互联网时代贩卖淫秽物品牟利罪情节认定的反思与修正

孙鹏庆

摘要：贩卖淫秽物品牟利罪“唯数量论”的情节认定模式，面临要素完备性缺陷和重刑主义的质疑。《批复》确立的综合认定标准虽具有积极意义，但有违背上位法之嫌，可能导致司法权的急剧扩张，蕴含同案不同判的隐忧。本罪保护法益是善良风俗和社会管理秩序，其与淫秽物品数量、内容、买受对象与传播范围均存在紧密关联性。司法裁判通过淫秽物品数量的限缩认定及“综合评价”标准的适用限制情节加重犯之成立，呈现限缩处罚的实践偏向。应对本罪罪刑结构进行改造，缩减量刑梯度并相应下调最高刑，同时采取“列举选择型”的入罪依据，满足数量、范围任一标准即可构罪，情节加重犯则应采取“数量+范圍+数额”的“并列成立型”标准。

关键词：贩卖淫秽物品牟利罪；罪责刑相适应；刑法教义学；情节认定；罪量体系

中图分类号：D914       文献标志码：A      文章编号：1672-0768（2024）02-0079-08

一、问题的提出

2021年12月，江苏省高级人民法院发布审判监督十大案例，其中案例二严某某贩卖淫秽物品牟利案引发舆论广泛关注。被告人严某某通过微信朋友圈、陌陌聊天系统向他人发送含淫秽视频的网络云盘广告信息，后向朱某某出售网络云盘账号和密码，并从中牟利120元。经鉴定，涉案网络云盘内含有淫秽视频9256部。一审法院认定严某某构成贩卖淫秽物品牟利罪，且属于情节特别严重，判处其有期徒刑10年，并处罚金人民币10000元。严某某不服，提起上诉，二审法院维持原判。严某某以量刑过重为由向江苏高院提出申诉，高院再审认为，原审法院未综合考虑严某某犯罪行为的获利数额、危害后果及主观恶性等因素，仅以公安机关下载并鉴定为淫秽物品的9256部视频文件作为贩卖数量，并单纯以视频数量作为认定情节特别严重的依据，属适用法律错误，导致量刑过重，改判严某某有期徒刑2年2个月。其后，最高人民法院、最高人民检察院就“利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题”专门联合下发《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》），表明本案的再审改判，助推形成了新的裁判规则。

由此引发的理论问题在于，司法解释单纯以淫秽物品数量为依据认定行为人是否构成贩卖淫秽物品牟利罪的“情节严重”“情节特别严重”是否合理？如若认为《批复》确立的综合评价规则具有破除司法解释唯数量论的情节认定弊端，将导致司法解释与《批复》之间关于同一法律适用问题的直接冲突，此时如何认定《批复》的法律性质及其效力？且《批复》创设的综合评价规则对于情节的认定过于模糊，由此将导致司法裁量权的急剧扩张，蕴含“同案不同判”的隐忧。故而，针对贩卖淫秽物品牟利罪情节认定之标准，亟待厘清相关规则之间的关系，进而从理论层面重构其定罪量刑之标准，以统一司法适用，确保罪责刑相适应原则的实现。

二、贩卖淫秽物品牟利罪情节认定依据的标准反思

贩卖淫秽物品牟利罪情节认定之标准，虽经历唯数量论转向综合评价的制度变迁，但整体仍未摆脱淫秽物品数量的桎梏，且即使强调综合评价，亦面临标准混乱和罪量设定的科学性问题，亟待对其罪量体系的科学性加以反思。

（一）淫秽物品数量认定困境

淫秽物品数量是贩卖淫秽物品牟利罪据以定罪量刑的核心要素。然而，其认定面临诸多困境。1998年12月7日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举的淫秽物品涵盖影碟、录像、软件带、扑克、书刊、画册、照片、画片等传统“物品”，至于利用互联网存储的淫秽电子信息如电影、表演、动画、图片等是否属于“淫秽物品”，则未置可否。尽管2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）肯定淫秽电子信息属于淫秽物品的范畴，但当时理论界仍存在争议，有学者认为互联网中淫秽文字、图片、视频等本质上属于信息而非物品，将其归属于刑法上的淫秽物品属于类推适用刑法，为罪刑法定所不容［ 1 ］。 尽管如今学界普遍承认淫秽电子信息属于淫秽物品，但网络贩卖淫秽物品数量的认定存在诸多难题，如淫秽文件在时间上仅为数秒钟的，能否认定为司法解释所规定的视频文件、音频文件等中的“个”［ 2］，淫秽视频链接是否属于淫秽物品，如肯定其淫秽物品的性质，数量如何认定［ 3 ］，淫秽视频种子文件的性质认定［ 4 ］， 持有的淫秽物品数量应否计入贩卖数量之中［ 5 ］等。

