专利纠纷行政调解的反思与重塑

摘要：专利纠纷行政调解并非具体行政行为，而是行政机关提供的行政服务。专利纠纷行政调解的范围虽然广泛，但不包括专利授权和有效性争议。应转变将行政调解定位于行政执法的立法理念和做法，在制度安排上遵循调解的中立、自愿、保密原则，重视调解活动的专门化、专业化和规范化。同时，注重与人民调解的资源整合和共享，明确行政调解协议司法确认的管辖、范围、审查范围和方式。

关键词：专利纠纷 行政调解 司法确认 委托调解

中图分类号：D923.42文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2024）02-0082-12

專利纠纷行政调解，是专利纠纷当事人在行政机关的主持下，通过调解人的居中调解活动，使得当事人就纠纷解决方案达成一致，从而妥善解决纷争的争端解决方式。然而，专利纠纷行政调解既受困于行政调解制度建设不完善和调解组织发展不健全等共性问题，也面临专利纠纷自身属性所产生的特殊问题。本文从专利纠纷行政调解的性质和范围入手，对专利纠纷行政调解制度运行中的主要问题予以检视，分析其面临的障碍与瓶颈，提出一管之见，以期对专利纠纷行政调解制度的法治建设有所助益。

一、专利纠纷行政调解的性质和范围辨析

（一）专利纠纷行政调解的性质

专利纠纷行政调解既然被归类为行政调解的具体类型之一，其性质和范围自然不能脱离对行政调解性质和范围的分析。对于行政调解的性质，学界尚未形成一致见解，可以分为“行政行为说”和“非行政行为说”。“行政行为说”认为，行政调解是“由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议、消除纠纷的一种具体行政行为。”据此，行政调解属于行政权力的行使行为，是行政机关行使职权的一种方式，性质上与其他具体行政行为并无二致。也有观点认为，行政调解虽然属于行政机关行使的行政行为，但由于行政调解的非强制性，所以行政调解应界定为行政指导行为。“非行政行为说”则认为，由于行政调解行为不具有强制性和可诉性，因此行政调解不含有公权力行使的因素，不属于行政行为，仅是一种与行政管理职能相关的行为。

上述两种观点的分歧，实际上是对行政行为的不同理解。关于这一问题，学界又主要有“行政主体说”“行政权说”和“公法行为说”三种观点。按照“行政主体说”，行政行为是行政主体的一切行为。以此观之，行政调解在行政主体的主持下进行，自应属于行政行为无疑。根据“行政权说”，只有行使行政权力的行为才是行政行为。在行政调解过程中，行政主体不能利用行政权力迫使当事人达成协议，调解协议也无强制执行力，行政调解自然不能称之为行政行为。依照“公法行为说”，行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。由于行政调解是否成功都不会产生行政法上的强制效果，行政调解亦不应归属于行政行为。可见，将行政调解定性为行政行为，无疑是建立在行政主体说的基础之上。但此种学说定义的行政行为显然过于宽泛，容易将行政机关以管理者身份行使职权的行为与行政机关以平等者身份参与的民事行为混为一谈，不利于科学界定行政行为的本质。因此，以行政权说和公法行为说界定行政行为显然更为可取。如果按照这两种学说，行政调解显然无法归入行政行为。那么这种行为该如何定性呢？

随着社会经济的发展，社会价值观念的变化，行政机关的功能和作用也在不断扩大，日益渗透到社会经济生活各领域之中。行政机关除了作为公权载体行使权力和作为私法主体参与民事行为外，也越来越频繁地从事提供社会福利、公共产品等具有服务照顾性质的行为。笔者认为，行政调解并非行政主体行使职权的公法行为，亦非行政指导行为，而是与行政管理职能相关的行为，是一种行政服务行为。相应地，“专利行政管理部门对专利纠纷的调解严格说来是一种服务，而不是一种权力。”“调解工作能否开展并有效需要当事人的信任，且取决于专利行政管理部门的执法形象、信誉以及调解的水平和技巧”。

