论客体对数据基本产权和分类确权的决定作用*

刘士国

(复旦大学法学院,上海 200438)

如何对数据关系的当事人进行确权,《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》)提出了“建立数据持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。如何理解这一产权运行机制,以及如何在此基础上进行确权立法,学术界存在不同的观点和主张,实务界也存在不同的理解和诸多运行障碍。笔者认为这一政策意见仅仅是对一些基本数据产权进行了总体性构建,但要进一步确权立法,必须依据数据关系客体对数据基本产权作出总体规定并应分门别类地作出具体规定,分类是由数据客体的不同类型决定的,否则就难以进行确权立法。本文对此试作探讨。

一、数据是否为客体的学术观点与首例司法判决

(一)数据是否为民事法律关系客体的不同观点

数据与信息是密切相关的概念,不同学科对数据和信息有不同的定义。从物理学,可以将数据定义为:数据是按物理规律排列组合的承载信息的符号,通常指经计算机处理后以0和1二进码表示的电子数据。利用数据可以对事物进行客观观察、描述和逻辑归纳,包括文字、声音、图像、视频等形式承载的各种信息。法律意义的数据是指以电子或者其他方式对信息的记录。数据是信息的载体,信息是数据的内容。我国民法典规定,个人信息是指以电子或者其他方式记录的,能够单独或者与其他信息结合,识别特定自然人的各种信息。对法人和非法人组织的信息,法律尚未作出规定,我们可以定义为用电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合,识别特定法人或者非法人组织的各种信息。信息是识别事物的情报,这是信息的总概念。在日文中信息称作情报,在汉语中,信息被解释为消息,也可以解释为情报。依据定义规则,定义应表明种属关系,避免同语反复。依此规则,我们可以进一步将民事主体的信息定义为:民事主体的信息是以电子或者其他方式记录的,能够单独识别或者与其他信息结合识别某一民事主体的各种情报(种概念称信息虽可,但有点同义反复)。由于信息可用电子方式和其他诸如手写、印刷方式等记录,所以并不是所有信息都是存在于网络的数据,只有以电子方式存在于网络空间的信息,才是通常所说的数据,即电子数据或者网络数据。用非电子方式记录或者虽用电子方式记录但并不存在于网络空间的各种情报,不是通常所讲的数据。

信息是不同于民法物的新型民事法律关系的客体,信息是信息法律关系的客体。如果信息以数据、网络的形式存在,则同时是数据、网络法律关系的客体,也可以说数据是数据网络法律关系的客体。数据网络财产,如比特币、网络店铺、网上书店、网上图书馆以及电子书等智力成果,则分别是不同数据网络财产关系的客休。以上均为不同于以往民法物的新型法律关系的客体。笔者不赞成“虚拟人”“虚拟财产”的表述,这些表述混淆了主体与客体、网络财产与客观财产的界线和联系。网络上人的信息,都是对客观世界人的信息的记录,其网络也是客观的。元宇届技术的发展,可以虚拟假的场景,比如虚拟会议场景,让不同地点的人坐在虛拟场景中开会,甚至可以展现握手、鼓掌的画面,使人有握手、鼓掌的体验。也可以虚拟滑冰的场景,使你坐在电脑前体验滑冰的感觉。这些元宇宙画面,虽一定程度有真实感,但与实际情况必定不同,这都是将客观场景与人技术处理的结果。比如滑雪场上那个你被撞倒了,你真的会痛或者受伤吗?虽然你有痛的感觉。网络财产,包括数据财产,都是将现实世界的财产在网络上加以优化、扩展形成的新型财产,本身以客观世界为基础,且本身也是客观世界的一部分。计算机再先进,也不过是按着人类指令进行计算,它的计算能力可超过人,但它永远是知其然,不知其所以然。与机器人对弈象棋,人往往会输,但机器人不会体验到人下棋的乐趣。计算机可以写作,但永远不会有真正的创新,因此这样的作品不会受著作权法的保护。[1]所以,在技术意义上虚拟人是可以的,在法律上创设“虚拟人”主体是荒谬的。