此外，淫秽物品的概念界定模糊，判断标准存在争议。淫秽物品具有三个特性，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情、诲淫性和违法性，其中诲淫性是指能够挑逗、刺激人的不正常的性欲，其危害性本质在于使人产生不正常的性追求［ 6 ］。然而，如何区分性追求的正常与否，抑或使人产生正常性追求的具体描绘性行为的信息是否属于淫秽物品，均不得而知。从规范层面看，1988年12月27日新闻出版署发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第2条列举7类淫秽出版物的类型，如若认为“具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节”“具体描写少年儿童的性行为”等具有诲淫性，“淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受”则沦为概括条款，有涵盖所有性交行为之嫌，由此使得其他行为列举意义甚微，亦未能体现诲淫性的真正内涵。

（二）要素的完备性缺陷

《解释（一）》第1条将淫秽电子信息数量作为认定贩卖淫秽物品牟利罪的主要指标，依据淫秽电子信息类型配置不同的数量要求，即视频文件20个以上、音频文件100个以上，电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上。尽管该条款考虑到淫秽电子信息的传播范围、行为人牟利数额对于法益侵害程度的影响，并将“电子信息点击次数”“注册会员数量”“违法所得数额”单独作为构成要件加以列举，但上述要素并未与视频、音频等淫秽电子信息相结合，即“违法所得数额”仅指“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用”，而并非贩卖视频、音频等淫秽电子信息所牟取利益的数额。同样，贩卖淫秽物品的范围，亦未纳入本罪构成要件之列。由此，认定贩卖淫秽物品牟利罪的要素存在系统性缺失。

考察贩卖淫秽物品的范围及牟利数额对于罪名成立及情节认定之影响，可知其关涉到贩卖淫秽物品牟利罪保护的法益。一般认为，贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的客体属于复杂客体，即社会良好道德风尚和国家对文化市场的管理秩序［ 7 ］。如若认为贩卖淫秽物品符合破坏善良风俗与管理秩序之“质”的要求，则须同时达到“量”的程度方能成立犯罪。淫秽物品的传播范围是法益侵害“量”的重要表征要素，反映善良风俗的影响范围和社会管理秩序的破坏程度。如仅在极其有限的范围内进行传播，如一对一贩卖淫秽物品，即使淫秽物品数量再大，也难以认定其对善良风俗和社会管理秩序造成何种影响。正如2010年最高人民法院、最高人民檢察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第3条规制建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为，当群组发展成员超过30人或者造成其他严重后果的，方才予以刑事打击，体现淫秽物品传播范围对于入罪之影响。牟利数额则体现行为人的刑事可责性，相较于不以牟利为目的的单纯传播淫秽物品的行为，贩卖淫秽物品牟利罪的刑罚设定明显偏重。传播淫秽物品罪最高刑仅为2年有期徒刑，而贩卖淫秽物品罪达到“情节特别严重”时最高可判处无期徒刑，由此可见，牟利目的在其中起到关键作用。因而，以牟利目的作为二罪区分的显著标识，牟利数额之差异亦应成为量刑的区分要素和衡量标准。

《解释（一）》将认定“情节严重”“情节特别严重”的标准完全限定于淫秽物品数量，即以“5倍以上”和“25倍以上”作为尺度衡量犯罪情节、划定量刑梯度界限，由此走向彻底的唯数量论。一方面，对于淫秽物品数量尚未达到相应标准但传播范围广、牟利数额高或者造成特别严重后果的情形，难以遵循罪责刑相适应原则对行为人科处刑罚，甚至难以认定犯罪成立。另一方面，对于淫秽物品数量巨大但传播范围有限、牟利数额相对较少的情形，却一味按照司法解释的数量规定科处重刑，难以符合民众对于刑法公平正义价值的期待。

