的政治哲学阐释，强调自由限制的底线及其正当性。从生活世界的经验来看，富豪为选举而捐巨款的自由可能会影响选举的公正，工业污染物排放的自由可能影响公民清洁环境享有的自由，个人午夜十二点放歌的自由可能影响邻居安睡的自由，个体在家裸体之外的自由可能有碍他人审美的自由，等等。所有这些绝对的自由都将侵犯他人的自由。因此，自由理念本身包含着限制的理念。被限制的那部分自由显然不是良性的自由，而是恶性的自由。而在未被限制的那些自由中，在KTV唱歌的自由相比享受清洁环境的自由而言，它不是最重要的，它们之间存在着分量上的差异。

三、能力理论对既有权利证成性理论的批判

在能力理论看来，以道义论或结果论证成权利存在一定的不足。〔14〕

道义论模式以罗尔斯的正义论为例。罗尔斯正义论的简化版是“只要国家在其全体公民中间平等（或尽可能平等）地分配资源，那么一个国家所拥有的资源越多，它就做得越好……是GDP主义的一种平等主义版本”。〔15〕阿马蒂亚·森认为，一方面，“不应该事先排除影响全面价值评价的要素”，即不赞成一些价值要素“绝对地”优先于另一些价值要素。譬如，自由和法治的实现，对更广义的饥荒、妇女、人口、粮食、医疗、教育等目标的实现，并非充分条件。注意，阿马蒂亚·森的关键在于“事先排除”。换言之，即便自由权利具有优先性，也是因为它具有经济学的性质。比如，普选权，作为一种公共物品，其重要性就不能和仅局限于个人及其家庭的收入相比较，它具有非对称的重要性，这是基于分析产生的区别对待，并非事先排除的绝对优先。〔16〕在阿马蒂亚·森看来，任何事先预设的价值要素的优先性，都不恰当地阻止了多样可能性的产生。因此，“无偏见原则的多样性恰恰反映了中立可以有多种不同的形式和表现”。〔17〕另一方面，罗尔斯在差异原则中关注人们所拥有的手段，即依据它来评价其获得的机会，而不是将其转化为美好生活时所可能出现的巨大差异。〔18〕质言之，即便是在收入或其他基本资源相同的情况下，残障人士比健全人所能做的事情要少很多，孕妇比一般人需要更多的营养，易患先天性遗传疾病者比健康人群需要更为苛刻的医疗卫生条件。简言之，不同的人因先天或后天及其各种环境的影响，在拥有同等量资源的情况下，也有可能出现很大的差别。

纳斯鲍姆只认同阿马蒂亚·森的第二种说法，即收入与财富并不能反映民众实际能够做并能做成什么，民众在将资源转化为运作能力方面存在差异，且这种差异或是身体的，或是知识的，或是精神的。罗尔斯的理论無法解释并解决这种差异。同时，纳斯鲍姆还认为，罗尔斯的理论无暇顾及侮辱与歧视问题。即在人们实际上完全平均分配收入与财富的情况下，侮辱与歧视仍然可能存在；更有一群富裕群体，他们也可能受到社会的普遍排斥，如前现代的犹太人，同性恋合法化前的同性恋者。在这些难题的背后，是罗尔斯的理论自身出现了问题。一方面，罗尔斯的无知之幕的预设，是以正常的理性人——体力与智力大致平等者——为标准的，它排除了身体与精神不健全者，即未能将他们纳入契约者范畴。这表明无知之幕存在着权力的不对称性。即便罗尔斯认为他们在良序社会中能够得到善意对待，但排斥了他们，使其无法享有政治正义。另一方面，罗尔斯的社会契约建立在互利观念之上，对利他主义等其他社会连接纽带视而不见。〔19〕无疑，这解释了身体与精神不健全者不被纳入无知之幕的原因，因为他们无法与其他“人”形成互利关系。但是，一个不将身体与精神不健全者视为“人”的社会，会是一个本质上正义的社会吗？纳斯鲍姆抓住了罗尔斯理论的“阿喀琉斯之踵”。