数据、网络财产是以数据为手段,存在于网络空间的财产,它们有价值和使用价值。这种财产是否是物,国外有不同的解释。德国学者韩秉哲从哲学的角度认为,一本电子书不是物,而是一段信息。电子书也不是占有品,而是一个接入口,没有年份,没有地点,没有手工与占有人。他认为“客体”词源于拉丁文obicere,是迎面对立放置、迎面对立投放或者反对,因此,客体就是某种与我对峙、和我迎面对立放置并且反对着我的东西。数字化客体不是对立的东西,智能手机之所以是智能的,原因在于它取消了现时的对立特征。[2]P27他所谓的非物,显然认为不是以往的物。美国有学者认为,电子书不但更容易存储,占有的物理空间更少,而且可以更便捷地传递;一旦为实体书或者黑胶唱片付款,他们就是你的了,除非发生盗窃或者灾难。如果是购买数字产品,可能因零售商倒闭或服务器关闭,或者因你的账户违反服务条款被关闭,你的设备被远程删除了。[2]P37可见,数字产品买卖合同转让的仅仅是一定期限的使用权,而非所有权。依其观点,数字产品应占有一定空间,买卖转让的是使用权,仍然是符合民法物的基本特征。

那么数字产品是不是以往民法上的物,答案应该是否定的。因为它不符合民法物的全部特征或者最本质特征,因此不是一个类型。民法上的物必须独立为一体、必须占有一定空间、必须有价值和使用价值、必须能为人所控制,数字产品虽占有一定空间,但这是网络空间。以往民法物占有一定空间,原本指宏观物质,即能看得见、摸得着的物质,后来又包括微观物质,比如电、气,但是电、气分别是非网络空间的电子运动或者分子运动,而数字产品是网络空间的物质存在方式,是能够显现0和1数字计算的物质运动。数字产品是人的劳动成果,具有价值,能满足人的需要,有使用价值。但数字产品不具民法物独立为一体的特征,如果运营商不加限制的话,它可以同时被许多人所利用。如电子书,可同时被多人利用,因此,它不同于以往民法的物。独立为一体,只能作为一次性交易的对象,是以往民法物的本质特征,是以往民事法律关系赖以存在和法律关系秩序稳定的基础。数据产品总体上不具有这样的特征,因此,数字产品或者其表现的一段信息,是新型的民事法律关系客体。

我国学者对数据是不是民事法律关系的客体,有截然不同的观点。否定说认为数据没有特定性、独立性,亦不属于无形物,不能归入表彰民事权利的客体。[3]也有否定观点认为,将数据直接作为权利客体不能解决对数据初始赋权问题,应将数据网络平台作为权利的直接客体,网络企业对网络平台享有专有权。[4]肯定说认为,数据是从源发者主体身份分离之后的独立物,与其存储介质在价值和依附关系上均具有独立性,现有财产权体系找不到合适的权利安放数据,就应为数据寻找符合其特征和规律的权利类型,从而将其纳入到合适的权利体系中。[5]肯定说仍是基于民事法律关系客体就是民事权利客体的既有理论,并不影响数据作为民事法律关系决定因素的权利对象就是民事法律关系客体的结论,而否定说显然与数据作为处理或者交易对象的客观实际不符,网络平台是网络企业所有的对象也并非是数据交易的对象。