（三）《批复》的矫正功能及其局限

2017年11月22日最高人民法院、最高人民检察院发布《批复》，认为“鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应”，上述规定可谓对于贩卖淫秽物品牟利罪情节认定唯数量论的矫正，但其局限性亦十分明显。从规范的效力层级看，《解释（一）》《解释（二）》属于最高司法机关针对法律条文具体适用问题的规定，即性质为司法解释，与法律具有相同的效力。《立法法》第104条明确规定最高司法机关的解释法律的权限，并对其予以原则性的限定，即“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。因而，在司法解释不违背立法原意的情形下，即应肯定其法律效力。相较而言，最高人民法院针对个案的《批复》并不具有强制性的普遍约束力。其属于上级人民法院对于下级人民法院具体业务的指导范畴，并未经过严格的立法程序，因而仅具有指导性意义。司法解释“唯数量论”的明确规定与《批复》“综合评估社会危害性”的综合评价，构成规范之间的直接冲突，且《批复》难以撼动司法解释的有权解释地位，有违背上位法之嫌。

《批复》确立的综合评价规则固然有其合理之处，但存在司法适用困境，且可能导致司法裁量权的急剧扩张。尽管司法解释以淫秽物品数量作为贩卖淫秽物品牟利罪构罪及情节认定的关键甚至唯一因素存在要素完备性缺陷，但至少其提供了明确的认定标准，有利于司法实践据以准确定罪量刑，至于其合理性及其程度，则不属于明确性层次的要求。“传播范围、违法所得、行为人一贯表现”等要素的综合考量，有赖于法官的主观判断，对于司法机关认定其情节程度而言，将导致极大的不确定性。此外，《批复》仅针对利用“网络云盘”方式制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑，对于利用其他方式实施上述行为是否适用综合评价标准，则不得而知。即使将其扩展至所有利用互联网贩卖淫秽物品的行为，是否意味着采取传统手段贩卖淫秽物品，仍须遵循“唯数量论”的认定逻辑？职是之故，寄希望于通过《批复》解决贩卖淫秽物品罪情节认定的标准问题，难以产生良好的司法适用效果，对于问题的实质解决可谓杯水车薪。

（四）罪责刑相适应原则之质疑

贩卖淫秽物品罪罪量体系的设定，须经受罪责刑相适应原则之检验。系列刑法修正案的制定和实施，标志着我国刑罚结构正经历从“厉而不严”向“严而不厉”的转型。有学者在对近年来我国犯罪状况的公安统计和司法统计进行深入分析后发现，我国犯罪现象在内部结构上呈现“双降”与“双升”的趋势，进而敏锐地提出“轻罪时代”已然到来（ 1 ）。在此背景下，贩卖淫秽物品罪的罪量结构，似乎显得不合时宜。

前已述及，贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的法益为善良风俗和社会管理秩序。实质上，之所以产生社会管理的需要，原因便在于贩卖淫秽物品行为对于善良风俗的冲击，质言之，善良风俗才是贩卖淫秽物品牟利罪的法益本质。诚如有学者指出，不同国家、不同时代、不同阶层的人由于其文化背景、宗教信仰、道德观念、价值取向及受教育程度等方面的差异对淫秽物品的判断可能有不同，带有较强的主观性［ 8 ］。同样地，对于何谓善良风俗以及何种行为侵犯善良风俗及其侵犯程度，不同时代的判断标准亦存在差异，甚至会出现颠覆性的认知改变。具体到贩卖淫秽物品牟利罪，随着经济社会的快速发展，性权利、性自由的价值逐步得以强化，社会开放程度显著提高，民众对于性的包容性更为广泛。在此背景下，贩卖淫秽物品牟利罪的罪量结构和罪量程度却维持在上世纪90年代的水平，有僵持固化之嫌。贩卖淫秽物品牟利罪属于风化犯罪，社会开放程度的提高尽管不能为淫秽物品的传播提供正当化理据，但至少能反映其对“风俗”侵犯程度之变迁。况且，互联网时代的特点决定淫秽物品的传播更加便利，使得行为人更易达到以数量为唯一考量要素的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准。故而，在轻罪时代仍保持贩卖淫秽物品牟利罪的重刑立法，且忽视互联网时代信息的传播特点，将淫秽物品数量作为认定情节的主要甚至唯一指标，既不符合罪责刑相适应原则的检验，更会削弱包括行为人在内的一般民众对于刑事立法、执法与司法的认同感。