同样，结果论也存在一些不足。一是它忽视了分配问题。在一个总福利确定的情况下，甲方案中A获得了99%的配额，而其余人获得了1%的配额，乙方案中所有人平均分配，结果论无法评价这两个方案的优劣。二是它忽视了自由问题。结果论无法解释“幸福的奴隶”与“不幸福的自由人”问题。因为它的评价标准排除了应当考虑的其他因素，比如自由意志问题等。〔20〕三是根据阿马蒂亚·森和乔·埃尔斯特（Jon Elster）的研究，偏好或满足具有社会可塑性。即是说，个体或群体在长期受到压迫的情况下，会自动调低其欲望水平。〔21〕

纳斯鲍姆则将结果论理解为效用主义，即是对一国生活品质的总体或平均效用的观察——效用即是对偏好的满足。她在认同阿马蒂亚·森对结果论批判的同时，对其进行了更深入的批判：第一，效用主义放弃财富计算而选择偏好的满足，但在计算方法上，它与GDP模式一样，也对不同人的生活进行了加总统计。因此，它也带有计算方法所带来的问题，即只要该国国内的大多数人过上幸福生活，哪怕社会底层的国民正在遭受苦难，该国在总体效用或平均效用上仍然可以拥有一个非常不错的数值。简言之，建立在数值基础上的统计及其平均，必然造成对少数人群的忽略，且在方法上不反对将悲惨生活强加给这部分人群。第二，效用主义对偏好满足情况的数值计算，表明其认同满足状态的单一性与可通约性。但是，生活世界的满足是多元而不可通约的。比如，向山区儿童捐赠图书所带来的满足与品尝美味的中式大餐所带来的满足，两者如何通约而何以比较？事实上，有关满足的数值统计来自单一的调查问卷，无法容纳复杂的感观。比如，一个人对现状的认知，包含了健康、工作、家人等多方面的内容，其中既有满足，也有不足，更有担忧。此外，即便被调查者接受了调查，也并不表示他们同意了提问者的预设，即满足的可通约性，因为尚有大量的调查者拒绝接受调查而被排斥于该计算之外。该提问者的前提是，满足产生于选择过程或选择后或显示于选择中。但阿马蒂亚·森却论证了偏好显示存在着不可克服的难题，即偏好实际上不具有可传递性。〔22〕第三，根据埃尔斯特（Jon Elster）的结论，“狐狸吃不到葡萄才说葡萄酸”是一种偏好满足不可及的情况，而另一种情况则是偏好在人的社会化过程中被塑造。〔23〕即假如女童在成长过程中被灌输了是“赔钱货”就得任劳任怨工作的观念，则她们通常会自认为是“赔钱货”且任劳任怨地工作，对歧视与虐待的现状表示认同。这是一种适应性偏好，内生于社会系统，不可能立即得到纠正，尤其是在个体内化了该观念的情况下。第四，通常的满足被界定为是一种行动后的状态或情况，如一个人可能在工作过程中并没有做什么，但下班时也可能表现出某种满足。更重要的批评在于，基于幻觉能够产生满足感。诺奇克（Robert Nozick）设想过一个“体验机器”，它可以在个体与之相连的情况下使之产生恋爱、享受美食或认真工作的幻觉，个体因而获得了基于该幻觉的满足，但实际上该个体并没有做任何事情。〔24〕效用主义在这里低估了自由的价值，即选择与行动的自由不仅是手段，更是一种目的。

四、能力理论的权利证成性补强及其表现

能力理论在方法论上是结果导向的，强调核心能力作为权利是命令性的，应当得到保护。能力理论判断一个社会的政治情形，是观察其公民的核心能力是否以一种安全的方式获得保障，并对其结果进行观察。与道义论的程序主义观念不同的是，对公正的思考，它是看分配的结果而非分配的过程。但是，它也与道义论密切相关，即将人作为目的而非手段，重视个体核心能力的保障。同时，它并没有成为效用主义，考察分配的总量或个体偏好的满足，而是将福利视为对能力的保障。因此，能力理论在汲取道义论与结果论理论优势的基础上，能够补强权利的证成性资源。