（二）专利纠纷行政调解的适用范围

在行政调解的适用范围上，学界历来存在“民事争议说”和“民事兼行政争议说”之争。前者主张行政调解仅适用于与行政管理活动有关的民事争议。后者认为行政调解同时适用于调整民事纠纷和行政争议。就专利纠纷行政调解而言，学界对于专利侵权、许可使用纠纷等民事争议适用行政调解并无异议，但对于专利权的授予和效力纠纷这类行政争议是否适用行政调解则有不同见解。有观点认为，行政调解不必纠结于行政权的可处分性，当事人对于专利权授予和有效性的争议也可以适用行政调解。此观点值得商榷。首先，此类行政争议不仅涉及相对人利益，而且影响社会公众利益和社会经济发展。因此，对于专利申请和权利有效性的审查，不属于行政自由裁量权范围，国务院专利行政部门应严格依照“新颖性、创造性、实用性”等法定授权条件进行，而不应随意处分。其次，在专利申请和有效性审查过程中，专利行政机关是行使法定行政权力的一方主体，而非居于中立地位的第三方，适用行政调解从法理上也难以自圆其说。其三，按照世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）的要求和我国专利法的规定，专利的授予和有效性争议由司法机关终局决定。如果对专利权的授予和有效性纠纷适用调解，行政机关可能会出于息事宁人的目的与相对人达成妥协。这不但妨碍行政机关正常行使职权，也会使此类纠纷接受司法终审的目的落空。最后，从域外经验看，涉及专利有效性争议也被排除在行政调解范围之外。例如，英国知识产权局提供的行政调解服务中，对于专利许可、侵权、专利权归属等争议，都可通过调解程序来解决；涉及专利有效性的争议，则不允许通过调解来解决。因此，专利行政调解的范围应限定在民事争议的范畴，与专利申请授权和效力有关的行政争议则不适用行政调解。

二、专利纠纷行政调解实践困境之检视

如上所述，专利纠纷行政调解应定性为行政服务行为。目前，这一理念并未落实到具体制度和实践层面上，而是更多地沿用了传统行政管理的思路进行制度安排和规则设计，同时，行政调解与司法机制的衔接方面也存在一定障碍，由此产生了诸多困境。

（一）理念偏差：功能定位与制度设计背离调解本质

从顶层设计看，根据国家知识产权局发布的《专利行政执法办法》（以下简称《执法办法》）第2条，专利行政执法包括三项内容：处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷和查处假冒专利行为。可见，专利行政机关将调解专利纠纷视为一种行政执法行为。这种将专利纠纷行政调解等同于行政执法的指导观念，导致行政调解主体与执法主体身份重叠，违背了调解的中立性要求。同时，在具体制度设计上，调解规则的诉讼化倾向比较严重，未能发挥调解这一非讼纠纷解决方式的优势。

首先，行政调解主体与执法主体混同，缺乏中立性。根据《执法办法》的规定，专利纠纷行政调解工作由专利行政机关或其下属的知识产权维权援助中心、知识产权保护中心的行政执法人员来承担，这导致行政执法者和调解者合二为一，调解权和执法权集于一身。

作为行政执法者，强调在查明事实的基础上依法处理纠纷，并以强制力为后盾保证行政决定的实现。作为调解者，应当对当事人不偏不倚，以中立者身份争取当事人的信任和合作，在当事人自愿的基础上使纠纷得到妥善解决。显然，这两种身份蕴含内在的冲突和矛盾，难以兼容。这在专利侵权纠纷调解中表现得尤为典型。在这类纠纷中，行政人员首先以行政执法者的身份出现，一旦认定侵权成立，须责令停止侵权行为。之后再以调解者的身份出现，就赔偿数额进行调解。这样一来，可能产生两种消极效果：一是被控侵权人迫于压力，被迫与对方达成和解；二是被控侵权人产生抵触情绪，质疑调解的公正性，拒绝调解。显然，无论是哪种结果，都与中立、自愿的调解原则背道而驰。

其次，调解程序设置与诉讼程序高度重合，缺乏灵活性。主要体现在：第一，在程序启动方面，根据《执法办法》和《专利纠纷行政调解办案指南》（以下简称《办案指南》）的规定，当事人请求调解专利纠纷应当提交请求书，请求书要求记载的内容与《民事诉讼法》第121条对于起诉状的要求雷同。这种书面原则甚至比允许口头起诉的民事诉讼程序更严格。第二，调解时间和地点的规定缺乏灵活性。《执法办法》和《办案指南》均明确规定，由管理专利工作的部门通知当事人调解的时间和地点。上述规定虽然有利于提高效率，却忽视了当事人选择调解时间和地点的自由，具有明显的行政主导色彩。第三，调解员的选任不考虑当事人意愿。《办案指南》规定，调解员由行政机关指定执法人员担任；虽然可以邀请有关单位或者个人协助进行调解，但其角色也仅是协助，并非正式的调解员身份。第四，调解具体程序的诉讼化倾向严重。从《执法办法》和《办案指南》规定的提交申请材料、证据审查、举证责任、送达、陈述与质证、辩论、调解、结案等程序规则看，几乎与民事诉讼案件的审理流程如出一辙。这不但使调解的灵活、高效和低成本优势难以发挥，也使调解的独立价值难以体现。