三、贩卖淫秽物品牟利罪处罚依据的正当性考察

贩卖淫秽物品罪定罪量刑标准的设定导致诸多困境，为探求其罪量体系的修正路径，亟须对其处罚依据进行更深层次的理论考察，由此方能把握刑罚设定之基础，实现罪量体系的科学化。

（一）法理依据：家长主义抑或自由主义

家长主义又称父爱主义，指像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。学界将带有“善意”和“强制”规定的法律归结为家长主义模式。强家长主义认为，国家作为民众的监护人，可以为了他们好而将己见强加于人。弱家长主义则强调国家介入时的必要性，即仅当行为人心智不成熟时国家才能对其自损行为进行干涉［ 9 ］。因而，无论是强家长主义抑或弱家长主义，均强调国家-公民之间的服从关系，即国家基于其“善意”为公民设定“强制”，公民须遵循这一“强制”以实现“善意”目的。与家长主义相对应，自由主义主张“只要行为没有妨碍他人，法律就不得干涉”，但其并非强调绝对的自由，如行为人自杀时法律即应予以干涉。由此，穆勒对其自由观进行限定：自由不允许人以彻底放弃自由为代价［ 10 ］。就淫秽物品的买卖双方而言，买受人基于自愿原则向出卖人购买淫秽物品，即使传统观点认为淫秽物品具有腐化心智、损害健康的危害，但基于自由主义立场，买受人只要未造成他人损害，即不应予以干涉，即使采用限制的自由主义立场，购买淫秽物品与自杀行为不可同日而语，其不属于“彻底放弃自由”的范畴。因而，贩卖淫秽物品牟利罪的设定，是家长主义作用于刑事立法的结果，即基于国家维护“善良风俗”的“善意”，进而设定不得贩卖淫秽物品的禁令，违反上述禁令即应承担法律责任。如若以自由主义理解贩卖淫秽物品牟利罪的设定，应对“自由”的外延进行进一步限缩，即法律保护的自由，是国家认同的良善自由，而非行为人认为的自由，即家长主义式的自由。换言之，贩卖淫秽物品牟利罪是以家长主义为根基，以保障家长主义式自由为目的而设定的刑法规范。

（二）法益侵害性质之反思

既已明确贩卖淫秽物品罪的法理基础，进一步应当追问的问题是，针对淫秽物品的危害性，国家与个人为何会产生分歧？亦即，贩卖淫秽物品侵犯的法益究竟为何？“被害人同意”能否抑制“国家不同意”，进而成为违法阻却事由？因此，有必要对其法益侵害本质加以反思。

善良风俗和社会管理秩序属于抽象法益，必须将其还原为个人法益才有实质说服力。一般认为，淫秽物品会腐蚀人的思想、败坏道德情操，易诱发出轨、性犯罪等系列社会问题。然而，针对上述论断须加以剖析，方能辨明真伪。首先，淫秽物品与思想道德水平并无必然关联性，且即使承认淫秽物品对于精神的腐化和时间的消耗，买受人基于同意“自陷风险”，实则是其意志自由的体现。即使国家认为该行为并不妥当，但基于“每个人都是自己利益的最好判断者”原理，法律尤其是刑法的介入须具有必要性、慎重性和最后手段性。当然，此处要区分贩卖淫秽物品的对象，如若向未成年人出售淫穢物品，鉴于未成年人的心智发展水平并不成熟，可排除“自陷风险”的适用，且其身体尚未发育完全，对性的认识不足，淫秽物品可能会对其产生身体和精神的双重伤害，因此对该情形下贩卖行为予以法律规制具有正当性。其次，针对淫秽物品可能会使人产生变态的性心理，进而引发系列社会问题的观点，一方面，并非所有淫秽物品均是宣扬不符合一般人认知抑或为一般人所难以接受的性行为，即使存在上述情形，亦可能仅涉及道德层面，刑法并不规制性变态心理，缘何对可能诱发畸形性心理的物品加以禁止？另一方面，淫秽物品与性犯罪率之间具有关联性的观点缺乏实证数据支持，二者之间的联系可能仅仅是固化思维产生的错觉。此处需要承认贩卖宣扬性暴力、性犯罪的淫秽物品的可责性，如淫秽物品涉及上述内容，即可认为宣扬犯罪方法，对于更为重要、紧迫的法益会产生现实危险，故应予以刑事规制。最后，淫秽物品数量是认定本罪侵犯法益的重要甚至唯一要素，但如若传播范围极其有限，如向一人贩卖淫秽物品的，即使数量达到所谓“情节特别严重”的数量级别，亦难以肯定其上述法益的侵害后果，因而难以解释法益侵害与实定法之间的实质关联性。