（一）能力理论的证成性补强

第一，对阿马蒂亚·森而言，能力理论与人权理论存在紧密联系，即每个人因为是人就应当享有一些核心权益，这些核心权益是该社会应当尊重和支持的对应基本义务。在纳斯鲍姆看来，能力理论与国际人权运动密切相关，或者说能力理论就是人权理论的一种类型。从核心能力的目录来看，其与《世界人权宣言》等人权文件所认可的人权之间存在着相当程度的重合。相比其他的人权理论，能力理论为跨文化的人权对话提供了平台，也为跨文化的权利比较提供了基础。

第二，作为对主流人权理论的补强，能力理论的贡献还在于其清晰的哲学基础及其具体构想。质言之，能力理论的权利主张并非基于一定的理性或财产，而是一般意义上的人，即承认认知障碍者亦享有平等人权。它立基于人性尊严探讨核心能力，建构了人权与人性尊严之间的密切关系。尊严概念作为一个直觉观念，并非完全明确，故而它并非能力理论的唯一基础，而是与其他观念一起构成一个相互联系而可彼此阐释的存在。但它的意义在于，使能力理论区别于以满足为导向的理论。尊严概念还与积极奋斗的理念密切联系，强调即便基本能力上个体之间存在差异，但所有人在法律上都应当获得平等尊重，为之提供内在能力与外在能力运作的环境，培育内在能力，并为外在能力的运作提供制度环境。当然，法律不可能为个体所有能力的发展都提供充足的条件，但有一个底线意义上的核心能力的培育及其运作条件必须保障。〔25〕换言之，缺少这些核心能力，就无法实现个体尊严所要求的生活。

第三，能力概念比权利概念的外延更广泛。按阿马蒂亚·森的解释，能力概念既包括程序事务，也包括实体机会事务，而通常的权利话语只是关于实体机会的事务。但在纳斯鲍姆看来，这种区分并不准确，因为世界各国宪法中的基本权利通常都是程序性的，如正当程序与平等保护条款中的基本权利，都是获得公正程序的权利。能力概念比人权概念外延更大的真正表现在于，能力既有良性的，也有恶性的，只是核心能力目录对应着标准版本的人权目录。

第四，能力理论有效批驳了其他权利理论的不足。众所周知，德沃金提出了著名的权利王牌理论。德沃金认为，权利是免于国家干预的王牌，是它给予了法律的正当信心并获得人们的尊重：“我们尊重道德的要求，不是因为什么人告诉我们这样做，而是因为我们自己相信它们是真理。”〔26〕但在能力理论看来，政府必须积极地支持内在能力的培育与外在能力的运作，而不只是不去设置障碍，缺乏政府支持的权利只可能是空头支票。因为在能力理论的框架中，权利是个体实际上能做且能做成什么的权利，既是一种自由权，也是一种请求权。因此，人权运动中的第一代人权与第二代人权的区分，在能力理论看来是没有意义的。它认为所有的权利都“需要积极的政府行为，包括公共开支，因此所有权益在一定程度上都是经济与社会权利”。〔27〕

第五，能力理论阐释了人权与人类义务之间的关系，试图将人权整合为一个充分的理论。即是说，核心能力作为一个人类根本权益的理念，与义务的理念存在概念上的关联。如在向具体的人或团体分配义务前，每一种权益都对应产生着同类义务，在国家内部就是由国家负责向全体公民分配其最低限度之上的充足根本权益，当国家贫困而无法实现该义务时，富裕国家则承担援助义务。因为政府的任务就在于，让民众至少能够过上人性尊严所要求的最低体面生活。在世界作为一个整体的情形中，如果联合国无力解决那些全球性的问题，那么，各主要大国政府首先扮演着主要角色，其他国家则承担着次要责任。