(二)从“网络店铺案”看数据产品的民事法律关系的客体属性

2011年12月29日,乙与甲签订网店转让合同,约定甲将自己名下的出售化妆品的网络店铺转让与乙,总费用43700元,其中包括网店所有权出让金30000元,库存货出让金12700元,消费者保障计划冻结保证金1000元。合同签订后,乙向甲支付了转账款,并于2011年12月23日通过甲获取店铺登录账号及密码,接手网络店铺。2012年2月,甲入职案外人支付宝(中国)网络技术有限公司上海分公司。2014年1月10日修订的《淘宝服务协议》规定,登录名、昵称和密码不得以任何方式买卖,转让、赠与或继承,除非有法律明确规定或司法裁定,并经淘宝同意,且需提供淘宝要求的合格的文件材料,并根据淘宝制定的操作流程办理。2015年2月,淘宝公司以甲是淘宝工作人员为由,查封系争淘宝店铺账户。上海市闵行区人民法院2015年10月8日判决,甲乙转让合同有效,浙江淘宝网络有限公司于判决生效三日内解除对网址为XX淘宝店铺查封,并与甲在判决生效三日内协助乙变更淘宝店铺之后台认证信息。淘宝公司上诉,上海市第一中级人民法院于2016年8月3日终审判决,撤销一审民事判决,驳回乙的全部诉讼请求。①终审判决要旨:网络店铺店主与网络平台签订服务协议,便享有网络店铺的经营权,双方存在合同关系。如店主将网络店铺转让他人,实质是将其与网络平台经营方之间的合同关系项下的权利义务一并转让,属于《中华人民共和国合同法》规定的权利义务的概括转让,须经对方当事人及网络平台经营方的同意,否则不发生网络平台转让的效力。网络平台经营方出于维护网络交易安全目的,在服务协议中规定不得擅自转让网络店铺,有其合理性。而且,在法律适用和法律评判上,网络空间与现实之间并无二致。

上海市第一中级人民法院在此案二审期间,曾邀请三位法学专家征求意见,笔者有幸在受邀之列。讨论中,另外两位专家支持一审判决,理由是买卖合同转让的是网络店铺的所有权,而所有权是物权,店主与网络平台签订的服务协议,虽规定不得擅自转让,但这是网络平台拟定的格式合同,因此,这一规定不具有改变民法物权法的物权制度的效力。一审判决是正确的。笔者的意见是网络平台在协议中规定网络店铺不得擅自转让,是维护网络秩序的需要,法律没有当事人不得约定不能擅自转让的规定(淘宝公司服务协议规定本公司人员不得转让发生在当事人转让之后,当时介绍案情并不清楚,是否有溯及效力未予讨论),因此,一审判决违反当事人不得擅自转让的意思表示应归于无效。二审终审判决,认定网络平台经营方维护网络交易安全目的,在服务协议中规定,不得擅自转让网络店铺有其合理性,与我的意见是一致的,也因二审判决认为此案属权利义务概括转移应经淘宝公司同意,依此作为判决依据便无涉淘宝公司规定有无溯及力问题。但,当时笔者认为买卖合同是转让网络店铺所有权的,只因违反不得擅自转让的约定而无效,这种观念仍没有突破数据产品买卖转让所有权的原有买卖合同观念,也是不正确的。二审终审判决,认定店主享有网络店铺的经营权,是重大创新,突破了原有买卖合同转让所有权的观念,也为完善数据政策法律提供了司法经验,也是现今数据二十条规定的数据经营权最早的司法判决。因此,这是中国数据产权自主创新的深具影响力的判决。

该案件审理恰逢启动我国民法典编纂,根据立法计划分两步走,先制定民法总则。原民法总则草案有一条网络虚拟财产受法律保护的规定,中国社会科学院法学研究所召开民法总则草案讨论会,笔者在会上介绍了这个案件,并建议修改网络虚拟财产的规定,认为大数据形成的网络店铺不是虚拟的,是以数据为手段,在网络上形成的新型财产,是客观存在。时任全国人大法律委员会委员,现任全国人大常委的孙宪忠研究员单独征求我的意见,他说他要写立法建议,以要报形式提交全国人大,网络店铺财产这条怎么改?我说加上数据,因为数据是手段,虚拟应删掉,不是虚拟的,是客观存在。后来民法总则这条加上了数据,称“数据、网络虚拟财产”,即《民法典》第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”称虚拟财产也未尝不可,但绝不能理解为是“虚构”的财产,也不能理解为不是客观存在,而是指存在于网络空间的,且以客观财产为基础的。这一案件影响了中国民法典的编纂。