值得说明的是，本文无意于彻底否定贩卖淫秽物品罪的法益基础，而是从个人法益的层面探讨其法益侵犯的真实面貌。由此可以认为，除淫秽物品的数量外，淫秽物品的内容、淫秽物品买受对象及其范围大小，亦是其法益侵害有无及其程度的重要因素。

（三）刑罚功能：特殊预防与一般预防

现行刑法将贩卖淫秽物品牟利罪罪量梯度划分为三档，即基础刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，构成“情节严重”或“情节特别严重”，量刑则分别对应“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。本罪刑罚的设定固然会对行为人产生威慑效果，即具有特殊预防效用，但其更为突出的功能应为一般预防。贩卖淫秽物品牟利罪要求行为人以“牟利”为目的，即本罪为目的犯，至于牟利目的是否实现及牟利数额多少，不影响本罪既遂的成立及量刑梯度的选择。如行为人欠缺目的要素，符合罪量要求的，应以“传播淫秽物品罪”追求其刑事责任。比较两罪法定刑，贩卖淫秽物品牟利罪法定最高刑为无期徒刑，而传播淫秽物品罪法定最高刑仅为2年有期徒刑，罪量差异悬殊。从构成要件看，二罪差异在于贩卖淫秽物品牟利罪具有牟利目的而传播淫秽物品罪不具有此目的，当然，与传播淫秽物品罪相对应的罪名是传播淫秽物品牟利罪，但“贩卖”行为本身即是对淫秽物品的“传播”，且制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪为选择性罪名，因而在比较量刑时无须对具体行为方式进行区分。因此，值得思考的是，缘何具备“牟利”目的后，同样的行为却配置以如此悬殊的量刑差异？从法益侵害角度看，无论是善良风俗和社会管理秩序，均体现行为人的贩卖行为对于外在秩序的破坏，并不关注行为人的内心状态，因而二罪法益侵犯程度并无本质性区别。但立法者考虑到行为人的牟利目的及其实现可能使一般公众产生效仿心理，从而大大增加淫秽物品的传播风险，因而配置以更重的法定刑，以实现一般预防的功能。然而，就责任刑与预防刑的关系而言，责任刑是科处刑罚的基础，预防刑对责任刑起到调节作用。显然，上述二罪罪量差异的悬殊，无法将其仅视为调节的结果。由此可知，立法对于一般预防功能的过度依赖，导致贩卖淫秽物品牟利罪的重刑主义，且其内部罪量梯度设定中出现“唯数量论”倾向，不仅与司法实践综合评价标准产生矛盾，更会产生司法适用的混乱［ 11 ］。

四、贩卖淫秽物品牟利罪情节认定的裁判理性：限缩处罚的实践偏向

通过对典型案例进行实证分析发现，实践中贩卖淫秽物品牟利罪呈现出限缩处罚的偏向。通过淫秽物品数量的限缩认定及《批复》“综合评价”标准的适用，实践层面严格限制情节加重犯的成立，由此实现量刑优惠，彰显了司法实践的裁判理性。