（二）基于能力理论补强权利的证成性研究

雖然能力理论的基本旨趣在于为人权理论提供规范性理由，但也不能否认其规范性理论对权利尤其是新兴（型）权利证成性研究的可能贡献。一方面，人权是特殊类型的权利，其规范性理由对一般权利的规范性证成具有极强的道德吸引力。另一方面，人权概念的包容性与发展性意味着人权内涵的多样性。在目前学术界有关新兴（型）权利的证成性研究中，新兴（型）权利多被视为具有人权属性，故而有学者提出数字人权主张，能力理论则构成其证成性研究的重要资源。因此，能力理论补强权利的证成性研究，主要是补强新兴（型）权利的证成性研究。

第一，权利意味着主体的行为能力及国家赋予主体保障自身利益的法律能力。因此，权利有着能力的侧面。能力理论扩展了能力概念，丰富了权利的证成性资源。一方面，从可行能力的角度看，它意味着机会和过程。在机会层面，一个人的生活实现不只是权利的赋予问题，也是这些权利的交换机会是否存在及如何实现的问题，这就取决于该国的经济生产方式及该个体在其经济社会等级结构中的地位，还有该国为其提供的社会保障机会。在过程层面，主体实际上拥有哪些机会及如何选择并拓展这些机会，将直接决定其权利实践情境，以及由此而来的生活质量。另一方面，从混合能力的角度看，主体的能力大小有赖于该国的政治、经济、文化、社会等环境对其内在能力的训练与塑造。一国可以为权利的实践提供有效的选择环境，但如果没有充分的教育或培育该国公民的心智能力，因而该国公民实际上无法进行有效的选择，权利实践的目标无法达成，个体的生活也就无法通过权利得以提升。同时，一国可以为权利主体的权利实践提供充分的教育与培育机会，也就是纳斯鲍姆所谓的内在能力的运作机会，诸如义务教育等，以便该国公民能够对政治事务发表独立意见。倘若该国没有足够的渠道表达这些意见或压制这些意见，那么，该国公民的权利实践目标也无法达成。简言之，权利作为混合能力，意味着国家应当为其内在能力的运作与选择提供机会与环境，以便权利实践得以展开，并朝着主体意欲的方向发展。

第二，权利意味着自由与机会，而能力理论有关自由与选择的探讨，也丰富了权利的证成性资源。一方面，基本能力、内在能力和外在能力分别代表着权利的不同面向。基本能力意味着权利的潜能；内在能力意味着权利主体权利实践能力的培育与发展；外在能力意味着权利主体权利实践的实际可能性。另一方面，能力意味着运作，意味着权利实践的不同选择。在主体的选择过程中，既有能力冲突问题，也有能力安全问题。能力冲突意味着实践中的权利冲突其抉择问题，如父母为了生存而不得不让自己的孩子辍学。从能力理论的角度看，这种悲剧性选择中的权利排序是可能的，如女童并非家庭负担，辍学并非生存与教育冲突的最佳解决方案，教育实际上是解决这一悲剧性冲突最重要的方面，对女童内在能力的培养至关重要，政府应当推出免费的学习项目并为之提供免费营养午餐。女童内在能力的发展能够为其家庭带来更多的积极可能性。这是教育优先于生存的选择。能力的安全问题是乔纳森·沃尔夫（Jonathan Wolff）与艾维纳·德夏里特（Avner De-Shalit）在《劣势》中提出的概念〔28〕，他们认为公共政策更应为民众提供一种未来能够依赖的能力，这种能力之所以更加安全，是因为它具有更强的依赖性，故而更加安全。从公共政策的立场来看，政策制定者必须关注到能力培育与运作的孵化性或腐蚀性，进而是促进而非阻碍能力的发展。