二、数据客体基础上的数据基本产权法律与政策的发展

(一)民法典人格权编与个人信息保护法对个人信息控制权法理的确认

隐私和个人信息有密切联系,隐私是不愿被他人知晓的个人信息,个人信息是能识别特定自然人的个人信息。个人信息,包括隐私,隐私是个人信息的一部分。制定人格权编,必须重点对隐私权作出规定,而规定隐私权又必须对个人信息作出规定,因为当时中国还没有个人信息保护法,信息的基本规则欠缺法律规定。民法典人格权编制定时,个人对个人信息享有什么权利?许多人还不十分清楚,个人信息控制权的法理还没有被多数人普遍接受,因此民法典人格权编第六章标题为“隐私权和个人信息保护”。当时,一些人主张规定为“个人信息权”,有人反对,草案几经反复。为此,全国人大法工委专门召集信息产业界人士开会,讨论可否规定“个人信息权”,遭到信息产业界一致的反对。他们一致认为,如果个人对信息享有信息权,就意味着企业任何情况下使用信息都必须取得个人同意,这不利于信息产业的发展。这样,草案又恢复到“个人信息保护”的表述。尽管人们对个人信息控制权法理尚未取得共识,但民法典人格权编第六章几乎规定了个人对信息享有的具体权利以及个人信息的处理规则。

民法典通过后,《深圳数据条例》于2021年6月29日通过。该条例进一步明确个人对信息享有同意权。该条例第16条规定:“数据处理者应当在处理个人数据前,征得自然人的同意,并在其同意范围内处理个人数据,但是法律、行政法规以及本条例另有规定的除外。” 这实际上是规定了个人信息控制权或者决定权。2021年8月20日,第十三届全国人大常委会第30次会议通过了《中华人民共和国个人信息保护法》。该法第44条规定:“个人对其个人信息的处理,享有知情权、决定权、有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理;法律、行政法规另有规定的除外。”该条明确规定个人对信息享有“决定权”。至此,个人信息控制权法理在中国被最终确认。在进一步进行数据确权立法而且形成数据产权模式背景下,《个人信息保护法》和《深圳数据条例》等地方法规规定的信息决定权,便具有数据产权中人身权的意义。

(二)数据产权、数据基本财产权的政策创新

《数据二十条》从数据产权、流通交易、收益分配、安全治理四个方面,初步搭建了我国数据基础制度体系,提出遵循发展规律、创新制度安排、坚持共享共用、释放价值红利、强化优质供给、促进合规流通、完善治理体系、保障安全发展、深化开放合作、实现互惠共赢的工作原则。易言之,数据二十条,淡化所有权,强调使用权,聚焦数据使用权流通,[6]提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等产权运行机制。

关于数据二十条提出的产权机制,有人解释为是持有权、加工使用权、经营权“三权分置”。这样解释不完全正确,因为数据二十条只是关于构建数据基础制度的意见,关于产权除了列举的三项,还有“等”字,表明不限于这三项权利,数据产权制度仍需进一步完善。我认为与其称作“三权分置”,不如称作“三项数据财产权” 更为妥当,这既与作为数据产权中财产权基础的人格权相区别和对应,也为三项数据财产权之外的数据财产权留有余地。国內学者对此也有不同观点。王利明教授认为,现行法律无法实现对数据的全面保护,数据确权立法势在必行,应在确认数据来源者、处理者权利基础上,构建双重权益结构,包括持有权、使用权、收益权、处置权以及损害救济权。[7]张新宝教授认为,数据产权是与物权、知识产权并列的第三类具有对世性的财产权利,应对公共数据、企业数据、个人信息数据分类分级确权。对公共数据应确认收集、产生、处理各环节主体在行政法上的管理权限和民事财产权利,对企业数据应确认市场主体对持有的数据享有的财产法上的权利,建立持有使用新模式。对个人信息数据财产权益配置给作出劳动投入的个人信息数据处理者,正确处理个人信息的人格权益与数据处理者财产权益的关系。[8]申卫星教授认为,应从客体、主体、内容三层横向对数据与信息数据的来源者与处理者、来源者所有权与处理者用益权进行分离,在尊重数据来源者、初始数据所有权同时以企业数据用益权为基础权利,为数据采集、加工利用、产品交易构建数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三阶段分层确权格局。[9]王轶教授认为,数据二十条明确提出了数据处理主体的数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权等多种数据财产权利。②