（二）效果不彰：调解机制运行存在障碍

在将行政调解定位于行政执法而非行政服务的理念指导下，导致专利纠纷调解的实际运作中，存在明显的机制障碍。

其一，判断型调解的模式设定难以实现预期效果。依法行政要求在行政调解中做到“查明事实，分清是非”，强调在合法基础上的纠纷解决，从而具有明显的“判断型调解”特征。所谓判断型调解，即“把发现法律上是正确的解决作为调解应该贯彻的第一目标，同时在与审判比较的意义上把降低发现正确解决所需要的成本作为调解固有的长处。”然而，这种调解模式的设定在实践中存在难以克服的内在缺陷。一方面，把重点置于发现法律上正确的解决方案，意味著调解人不得不展示其对纠纷是非曲直的判断立场。只要调解人认为纠纷解决方案是正确的，本质上就具有不管当事者是否愿意接受也要贯彻到底的倾向。另一方面，为了坚持自主解决纠纷的理想，又必须尽可能地排除强制的契机。判断型调解在这里遇到了难以解脱的尖锐矛盾。再者，为了追求法律上的正确解决，必须高度模拟审判过程，但在现实中，作为调解人的行政执法人员不但缺乏这种模拟所需要的能力、条件和资源，而且这种模拟也脱离了调解解决纠纷的成本和效率目标。

其二，专门调解组织和高素质调解员的欠缺难以提升调解实效。由于将行政调解归入行政执法，专门化调解组织自然无独立存在的必要，这必然影响调解工作的实效。虽然近年来专利行政机关大力加强行政执法工作，不断强化行政执法力量，但受限于编制和经费，行政执法人员数量难以大幅增加。同时，随着专利纠纷案件数量的快速增长，处理专利侵权违法行为的执法人员尚且人手不足，更难有余力承担耗时费力的专利纠纷调解工作。这种状况使得调解工作只能成为专利执法活动的附庸，难以实现调解活动的组织化、专门化和专业化。

与一般民事纠纷相比，专利纠纷调解人不但要有一定的法律素养，良好的协调和沟通交流能力，还要具备必要的专业技术知识，这提高了调解人的选任门槛，也对调解员的培训工作提出了较高的要求。然而，实践中对调解员培训重视不足，调解员培训水准较低，尤其缺少调解原理、调解人的伦理和行为规范以及专门的调解技能、心理等方面的训练。因此，调解人素质能力的不足亦是制约专利纠纷行政调解实效的瓶颈。

（三）对接不畅：调解与司法机制缺乏有效协调

作为一种非讼纠纷解决机制，行政调解解决纠纷的能力和效果与司法纠纷解决机制存在千丝万缕的联系。在专利纠纷行政调解协议的司法确认方面，国家知识产权局的《执法办法》和《办案指南》均规定，协议达成后，双方当事人可以向相关的人民法院申请司法确认，从而赋予调解协议以强制执行力。但从全国首家试点单位湖南长沙岳麓区法院2013-2017年的试点实施状况看，效果不尽人意。据统计，同期湖南省专利行政部门共调解专利纠纷383件，其中26件申请确认，占行政调解案件总数的6.7%；20件调解协议完成确认，占行政调解案件总数的5.2%。可见专利行政调解协议司法确认程序的利用率偏低。究其原因，一是上位法依据不足。人民调解协议司法确认机制有《人民调解法》和《民事诉讼法》作为法律依据，而行政调解协议司法确认机制尚未在法律层面做出规定。虽然在《专利法》第四次修改草案中，对行政调解协议的司法确认问题做了原则性规定，但因各方争议较大，正式公布的法案又将此条文删除。《执法办法》和《办案指南》虽然对此做了简单规定，但其性质属于部门规章和内部工作规范，不但法律效力不足，而且有超越立法权限之嫌。因此，这一机制的运行主要依靠行政和司法部门间临时性的政策性举措，缺乏长期性的制度化保障。二是管辖法院存疑。一种观点认为，专利纠纷行政调解协议可以参照民诉法关于人民调解协议司法确认程序的规定，由基层人民法院管辖。另一种观点认为，专利纠纷行政调解协议司法确认属于人民法院处理专利纠纷的程序，应按照最高法院关于专利纠纷管辖的规定，应由中级人民法院受理。第三种观点认为，专利纠纷行政调解协议司法确认不能等同于人民调解协议司法确认，也不同于普通专利纠纷案件，此类案件宜由具有知识产权案件管辖权的基层人民法院受理。第四种观点认为，应由知识产权专门法院或法庭管辖。在尚未设立专门法院、法庭的行政区域，由省、自治区、直辖市所在地中级人民法院集中管辖。三是审查范围不明确。关于法院是否应对行政调解协议进行司法审查，以及如何进行审查，也有“直接确认说”“形式审查说”“实质审查说”等不同观点。直接确认说认为，法院对行政调解协议不需要进行司法审查，而应直接予以确认并作为执行依据。形式审查说认为，行政调解协议司法确认程序不同于诉讼程序，应属于特别程序。法院无需全面审查协议内容，只需要对行政调解协议是否是当事人的真实意思表示，以及是否违反法律的强制性规定进行审查即可。实质审查说认为，法院对行政调解协议应当进行全面、深度的实质性审查，只有这样才能保证当事人之间达成的行政调解协议由私人协议效力转变为强制执行效力时的质量，保障司法确认的公信力。