第三，能力理论有关能力名目的分析，吸纳了其他政治自由主义与交叠共识等理论，丰富了权利的证成性资源。在纳斯鲍姆对十种核心能力的分析中，她确认这一清单的开放性与可辩论性，认为它们需要各地民众及其立法者和法庭审查，是源自人的尊严而使基于各种文化与宗教的人都能够接受的最大公约数。这是基于政治自由主义与交叠共识观念的产物。能力理论的交叠共识在某种程度上与社会契约论是重合的，关键性的差别在于，后者的参与者是一般理性人，而前者则是暂时性脆弱的所有人类。两者在方法上也是重合的，即强调基于现有的自由主义民主观念与制度，这种非形而上学的政治领域的共识是正当且会出现的。〔29〕从政治自由主义的立场看，每个社会都有多种政治观念，选择一种而放弃其他的政治观念都可能压制不同意见，这危及到平等乃至整个共同体的健康发展；但一个社会在特定时期必定会有自身的政治观念，而该政治观必定有其道德立场，这个道德立场因而必须是明确而不偏不倚的，即对人性尊严的平等尊重，这是一种“薄”的表述方式。如罗尔斯所言，该道德立场只是为实现政治目标才认同该道德立场，并非将之作为一个整全性的人生指南，它只属于政治领域。〔30〕即是说，它不能且不会压制那些异见者，后者能够继续生活在这个社会中，只要他们不去侵犯他人的权利或导致社会失序的即刻危险。

第四，能力理论拓展了权利证成性论证的思路，即以能力的“运作”为核心探讨权利的证成性问题。贫穷是能力的失败而非物品或收入的短缺，是多种多样机会的失败，因而提供食品或救济金并不能真正解决贫困问题，真正的解决之道是为之提供就业机会等孵化性运作，从而保障其他能力的培育与运作。对社会边缘群体来讲，他们很难将收入转化为现实的运作而继续失败，因而收入也并非一个准确的能力指标，它只是一个相对于能力目标的一个手段。因此，解决其贫困问题的真正方式是，從否定腐蚀性运作的立场保障其收入转化为现实性运作的环境，即推动反歧视政策的落实。此外，对贫困家庭而言，能力理论主张从个体的能力运作出发，因为贫困意味着个体可能在营养、健康等问题上存在不平等的家内分配。〔31〕因此，贫困作为一种能力的失败，涉及能力安全，也涉及腐蚀性运作，还涉及孵化性运作。各地区的不同人群面临的贫困的具体情形不同，因而解决方案也各有不同，但总体上均是否定腐蚀性运作，主张孵化性运作，以保障能力的安全。

第五，新兴（型）权利的证成性研究多以人权理论为资源。所谓新兴（型）权利，是为使用上的便利而表征权利束（丛）的统合性概念，包括以实践行为为基础的法定化权利、未法定化但具有社会实践真实性的事实性权利或社会性权利，以及那些有悖于权利传统与常态的权利诉求形式——基于权利理论及其实践可行性等因素很难在短时间内将之制度化，而只能以观念和思想方式存在的权利主张，如动物的权利等。〔32〕因此，新兴权利是从时间上表明权利主张的状态；新型权利则是从权利形态上表明权利诉求，既包括法定化的权利，也包括未法定化的事实性权利和道德性权利。因为在目前的国内研究中，既有将数字时代的主张论证为新兴权利，也有在论证中将第二代人权中的某些权利视为新兴权利。对于网络虚拟财产权、动植物或大自然的权利、安宁死亡权、同性婚姻权、路权、土地开发（或发展）权、基因权利、民生权等，在予以证成性论证时，都以人权理论为资源。〔33〕因此，作为一种新的人权理论，能力理论在补强人权理论的深度与广度的同时，也间接补强了以人权理论为证成性资源的新兴（型）权利研究。