有观点认为,数据二十条强调界定数据产权,其“产权”不是法律概念,是经济学概念。这种观点虽有一定道理,但不完全正确。所谓有一定道理,是因民法上有物权、所有权规定,而“产权”在民法上没有单独规定。之所以不完全正确,是因为我国民法典虽无“产权”的总体或者单独规定,但有“知识产权”的规定,知识产权是民法典总则规定的权利体系中的一个类型,这算不算是有产权的规定?当然算。所以绝对地说“产权”仅仅是经济学的概念,不是法律概念,就不准确。数据二十条使用了“数据产权”的概念,反映了民事法律关系的客体从有体物,包括宏观、微观物质发展为包括智力成果(我国台湾地区称“智识产权”),再发展为包括数据的客观历史。数据是民事法律关系的新兴客体,“数据产权”是一种新的权利类型。数据二十条是政策性文件,政策是不是一种民法的渊源,值得讨论。民法典没有将政策明确规定为法源,是适应民事法律已经完善的新情况,不再认可政策的原则地位,但绝不是不承认政策是一种民法的渊源,尽管这种法源存在的范围随着民法的完善大为缩小。民法的完善也是相对的,对民法来不及规定的新情况,还是要靠政策加以补充,待条件成熟时再将某些政策规定为法律。就目前的情况而言,尚不具备进一步对数据进行全面的确权立法的条件,主要是经验还不充分,尤其数据产业发展涉及生物制药、穿戴式健康监测、人工智能机器人用于家庭服务、人机接口用于语言翻译、无人驾驶汽车等社会生产、生活的广泛领域,正在发生深刻的技术革命,这些建立在大数据基础上的技术,数据的清洗、脱敏工作量的认定、芯片研发以及数据开发利用分工协作模式尚处于探索的初始阶段。在石化、橡胶、电子信息、家电等工业领域,通过对相关数据采集、传输、挖掘,可对生产过程、计划资源、关键设备进行优化,其设备运行、过程监控、生产管理的工业数据在生产制造商、平台运营商、数据分析服务商之间进行流转,工程机械、电力设备、供水设备等制造行业通过工业数据采集、分析、流通,可以实现监控产品运行、商业模式创新,数据在生产制造商、设备提供商、平台服务商、保险公司等第三方机构间流动。[10]数据资源在农业、社会管理、军事等方面,也引起深刻变革。如军事方面,俄乌战争继伊拉克战争之后,进一步证明电子战、信息战至关重要的作用,依据各种数据开发的软件,可以及时发现敌方军事调动、武器储运、坦克军车所在位置,从而进行有效打击。数据开发运用,影响社会的方方面面,数字确权立法,为治理数字经济等的发展所急需,又需社会积累经验。因此,政策先行是完全必要的,数据二十条是有法律效力的民法渊源,“数据产权”也是一种法概念。

以上学者解读,显然对数据产权是否限于资源持有权、加工使用权、产品经营权以及三项产权适用场景或者范围理解不同。这三项产权不仅不是数据法律关系当事人的全部产权,而且也不是数据单一处理主体的三项产权,而是指对作为客体的数据及其产品进行处理的主体在生产、流通、使用过程中不同人享有的权利。必须全面准确地理解数据二十条关于产权的规定。数据二十条之三规定的是“建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权制度,根据数据来源和数据生成特征,分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利,建立数据持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制,……。”显然这一政策规定不涉及公共数据、个人数据,是指在生产流通使用过程中的企业数据,是各数据企业享有的数据产权,如果要对公共数据、企业数据、个人数据从总体上进行权利界定,则需另找标准或者径路。