目前，不少地方知识产权局与法院签署了知识产权纠纷诉调对接机制合作协议。此类协议除了包含行政调解协议司法确认的内容，另一项重要的内容就是法院在诉前和诉中可以将专利纠纷案件委托给行政机关调解，从而建立起纠纷解决的部门联动机制。但此委托调解机制也存在滞碍难行之处：其一，诉前委托调解与立案登记制的内在冲突。民事诉讼由原来的立案审查制改为立案登记制，这一改革的目的就在于防止法院推诿立案，保障当事人诉权的行使。诉前委托调解是法院在当事人起诉后、立案前将专利纠纷案件委托行政机关调解，此时，法院对起诉至法院的案件只能采取不立案或暂缓立案方式。这一做法不但侵害当事人的诉权，而且与立案登记制宗旨相矛盾。其二，在委托调解不成功的情况下，只能采取诉讼的方式解决专利纠纷。虽然合作协议中大多规定对此建立绿色通道，可以更为快速地进入诉讼程序，但在进入诉讼程序后，当事人需要按照诉讼程序的要求重复提交相关证据材料，不但延迟立案时间，增加当事人讼累，也容易导致当事人的厌烦与抵触。其三，一些知识产权诉调对接合作协议中规定，在委托调解成功的情况下，法院可以在行政调解协议的基础上出具司法调解书。这一做法存在一定法律风险。受限于调解协议的保密性，第三人根本无从知晓纠纷的存在，倘若双方当事人恶意串通损害第三人利益，法院在司法审查中也很难发现，一旦出具调解书，就具有与生效裁判同等的效力，不但使第三人难以维护权益，也损害了司法公信力。

三、专利纠纷行政调解机制之完善路径

如上所述，将专利纠纷行政调解与专利侵权纠纷处理、查处假冒专利同等看待，导致执法主体与调解主体的身份混同，不符合调解人的中立者身份，也影响了调解组织的专门化和调解人的专业化建设。同时，在程序设计上亦未能体现调解的自主性和灵活性的特点。加之与司法确认和委托调解的衔接机制不尽完善，阻碍了调解制度优势的发挥，故而有必要对现有机制予以重新审视。此外，在重塑专利纠纷行政调解机制时，其与人民调解的关系应如何协调，也是值得重视的问题。

（一）回归调解本质，确立调解基本原则

既然将专利纠纷行政调解定位于行政服务，必然要求在重塑行政调解机制时，确立符合调解运行规律的基本理念和原则。

1.自愿原则

通常情况下，当事人是否采用调解方式以及是否达成调解协议取决于当事人双方的意思自治，公权力机关和调解组织无权强迫当事人选择调解。值得注意的是，出于专利纠纷解决的效率和成本考虑，国际上出现了强制调解的趋势。不过，这种强制性仅体现在调解程序的启动上，其实质是将调解程序作为纠纷解决的前置程序；至于是否达成调解协议，仍然完全取决于当事人的意愿，因此在本质上并不违反调解的自愿原则。