第六，能力理论对能力“可行”的关注，为少数人权利的证成性论证提供了资源。比如，认为家庭仍然是基本社会正义必须关注的领域，强调妇女作为人应当具有十项核心能力，即国家必须为之提供该国底线之上的基本保障，以培育并运作其核心能力，进而尊重其尊严。这十项核心能力是一种有说服力的国家利益，某种适应性偏好也不能成为阻碍其正当性的理由，任何团体或个人更不能阻碍其发展，即便是家庭也不能例外。再比如，基于普通人的概念、人的暂时脆弱性认知、仁慈与利他主义而非互惠互利观念，应当培育残疾人的能力，并为之运作营造充足的政治、社会、文化等环境。即是说，残疾人所拥有的这种无能力（disabilities）的状况，在性质和程度上都非常接近于一般人在幼年或年老体弱时所经历的无能力。幼年或年老这种状况是每个人都必然经历的一个阶段，没有人能够躲过它，因而必须基于内在能力的培育与外在能力的运作，为之提供适当的政策环境，使之能够过上基于人性尊严的体面生活。在人的幼年或老年需要培育并运作能力的情况来看，残疾人也应当获得同等对待。〔34〕

第七，权利表征利益，义务表征负担，前者主动而后者被动，两者基于利益与负担的同一性而联系在一起，即义务是针对某一权利并保证其实现而被设定的，因而权利与义务是在结构对应的意义上互补的。因此，能力理论关于政府义务的论述，为权利保障的实践提供了可行性，进而从实践的立场增强了权利的证成性。

五、结语

在权利时代思考权利问题，需要为权利确定坚固的规范性基础。能力理论主张，人是目的而非手段，因而权利是对个体的保障而非某种总体福祉的计算。它强调使个体能够做什么并成为什么，即对个体进行能力的培养与运作，使其能够过上有尊严的生活。这种生活强调对核心能力的保障，使个体具有实质性的能力去自由选择。因此，它使得政府负有对应的某种义务来保障最低限度以上的核心能力。简言之，能力理论认为权利诉求在核心能力的范畴内可以被证成；它是权利的证成性资源。

（责任编辑：何 为）

〔1〕 参见刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景》，载《北京行政学院学报》2015年第3期。

〔2〕 事实上，权利证成性研究的基础不只是道义论和结果论，还有德性伦理学与其他哲学理论。然而，我们也不能否认道义论与结果论是权利证成研究中最重要的两大类。为行文方便，本文所指道义论与结果论，是在最宽泛的意义上使用的。

〔3〕 [美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第13页。

〔4〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《贫困与饥荒——论权利与剥夺》，王宇、王文玉译，商务印书馆2001年版，第5～15页。

〔5〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第1～31页。

〔6〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第15～18页。

〔7〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第31～33页。

〔8〕 See Robert William Fogel and Stanley L. Engerman， Time on the Cross： The Economics of American Negro Slavery， W. W. Norton & Company， 1974.

〔9〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《正义的前沿》，朱慧玲等译，中国人民大学出版社2016年版，第53～55、209～214、274～277页。

〔10〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第33-34页。

〔11〕 参见郭剑雄、刘琦：《生育率下降与中国农村女孩教育的逆歧视性增长》，载《思想战线》2013年第4期。

〔12〕 [印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第34～39页。

〔13〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第30～51页。

〔14〕 本文僅认为道义论与结果论在证成权利时存在不足，并非全盘否定它们的理论贡献。

〔15〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第40页。

〔16〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，译者序言，第6-7页。

〔17〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第51页。

〔18〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第58-59页。

〔19〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第40～42、60～62页。

〔20〕 [印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，译者序言，第6页。

〔21〕 参见张德政：《以正义论重建经济学的伦理维度——论阿马蒂亚·森伦理经济思想的主题》，载《河北经贸大学学报》2016年第3期。

〔22〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第38页。

〔23〕 See Jon Elster， Sour Grapes-Utilitarianism and the Genesis of Wants， in Amartya Sen and Bernard Williams， eds.， Utilitarianism and Beyond， Cambridge University Press， 1982， pp. 219～238.