《数据二十条》提出的“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”是重大创新,目前尚未见对此比较全面的解释,仅停留在避免使用所有权而选择新概念的解读。对这一产权创新规定,进行初步的理论分析不仅是贯彻这一政策文件的需要,也是探索进一步完善确权立法的需要。我认为从实践的角度观察,数据持有权、数据加工使用权、数据产品经营权各有以下基本含义:

1.数据持有权。(1)数据持有权,不是作为数据源当事人的权利,而是数据处理者享有的权利。这是因为无论作为自然人还是企业的数据当事人,其对信息中的数据信息享有的权利,在信息控制权法理已经明确是控制权或者决定权,我国《个人信息保护法》规定的是个人信息决定权,对企业国内法虽尚无明确规定,但国际法中的“信息八原则”核心內容就是企业对其信息的控制权,也就是决定权。数据资源持有权,即是信息数据处理者除加工使用权者之外单独享有的权利,包括存储、传输、提供、公开,这些都是以数据资源持有为基础的,也同时是占有、使用者被其占有使用权吸收的权利,因占有、使用也是以持有为前提的。有学者认为,所有数据关系的主体都享有数据持有权,包括政府、企业、个人。[11]数据持有权是否是所有主体的权利,答案肯定是否定的。这是因为作为数据源当事人的数据信息,不是持有不持有的问题,而是数据信息的来源问题,是主体人格权问题,数据源当事人已表明数据与主体的关系。数据持有权是产权,产权是财产权,人格权与财产权两分是数据赋权的原则。将数据持有权当作所有数据当事人的权利,混淆了数据信息识别人格的功能与数据财产权的界线,导致所有数据关系人都可主张数据财产权的结论,不仅理论错误,也有碍数据经济发展。数据源人只有将自己的数据信息作为财产交易对象时,即不以识别自己为目的时,才享有数据持有人这种身份,才可以向处理者依合同获取一定利益。如单纯以识别自己为目的将信息告诉处理者,便不可请求处理者给付一定利益,也就不享有数据持有权这种产权。数据处理者将数据源人以识别自己为提交目的的信息,通过脱敏处理进行流转、不会造成人格权损害,属于合理使用范围。法律应将产权赋予更有生产能力和有利提高生产效率的处理者,因此,数据持有权是处理者的权利,不是信息源主体的权利,除非他将信息作为获取财产利益的手段时兼有的他也是信息处理者的身份。另则,信息处理者间的信息处理,并非公告于社会,这种特定当事人的关系加之脱敏使用不会造成信息源人的人格损害。信息人格损害,只会发生在熟人之间,也就是脱敏之后的信息,熟人知道后才有可能判断是谁的信息,作为数据产业使用,流通主体关心的是数据信息的经济利用价值,并不关心是谁,几乎没有造成人格损害的可能。法律没有必要赋予信息源主体价值甚微的财产权,若如此则等于设置信息流转的障碍,葬送数据信息的利用价值。法律可以在信息处理者获得较大利益的条件下,通过税收反哺社会,以此调整数据源主体与信息处理企业的关系。数据持有权是数据处理者的基本产权,不仅是单纯数据持有者的权利,也是数据加工使用者、数据产品经营者的权利基础。因此,这一产权制度的设计是以数据为总体的设计,不是以不同当事人的主体为标准的设计。数据持有权,也不是完全以使用收益为目的的权利,因此称为用益物权也不十分准确,比如数据中介机构,其对数据的持有仅仅是为了实现其中介目标,即将获取的数据转归其他处理者,中介机构本身获得的仅仅是转介的服务报酬,而不是获取数据的使用收益,故不宜套用用益物权概念,因其本身是新型产权,不是传统物权。(2)数据资源持有权是以持有为条件的权利,因此,不同于所有权。所有权虽然许多情况下是权利人自己持有,但也有不少情况下并不以持有为条件。如出租、出借、抵押、交由他人保管,所有人虽不持有但仍享有所有权。数据资源是存储于网络之中的,因网络公司倒闭、储存器毁坏或者因违反与网络经营者合同而被屏蔽,持有人就丧失持有,持有权便不存在。(3)数据资源持有权,其持有与占有有所不同。占有有合法占有、非法占有,而持有权中的持有必须是合法持有,非法处理他人数据信息构成侵权行为,不能持有。占有是就有体物的宏观物质而言的,无体物或者微观物质难以甚至不能占有。如供电合同、供热合同涉及的电、气,是边生产边供应,不需要对电、气进行占有,即便像蓄电池蓄电也不是对电的直接占有而是人对蓄电池的占有。所有权的四项权能占有、使用、收益和处分也是就有体物而言的,并且是就基本情况而言的,并非是享有所有权都涉及这四个方面,如人对自有房屋通常就是占有、使用,不出租就没有收益,出卖、出租等处分相对而言都是特例。城市化过程中出现的再无利用价值的房屋,对房屋的所有权客观上就不存在出租收益的权能。对电、气的所有,不存在单纯占有的权能。数据资源以网络为载体,人们通过网络设备持有数据资源,不是直接占有数据资源。占有为权利人独占,数据资源可共享,共享就是利用网络分别持有。(4)数据持有权与数据使用权也不同。有学者认为数据持有权是基于事实状态的数据使用权,[12]这混淆了数据持有与使用,因使用是发挥数据的使用价值,持有是静态的可共享状态,不是数据使用价值发挥,《数据二十条》也是区别规定数据持有权与数据加工使用权。(5)数据资源持有权存在的根本原因,是数据的非竞争性,即可被多人同时利用、持有而不影响其价值,这些同时利用者就不能享有排他的所有权,而必须各自合法持有共存。也正因如此,数据资源持有权,是非排他的、有限的、以合法持有为条件的新型限制性权利。