2.合法、中立原则

与行政和司法行为对合法性的严格要求不同，调解的合法性应理解为不违反法律、行政法规的效力性强制规范，以及社会公共利益和公序良俗。这是调解与行政职权行为与司法审判行为的重要区别。调解人只有秉持中立公正的立场，才能使当事人对调解人予以充分的信任，方能促进纠纷的圆满解决。因此，中立原则要求实现执法主体与调解主体的分离，调解人不宜由专利行政执法人员担任，避免当事人对调解人中立性和公正性的质疑。同时，调解人也应当向当事人披露所有可能与案件存在利害关系的事实并主动回避。

3.保密原则

保密性是调解的优势所在，也是调解的本质要求。“当保密性不能再被坚持时，苦心经营的调解非讼程序将不是可欲的选择。”因为保密性“是调解者和当事人必须存在的信任关系的基石，也是克服和解所面临的障碍所必需的自由而坦率的披露的基础。对于当事人参加的自愿性和调解者的公正性来说，它都是至关重要的。”国家知识产权局的《办案指南》虽然明确规定执法人员对于在调解过程中所知晓的商业秘密、个人隐私以及其他应当依法不公开的信息负有保密义务，但仅对调解员提出保密要求显然不足，还应将义务主体扩大到当事人、调解辅助人等相关主体。同时需要制订规范化的保密协议，明确信息保密的范围和责任，在调解开始前由各方确认、签署。

（二）行政调解内部运行机制的优化

为了进一步优化专利纠纷行政调解运行机制，有必要采取以下措施。

一是改变“判断型调解”的主导模式，引入“交涉型调解”和“治疗型调解”等调解模式，实现多种调解模式的综合运用。“交涉型调解”是把交涉作为获得解决纠纷的合意的基本框架，以促进及保证交涉更有效率地进行为目标的调解类型。这里的交涉是指，当事人以纠纷由審判处理时可能得到的结果以及所需成本为下限，以有可能获得的最有利结果为上限，与对方进行谈判及讨价还价的过程。就专利纠纷而言，由于其专业性和复杂性，专利权人往往没有十足的信心可以稳操胜券，这就为当事人之间的妥协留有空间。另一方面，通过交涉型调解采用创新性方法解决争议，通过谈判获得双赢的解决方案，可以使得曾有业务往来的当事人可以继续合作，不至于破坏原有的商业关系。鉴于专利纠纷当事人大多是企业组织，具备较强的经济理性，这种交涉型调解应成为主导模式。“治疗型调解”则把纠纷视为人际关系的一种病理现象，试图通过调整和改善人际关系来治疗病变，使其恢复正常。当事人有时由于误解或意思沟通不畅而使本来可以协商解决的纠纷发展成深刻的感情对立。这时应把人际关系的调整或治疗作为调解的主要目的。对于职务发明奖励报酬纠纷、专利实施许可纠纷来说，由于当事人在纠纷发生前已存在一定的劳动或合同关系，修复破裂的关系能够产生双赢的结果。这时“治疗型调解”就大有用武之地。当然，对于法律关系简单，事实清楚的专利纠纷，“判断型调解”也有其适用余地。总之，调解人应根据纠纷的具体情形，选择适宜的调解模式，以获得满意的调解效果。

二是调解组织的专门化。由于专利等知识产权纠纷的专业性与复杂性，国际上，知识产权纠纷调解呈现出调解组织专门化的明显趋向。例如，世界知识产权组织（WIPO）于1994年设立了仲裁与调解中心，并制订了相应的仲裁与调解规则。韩国知识产权局于1995年设立知识产权争议调解委员会（IPRDMC），调解范围包括工业产权、职务发明、与技术相关商业秘密。政府为委员会业务开支提供补贴。目前我国各地普遍设立了知识产权维权援助中心和知识产权保护中心等机构，主要提供快速审查、快速确权和快速维权服务。为了充分整合资源，避免资源重复投入，可以通过拓展职能范围，在机构内部设立知识产权纠纷行政调解中心，作为受理专利等知识产权纠纷调解案件的常设机构。其主要职责是制定调解规则，聘任调解人，为调解流程提供保障服务。具体的调解工作由聘任的调解人负责，调解人包括退休知识产权法官、知识产权律师、高校科研机构的专家学者、行业专家等，以确保所提供的调解服务的质量，推动调解活动向专门化、专业化方向发展。