（一）淫秽物品数量的限缩认定：“唯数量论”的纠偏

互联网时代淫秽物品的传播形式逐渐多样，数量的认定成为司法裁判的难题和要题，也赋予了裁判者自由裁量的空间。如若坚持“唯数量论”，则会导致打击面过广，违背罪责刑相适应原则。值得庆幸的是，实践中淫秽物品的数量呈现限缩认定倾向，具体体现为以下几种类型：第一，不以“个数”认定淫秽视频数量，而以“次数”认定。在邓某贩卖淫秽物品牟利一案中，二审认定应以出售视频的次数认定淫秽视频的数量，而不以“个”计算，最终推翻了一审认定的771个淫秽物品，认定邓某出售淫秽视频489个，在综合考量其传播范围有限、时间较短、违法所得较少，社会危害性较小，且构成自首等情节后，二审将刑期由有期徒刑10年降至2年6个月（ 2 ）；第二，不以被告人持有的淫秽物品进行数量认定，而以实际贩卖的数量认定。在黄某贩卖淫秽物品牟利罪一案中，一审法院将黄某网络云盘中的700个淫秽视频计入贩卖淫秽物品的数量之列，认定其行为属于“情节特别严重”，判处有期徒刑4年。二审以一审事实认定错误，即将网络云盘中所涉淫秽物品计入贩卖总数量的依据不足，认定黄某的行为不构成情节特别严重，改判有期徒刑3年，缓刑3年（ 3 ）；第三，贩卖淫秽种子文件的，以最外层载体数量进行认定。在王某贩卖淫秽物品牟利罪一案中，一审查明其出售的58个文件压缩包内含有209个种子文件，每个种子文件能下载多个淫秽视频。若以种子文件能下载的视频数认定贩卖淫秽物品数量，将达到贩卖淫秽物品罪“情节特别严重”的认定标准。然而，法院以压缩包個数为依据，认定其贩卖的淫秽物品数量为58个，最终判处王某有期徒刑7个月，缓刑1个月（ 4 ）。最高人民法院编写的《刑事审判参考》2011年第1集“扫黄打非专栏”便收录了李志雷贩卖淫秽物品牟利案，在该案中同样采取了以压缩包个数认定淫秽物品数量的做法（ 5 ），以此指引实践。

（二）“综合评价”标准的适用：以社会危害性为核心

《批复》确立“综合评价”的情节认定标准，即以评估社会危害性为核心。一般而言，社会危害性的判断应取决于行为侵犯的客体，行为的手段、后果以及时间、地点，且需要运用历史的视角、全面的视角和透过现象抓住本质的视角进行考察［ 12 ］。实践中，“综合评估社会危害性”成为司法裁判给予量刑优惠的重要根据。例如，在单某贩卖淫秽物品牟利案中，二审法院根据《批复》之规定认为，原审判决仅考虑单某贩卖淫秽视频数量，未充分考虑其传播范围和对象、违法所得、被告人的一贯表现，综合评估其社会危害性，而认定单晓雨构成情节特别严重，量刑不当，应予纠正，将刑罚由有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币5万元降至有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币2万元（ 6 ）；在刘涛贩卖淫秽物品牟利案中，二审采纳了上诉人及其辩护人所提“量刑畸重”的意见和人民检察院所提“刑罚裁量不恰当，有违罪责刑相适应原则”的意见，以原审判决适用法律有误，导致量刑过重，依据《批复》等予以纠正，由一审判处的有期徒刑10年改判至有期徒刑1年5个月（ 7 ）；在段誉等贩卖淫秽物品牟利案中，二审法院“结合其所贩卖淫秽视频的传播范围、违法所得及一贯表现等具体情况”，认为对上诉人的行为不应认定为情节特别严重，可认定为情节严重，并将上诉人的刑罚由9年降至5年（ 8 ）。以上案例共同说明，《批复》颁布后，实践中法官多以“综合评估社会危害性”实现量刑的优惠，从而消解“唯数量论”带来的刑罚扩张与罪刑不均。正如拉伦茨所言，法律有时候会给法官留下空间，刑事法官拥有确定具体刑罚的裁量（量刑）权限，而此权限必须严格取向于法律思想和法秩序所承认的各种刑罚目的［ 13 ］。虽然《批复》带来的“同案不同判”的隐忧依旧存在，其实质发挥的作用程度也有待考证，但是，不可否认，《批复》至少确立了一种刑罚理念，即互联网时代贩卖淫秽物品牟利罪应当采取限缩处罚的倾向，而这样的理念正是法官自由裁量的根据。

五、贩卖淫秽物品牟利罪情节认定依据的修正与证成

基于对贩卖淫秽物品牟利罪罪量依据的理论依据和司法适用考察，亟须对其据以定罪量刑的情节认定标准进行科学化修正，以实现法益保护的科学性，体现罪责刑相适应原则。由此应从两个层面加以思考，即立法论和解释论，情节认定依据之修正应首先在解释论层面发挥功效，以此实现司法处置的妥当性，其后应通过统一立法形式予以确定，以弥补法律含混及冲突导致的不确定性。