〔24〕 参见[美]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，第51～54页。

〔25〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《正义的前沿》，朱慧玲等译，中国人民大学出版社2016年版，第3章、第6章；[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第21～23页。

〔26〕 [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第23页。

〔27〕 [美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第47页。

〔28〕 See Jonathan Wolff ﹠ Avner De-Shalit， Disadvantage， Oxford University Press， 2007.

〔29〕 參见[美]玛莎·C .纳斯鲍姆：《正义的前沿》，朱慧玲等译，中国人民大学出版社2016年版，第53～55、209～214、274～277页。

〔30〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第64-65页。

〔31〕 参见[印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第86-87页。

〔32〕 参见姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。

〔33〕 参见姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期；魏治勋：《新兴权利研究述评——以2012～2013年CSSCI期刊相关论文为分析对象》，载《理论探讨》2014年第5期。

〔34〕 参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆：《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2016年版，第102～106页。

基金项目：国家社科基金西部项目“中国共产党法治道路百年探索的基本经验研究”（21XDJ003）

作者简介：朱俊，男，法学博士，重庆大学法学院副教授、博士研究生导师。

The Capability Approach and its Supplementation

in the Justification of Rights

ZHU Jun

（School of Law， Chongqing University）

Abstract： The justification of rights relies on the support of particular normative grounds or reasons. Both deontological and consequentialist theories are insufficient in the justification of rights， and the capability approach can partially fill this gap. Firstly， the capability approach holds that the substantive freedom or viable capabilities of human beings are related to both natural endowments and a countrys political， economic， cultural， social and other environments. They emphasize both the human choice of substantive freedom and the space reserved for the choice of opportunities or the exercise of freedom; they not only stress that a decent political order must be guaranteed to all citizens and must be maintained above a minimum level， but also stress the non-absoluteness of freedom and choice. Secondly， the deontology model is represented by Rawls theory of justice， a simplified version of which is that the more resources a State has， the better it will do， as long as it distributes them as equally as possible among all its citizens. However， this model does not explain and address differences in the ability of populations to translate resources into operational capacity， nor does it take into account the problems of stigmatization and discrimination as the theory， based on the notion of mutual benefit， presupposes normal and rational people and turns a blind eye to other social bonds such as altruism. Consequentialism， on the other hand， is typified by utilitarianism and emphasizes the observation of the overall or average utility of the quality of life in the State， which is problematic in at least four ways， namely， in its methodological failure to oppose the imposition of misery on the disadvantaged few， in its disregard of the diversity and incommensurability of the lifeworld while recognizing the oneness and commensurability of the status of fulfillment， in its ignoring the fact that human preferences are shaped by the society and the problem of discrimination， and even， in its ignoring of the possibility of the illusion of fulfillment. Lastly， the capability approach emphasizes that people from all kinds of backgrounds in lifeworld shall enjoy equal human rights based on dignity， which are the core rights and interests of every human being. The lifeworld should provide not only procedural matters but also substantive opportunity matters in safeguarding these core rights and interests.

At the level of rights as capabilities， rights mean opportunities and processes as well as the training and shaping of the intrinsic capabilities of human beings by a States political， economic， cultural， social and other environments， which require the State to provide opportunities and environments for the operation and choice of peoples rights in order to realize the purposes of rights. At the level of rights as freedom and opportunities， rights imply peoples different choices in different practical contexts. Public policymakers should be attentive to the incubation or corrosiveness of the operation of such rights， promoting their possibility of incubation and restraining that of corrosiveness. At the level of core items of human rights， those core items， based on theories such as political liberalism and overlapping consensus， are open and debatable. At the level of argumentation in the justification of rights， operation is the central concept， and poverty is the failure of multiple and varied opportunities. Only through incubating operation can the cultivation and protection of rights be realized. At the level of the “viability” of rights， the “viability” of the rights of both women and the disabled depends on the States guaranteeing， above the bottom line， the core capacities that they should cultivate and operate as human beings， which is the responsibility of the society and the obligation of the State. In sum， the capability approach is the third kind of evidential resource in the justification of rights.

KEY WORDS： the capability approach; rights; justification; deontology; consequentialism