三是重视调解人的专业化培训工作。调解人在专利纠纷解决中居于核心位置，对于调解成败起着关键性作用。概括起来，调解人承担着三项重要任务，即交流—帮助信息的传递，程序—負责会面的组织结构和提供程序规范，以及实体内容—提供专门的信息与建议。这就要求专利纠纷调解人不但要有良好的法律素养、足够的专业背景，还要有相当的沟通和说服技巧，因此，调解人的培训工作就必不可少。对此，国外的经验做法可资借鉴。例如，在保加利亚，调解人任职前必须首先完成培训项目；培训时长至少需要达到60小时，其中实践训练不少于30小时。新加坡调解中心设立了定期培训计划和调解人认证制度，并对调解人设置委派期限，期满之后重新任命。

四是优化行政调解程序。建议针对现有专利纠纷调解程序缺乏灵活性和过于诉讼化的弊端，做以下修正。（1）在调解程序的启动上，放弃严格的书面原则，允许口头申请。采取口头申请的，受理的调解机构应当记录申请人和被申请人的姓名或名称、住址等基本信息以及纠纷的基本情况。采取书面申请的，申请书的内容应当尽量简洁，可以采取统一的标准格式，由当事人填写签名即可。（2）在调解的时间和地点上，允许由当事人协商确定调解的时间和地点。为保证程序的推进，可以规定自调解机构立案之日起一定期限内无法协商确定调解时间和地点的，由调解机构指定时间和地点。（3）在调解人的选择上，尊重当事人意思自治。当事人对其选择的调解人的专业水准、个人威信、公正程度都有较高的认可程度，在这种前提之下，调解人能够更好地发挥斡旋、调解的作用，更有利于纠纷的解决。（4）为了快速解决专利纠纷，调解的期限不宜过长；同时，每个专利纠纷的情况各异，也不宜划定统一的固定期限。应当赋予调解人裁量权，如果其认为已无调解的可能，可以自主决定终止调解。在保证行政调解能够高效地解决纠纷的同时不至于造成程序不当迟延。当事人一方或双方明确表示不愿再进行调解时，调解人也应及时终止调解，避免纠纷解决的不必要拖延。

（三）推动行政调解与人民调解的融合发展

专利纠纷行政调解本身并非行政权力的运用和行使行为，本质是行政机关提供的社会公共服务。如此一来，是否有必要固守行政调解和人民调解的界限就很有必要重新予以审视。笔者认为，专利纠纷行政调解与人民调解并无实质性差异，两者应该在实践中整合资源，优势互补，实现融合发展。首先，从行政机关的实际做法看，由于调解行为与公权力行使无关，专利行政机关虽然主持调解，但在调解成功后，大部分情况是以当事人签署和解协议后撤回处理请求的方式结案。行政机关不直接出具行政调解协议书，一般也不在调解协议上签字盖章，或者将行政机关调解达成的协议转换成人民调解协议，由人民调解组织加盖印章。可见，行政机关在实践中并不将调解行为视为职权行为，更愿意将其看作与民间调解无异的服务行为。其次，从人民调解的发展趋势看，适用范围已不局限于普通民事纠纷，知识产权纠纷等专业性纠纷已逐渐被纳入人民调解组织的业务范围。早在2007年，上海浦东新区就成立了知识产权纠纷人民调解委员会。此后无锡、丹阳、上海虹口区、宁波、中山等多地也开展了知识产权纠纷人民调解工作。2017年6月，中国专利保护协会成立了知识产权纠纷人民调解委员会，负责调解企事业单位之间的知识产权纠纷，并接受知识产权局和法院委托承担知识产权纠纷调解工作。

可见，与人民调解相比，专利纠纷行政调解除了调解组织由行政机关设立或附属于行政机关外，在调解原则、业务范围、运行机制方面没有本质差别。这就为两者的资源整合和融合发展提供了前提和基础。鉴于此，行政调解组织与人民调解组织应开展积极的协调和合作，交流和分享调解业务经验，联合开展调解人培训，共享调解人名册。在已经设立知识产权纠纷行政调解或人民调解组织的地区，为避免重复建设和资源浪费，可以开展委托调解工作。即由行政机关委托人民调解组织，或由人民调解组织委托行政调解组织，负责对专利纠纷案件进行调解。

（四）行政调解与司法衔接机制的完善

行政调解协议与人民调解协议均属于民事合同，因此，《人民调解法》和《民事诉讼法》关于人民调解协议的司法确认的相关规定可以为行政调解协议的司法确认提供参照。不过，由于专利纠纷行政调解协议的特殊性，在构建专利纠纷行政调解协议司法确认程序时，需要兼顾相关法律特别规定和衔接性。