（一）罪量设定：考量因素与罪刑结构

前已考察，淫秽物品数量是决定贩卖淫秽物品牟利罪成立及其刑罚轻重的主要甚至唯一指标，但其面临诸多理论困境，且经受《批复》“综合认定”标准的修正，亟待破除“唯数量论”的一元认定标准。诚然，无论是善良风俗和社会管理秩序法益的侵犯程度，抑或特殊预防与一般预防的必要性，淫秽物品数量在认定犯罪及其科处刑罚方面应当发挥举足轻重的作用，且数量标准具有明确性，有便利司法适用的天然优势。但据以定罪量刑的情节标准之设定，应综合考量法益侵犯理论及罪责刑相适应原则。就法益侵犯而言，除淫秽物品数量外，其实质内容、传播对象、范围大小与法益侵犯程度具有紧密关联性。鉴于实质内容涉及淫秽物品“质”的判断，应通过改造认定标准限缩其成立范围，并不涉及认定依据问题，故不在本文讨论之列。传播对象具有鉴别危害程度的特殊意义，应作为量刑的重要考量因素。传播范围是反映社会管理秩序破坏程度的重要指标，淫秽物品的数量无法准确反映其传播范围，因而应将其单独列出，以体现法益侵犯的程度。至于罪责刑相适应层面的检验，仅因“牟利目的”的有无而严重影响量刑，虽有一般预防的理论基础，但悬殊的差异不具有正当性根据。因而应从立法论层面对本罪罪量结构加以改造，即将原有三档梯度削减为两档梯度，仅设定“情节严重”的加重刑，并将刑罚设定为“三年以上七年以下有期徒刑”，以实现本罪的轻刑化改造，同时与传播淫秽物品罪量刑相匹配。当然，本文旨在论证贩卖淫秽物品牟利罪的情节认定依据，但其刑罚梯度及其罪量程度是其罪量设定的前提，亟待从立法层面加以改造。此时就情节依据的设定而言，应着重关注牟利要素对量刑的重要意义，并将其纳入到本罪量刑的判断指标体系。

（二）入罪情节标准之设定：列举选择型

《批复》针对贩卖淫秽物品牟利罪的认定及其量刑分别提供相应标准，即定罪适用刑法、《解释（一）》和《解释（二）》之规定，量刑则应“综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚”。由此可见，《批复》并未修正本罪的定罪情节标准，而应遵循刑法及司法解释的具体性规定。针对定罪情节标准之设定，除淫秽物品数量外，传播范围、牟利要素已然纳入定罪标准体系。然而，“实际点击次数”“注册会员”标准之设定，并非针对贩卖淫秽物品行为本身而言，而是依据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的实际传播结果而科处刑罚，且违法所得的来源须为“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用”，故而，上述标准看似将传播范围、牟利要素设定为入罪门槛，实则存在法网的漏洞。故而，贩卖淫秽物品的范围应当单独成为本罪入罪情节的标准之一，且当淫秽物品的贩卖对象为未成年时，应借鉴《解释（二）》降低含未成年人内容的淫秽物品数量的入罪标准的做法，相应下调数量标准。但贩卖淫秽物品的牟利数额不应单独作为其入罪情节标准，理由在于，具备牟利目的时予以处罚的正当性在于一般预防，而预防刑的基础为责任刑，在传播数量、传播范围尚未达到值得刑罚处罚之程度时，预防刑尚无介入的前提。因而，针对贩卖淫秽物品牟利罪的成立，应采用列举选择型的入罪标准，将淫秽物品数量、传播范围作为选择性标准，同时在贩卖对象具有特殊性时降低相应数量标准，行为人满足任一标准的，即符合本罪构成要件。同时，应优化本罪出罪机制，针对淫秽物品的认定、数量鉴定设置反证证明标准，对定罪事实产生合理怀疑，抑或符合刑法第13条但书规定的，均应予以出罪。