2.数据加工使用权。数据加工使用权,是作为使用、加工处理者的基本权利。数据加工是对数据进行筛选、分类、排列、加密、标注等处理活动。数据使用是对数据进行分析、利用等活动。[12]数据加工使用,源自数据内容采集后需要清洗,将无用、重复、错误的部分去掉,然后根据处理数据的价值或者目标将有用的数据进行组合,专业术语称“数据建模”。数据建模就是将不同数据源的各种数据按特定业务规则和应用需求对数据进行规划、设计、整理,这是大数据分析平台的中心工作,要由数据分析师负责完成,最后交给相关公司或者其他当事人作为决策参考。加工使用权,是加工、使用数据的处理者享有的基本权利,因是一项智能工作,处理者应获得有关部门认定的数据加工使用资格证书。

3.数据产品经营权。数据产品,顾名思义,就是将数据做成的产品。这种产品必须能满足生产、生活、科学研究的需求,其范围比较广泛。如果是仅供企业或者事业单位内部使用的数据产品,虽广义上也可认定享有产品经营权,但这种经营就是专有使用,产权界定的意义不大。笔者认为从界定产权的必要性而言,数据产品是指那些可用于交易的部分,而非企业或者事业单位内部人员完成的仅供本单位内部使用或者本单位领导决策参考的数据产品。用于交易的数据产品包括上市交易的数据产品、中介公司提供的数据产品、电子书类产品、网络店铺类产品。其中电子书类产品,是将著作或者音像转化形成的数据产品,可称著作类电子产品;与此相对应的是数据直接生成的产品,即非依据著作等知识产权作品生成的数据产品。数据产品经营权,是指数据产品持有者享有的有限的对数据产品的使用、交易、收益权。数据产品经营权有以下几个特征:(1)这种权利的有限性即限于网络空间、限于法律和当事人约定。如上海“网络店铺”案,店铺存在网络空间,依淘宝公司规定本公司工作人员作为权利当事人不得转让他人。电子书只能自己在网络上阅读,未经网络平台允许不得转借他人。中介公司转介的数据产品也只能在网络上使用;(2)这种权利的內容包括使用、交易、收益。如中介机构或者上市公司使用数据产品转介或者交易并收取服务或者交易的对价,电子书销售者使用电子书进行销售并获取对方支付的使用费;(3)当事人哪一方享有经营权,要根据具体法律关系认定,有时是出让方,有时是受让方。如电子书销售者享有电子书经营权,他可以将同一电子书售与不同的购买者使用,而购买者只享有有限的使用权而无需也不可能享有经营权。再如网络店铺,网络公司并不享有经营权,只享有监管和收管理费的权利,经营权由店主行使,否则就违背设立网络店铺的目的。