1.管辖法院的确定

目前存在“基层法院管辖说”“中级法院管辖说”和“专门法院管辖说”等主张，笔者认为“基层法院管辖说”较为妥当。第一，就法律性质而言，专利纠纷行政调解协议的司法确认显然有别于专利纠纷的诉讼，专利纠纷诉讼案件适用民事诉讼程序，专利纠纷行政调解协议司法确认案件适用民事非诉程序，两者在诉讼的构成要素与运作方式上大相径庭，将专利纠纷案件与调解协议的司法确认案件等量齐观，划入中级人民法院管辖，并不妥当。第二，专利纠纷诉讼案件往往涉及复杂的技术问题，适用专业性强的专利法律规范和裁判规则，对法官的素质提出了更高的要求，由中级法院管辖更为妥当。而专利纠纷行政调解协议的司法确认案件并不要求法官对案件的实体争议做出裁判，而仅是对调解协议内容的合法性进行审查，这并非基层法院法官力所不能及之事。

2.司法确认程序的启动

当事人的自主性和意思自治，是调解协议获得司法确认的正当性来源，也是司法确认合法性的基础。为了确保行政调解协议的非争议性，司法确认程序的启动必须以当事人的合意为前提。一般而言，当事人的合意表现为双方共同向人民法院申请司法确认。在实际操作中，从便利当事人和提高申请效率的角度出发，可以允许一方当事人提出司法确认申请，只要对方当事人明确表示同意的，也应视为是双方共同申请。

3.司法确认的范围

如前所述，除了专利权授予和有效性争议外，其他专利纠纷均可以纳入行政调解范围，但并非所有可以行政调解的专利纠纷达成协议后都可以申请司法确认。根据《民诉法解释》第357条，人民法院对于调解协议内容涉及物权、知识产权确权的，不予受理。可见，专利权属纠纷行政调解协议不能申请司法确认。其理由在于，专利权属于对世权，义务主体为不特定多数人。人民法院对于此类调解协议是否侵犯案外第三人的利益，难以通过非讼的司法确认程序查明。另一方面，专利权属的变动遵循公示公信原则，需要在国家知识产权局登记公告后方能生效，此类调解协议在司法确认中无可供执行的内容，对其进行司法确认无实际意义。因此，专利纠纷行政调解协议可以申请司法确认的范围应当是除专利权授予、效力和权属纠纷之外的调解协议。

4.司法审查的内容和方式

专利纠纷行政调解协议司法确认的审查对象应该是调解协议的内容，而非纠纷的事实和争议本身。否则司法审查会演变成司法审判，背离了司法确认制度的设立初衷。审查方式应当以形式審查为主，不对实体争议的是非曲直进行法律判断。当然，审查过程中也可能会涉及到一些实体内容审查，但仅限于是否存在欺诈和重大误解，是否违反法律法规的强制性规定，以及是否有悖于公序良俗。法院在审查时，如果不当场询问当事人，对调解协议是否反映当事人真实意思、当事人对调解协议内容是否存在重大误解等情形，难以进行有效审查。因此，有必要传唤当事人到法院接受询问，以确定当事人的意思表示是否真实。

在完善法院委托行政调解机制方面，针对诉前委托调解与立案登记制的内在冲突，可以采取的解决方案是：法院在立案后再进行委托调解。即，将诉前委托调解改为诉中委托调解。这样一方面符合立案登记制改革的主旨，使得案件在调解不成后及时进入诉讼程序，实现调解与诉讼的顺利衔接，另一方面，可以避免当事人对法院推诿立案、妨碍当事人行使诉权的指责，打消当事人对诉讼时效届满的担忧。

针对法院给委托调解协议出具民事调解书可能存在的风险，避免当事人恶意串通，利用调解协议损害第三人利益，建议的解决方案是：在委托调解成功后，当事人要求赋予强制执行效力的，对具有金钱给付内容的调解协议发出支付令；对具有可执行内容的调解协议制作许可执行裁定书。这两种结案方式的优势在于赋予调解协议执行力，但不赋予其既判力。这样不但可以较好地兼顾当事人、利害关系人的权利，而且有利于维护司法裁判的权威性。