（三）情节加重犯之认定：并列成立型

贩卖淫秽物品牟利罪情节加重犯之成立，遵循“综合认定”标准的检验逻辑。然而，具体认定标准为何，《批复》未置可否。笔者以为，情节加重犯的认定应摒弃“列举选择型”标准，而应转向“并列成立型”。即应将反映行为法益侵害性和预防必要性的因素加以整合，同时达到相应标准的，方能认定“情节严重”。前已述及，本罪三档罪量体系的设置缺乏必要性，且导致刑罚过重，因而在此仅在情节加重的意义上讨论“情节严重”之成立，而非具体对应实定法的“情节严重”梯度。具体而言，淫秽物品数量、淫秽物品传播范围、牟利数额均达到相应标准，方可成立情节加重犯。其原因在于：其一，即使淫秽物品数量达到相当程度，如传播范围有限，行为对于社会管理秩序的破坏难以认定为达到严重程度。同时，仅有范围的广泛性，而数量较少，则针对单一买受人而言难以认定侵害的严重性，其进一步实施越轨行为的风险亦相对较小，同样不构成情节严重。其二，将牟利要素纳入情节严重的并列成立要件，在于相较于传播淫秽物品罪，贩卖淫秽物品牟利罪的基础刑罚已然较高，对行为人可责性增加的关键要素即在于牟利目的。然而，牟利目的不应仅有“质”的区别，更应有“量”的差异，即未达到一定数额的，以贩卖淫秽物品牟利罪基础刑罚量刑即可实现处罚的妥当性，无须对其加重处罚。其三，“并列成立型”认定标准并不会导致放纵犯罪的后果，而是以基础刑罚作为保障，且综合考量责任刑与预防刑的刑罚目的，有利于实现本罪的轻刑化改造。综上所述，情节严重之认定应采取“数量+范围+数额”的并列成立模式，由此构建“宽进+严增”的定罪量刑模式。

六、结语

贩卖淫秽物品牟利罪“唯数量论”的罪量设定模式，难以适应互联网时代信息高速传播的形势，且陷入法益侵犯要素的完备性缺陷，难以独立承载情节认定依据之功能。《批复》确定的综合认定标准与司法解释的具体规定有直接冲突之嫌，可能导致司法适用的混乱，难以实质解决定罪量刑的标准问题。轻罪时代应从立法论层面反思贩卖淫秽物品牟利罪的罪量结构与罪量程度，将其改造为两档梯度并相应调整最高刑，以此保证罪量依据的设定前提具有科学性和合理性。贩卖淫秽物品牟利罪之成立应采取列举选择型，满足数量标准抑或范围标准即可入罪，情节加重犯应采取并列成立型标准，“数量+范围+数额”同时达到相应标准方可认定为情节严重。由此实现贩卖淫秽物品牟利罪情节认定依据的科学化设定，构建“宽进+严增”的定罪量刑模式，实现其轻刑化改造。值得特别强调的是，调整贩卖淫秽物品牟利罪的罪量结构及法定刑幅度，并不意味着对涉淫秽物品犯罪行为的放纵，而是立足于轻罪时代、着眼于时代背景、聚焦于法益本质、升华于国家理性而对传统风化犯罪作出的科学调整。即使一时难以在立法论层面实现罪量体系之调整，亦应在解释论层面对其据以定罪量刑的情节认定依据进行改造，以并列成立型标准限制情节加重犯的成立，由此在现有理论框架内增强情节认定的明确性，准确贯彻罪责刑相适应原则。

注释：

（1）所谓“双降”，一是指近年来八类严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，其在全部犯罪总量中的占比也在下降，二是指重刑率的下降。所谓“双升”，是指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升。参见卢建平.轻罪时代的犯罪治理方略[J]. 政治与法律，2022，（1）：51-55.

（2）邓某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01刑终83号刑事二审判决书。

（3）黄某贩卖淫秽物品牟利罪案，重庆市第二中级人民法院（2016）渝02刑终395号刑事二審判决书。

（4）王某贩卖淫秽物品牟利罪案，浙江省杭州市西湖区人民法院（2015）杭西刑初字第893号刑事一审判决书。

（5）李志雷贩卖淫秽物品牟利罪案，杭州市西湖区人民法院（2010）杭西刑初字第419号刑事一审判决书。

（6）单某贩卖淫秽物品牟利案，吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01刑终219号刑事二审裁定书。

（7）刘涛贩卖淫秽物品牟利案，江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04刑终314号刑事二审判决书。

（8）段誉等贩卖淫秽物品牟利案，安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11刑终169号刑事二审判决书。

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［责任编辑：马好义］