四、结语

专利纠纷行政调解作为一种非讼争端解决方式，具有纠纷处理效率高、成本低的特点，在应对复杂化和专业化的专利纠纷时具有独特的优势。但是，从调解的内部运行机制看，将专利纠纷行政调解等同与专利行政执法的观念和做法不符合调解运行规律，不利于调解作用的发挥；从外部衔接机制看，专利纠纷行政调解与人民调解、司法确认和委托调解等机制的对接亦差强人意。鉴于此，应当一方面在制度设计上遵循中立、自愿、保密的调解原则，着力推动调解组组专门化、调解人专业化和调解程序规范化，另一方面加强与人民调解的资源整合，完善诉调对接机制，实现不同纠纷解决机制间的优势互补，形成解决专利纠纷的合力，在维护专利权人合法权益的同时促进社会和谐发展。

（责任编辑：陈晓屏）

湛中乐等：《行政调解、和解制度研究》，法律出版社2009年版，第35页。

参见黄学贤、孟强龙：《行政调解几个主要问题的学术梳理与思考》，载《法治研究》2014年第2期。

参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第368页。

参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第173-175页。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第6页。

吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》，知识产权出版社2008年版，第157页。

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参见刘旺洪主编：《行政法学》，南京师范大学出版社2005年版，第247页。

参见张炳生、乔宜梦：《专利行政调解：比较优势与实现路径》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2014年第3期。

参见TRIPS第32条、《专利法》第41条。

参见何炼红：《英国知识产权纠纷行政调解服务的发展与启示》，载《知识产权》2011年第7期。

参见《专利行政执法办法》第22条。

参见《专利行政执法办法》第23条。

参见《专利行政执法办法》第22-27条。《专利纠纷行政调解办案指南》第二章“调解专利纠纷的程序”。

《专利行政执法办法》第3条第2款规定，管理专利工作的部门调解专利纠纷，应当遵循自愿、合法的原则，在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人相互谅解，达成调解协议。

[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第54页。

参见范愉：《委托调解比较研究》，载《清华法学》2013年第3期。

参见刘友华、朱蕾：《专利纠纷行政调解协议司法确认制度的困境与出路》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期。

最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第2条。

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条。

参见陈雅忱、何炼红、陈仲伯：《专利纠纷行政调解协议司法确认问题探讨》，载《知识产权》2013年第9期。

参见刘友华、朱蕾：《专利纠纷行政调解协议司法确认制度的困境与出路》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期。

2015年5月1日日发布的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》第3条第1款规定：对符合法律规定的起诉、自诉和申请，一律接收诉状，当场登记立案。对当场不能判定是否符合法律规定的，应当在法律规定的期限内决定是否立案。

例如，福建省福州市中级人民法院、福州海关、福州市知识产权局等单位共同签订的《关于建立知识产权纠纷“大调解”联动机制的若干意见》中规定，行政部门组织诉前调解可以引导当事人自行约定，请求人民法院在行政调解协议的基础上依法出具与民事裁判文书同等具有强制执行效力的司法调解书。

参见何炼红、邓欣欣：《论我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的构建》，载《政治与法律》2019年第5期。

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[英]西蒙·罗伯茨、彭文浩：《纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式》，刘哲玮、李佳佳、于春露译，北京大学出版社2011年版，第288页。

参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第60页。

See Marc Jonas Block， The Benefits of Alternative Dispute Resolution for International Commercial and Intellectual Property Disputes， 44 Rutgers Law Record 1， 14-15（2016-2017）.

参见孙娟、阳屹琴：《浅议我国专利纠纷调解机制的完善》，载《中国发明与专利》2019年第7期。

参见傅启国、万婧、程秀才：《知识产权保护中心快速维权机制的检视与重塑研究》，载《中国发明与专利》2021年第12期。

参见[英]西蒙·罗伯茨、彭文浩：《纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式》，刘哲玮、李佳佳、于春露译，北京大学出版社2011年版，第231页。

参见齐树洁：《保加利亚调解制度》，载《人民调解》2019年第8期。

参见何炼红：《论中国知识产权纠纷行政调解》，载《法律科学》2014年第1期。

参见章志远、刘利鹏：《我国行政调解制度的运作现状与发展课题》，载《求是学刊》2013年第5期。

参见王霞、易建勋：《专利行政调解协议的效力及其固化》，载《知识产权》2017年第2期。

【基金项目】福建省社会科学基金重点项目“数字经济背景下企业数据权利的保护和限制研究”（项目编号：FJ2023MGCA033）。

【作者简介】谢黎伟，法学博士，福建理工大学法学院、知识产权学院副教授。