三、依据数据客体分类确权的必要性

从总体上对数据进行确权,必须以数据关系的客体类型进行,这是数据确权立法唯一可行的路径。数据确权是由数据关系的客观规律性决定的。数据关系的客观规律性体现为:

一是数据网络技术的发展运用决定当事人对数据及其产品的权利属性,是不以人的意志为转移的客观现象。科技决定人类社会的权利形态,除去电、热技术的发展运用致民事法律关系的客体物由宏观物质发展到微观物质,使民事法律关系客体物从只包括宏观物质,发展为宏观物质与微观物质,从而产生用电、供热合同的变化,这一变化尚未引起法律关系的质变,民事法律关系的物仅仅是扩展外延,之后引起质变、产生民事法律关系的新形态、民事权利新类型的至今有两次:一次是印刷术、摄影摄像技术、录音录像技术的发展产生著作权和著作邻接权,以及近现代工业和科技的发展产生商标权、专利权,他们的客体著作、音像不再具有唯一物的特质,很容易被他人印制。由此需要在法律上考量著作权人的利益、出版商的利益、公共利益给予有期限的保护。专利也是考量利害关系人及社会公益对特定人利益的有限制性保护而产生的制度。这种保护的最大特点与以往的不同,则是对客体物存在的时间限定的利益分享,因而不同于传统民法上的所有权甚至其他物权只要客体物存在就予以保护;另一次则是近年发展起来的数据网络技术产生的数据关系和数据产权。数据特别是规模化利用的数据,呈现出从资源化向资产化、资本化转化的特征。[13]数字是形成网络信息的手段,网络是网络信息存在的空间,大数据及海量数据在网络上可以同时被许多人使用,其使用远比知识产权产品的使用便捷,人们无需购买实体书和音像制品,只要在键盘上敲打几下就可与平台签订合同,购买电子书和电子音像产品,只要在平台上设立一个店铺,就可以通过平台将现实物品进行交易。这样的技术使产品使用人不再享有充分的所有权,他获取的产品可能因网络经营者倒闭或者使用人违反协议而被屏闭,他对产品不能像掌控实物那样随心所欲,他使用的产品同时也被其他很多人使用,因此实际上享有的只能是数字产品的授权使用权,或者诸如网络店铺那样的授权经营权,信息处理者运用数字和网络对信息加工使用,对数字产品享有数据处理者的经营权。

二是因数据网络关系的客体种类不同,当事人享有的权利和承担的义务也不同,数据确权必须依客体分类确权。依客体确权,大体上可分为:数据信息,适用信息保护的法律规定,处理者享有处理权,信息源人享有决定权;数据著作、音像制品,网络平台经营者享有持有权,购买数字音像制品者享有授权使用权;非著作、音像制品的数据产品,网络平台经营者享有持有权,产品使用者享有经营权;数据货币,网络平台享有持有权,货币使用者享有使用权。民事法律关系主体在数据关系中可以扮演不同角色,单纯依主体立法不能适应这种动态多变的数据关系的全貌。企业间的数据流转,客体决定数据关系的性质,主体依法或者合同确定权利义务。如数据中介机构,依据法律和与数据提供者、使用者的合同,收取数据提供者数据给使用者并收取一定费用,其享有的是收取、提供数据的权利,提供者享有数据持有权,使用者享有加工使用权。这种关系的数据,必须能满足使用者的特定用途。如医药开发,必须是能满足特定医药开发目的的医疗数据,作为医疗数据源的患者享有的是数据信息决定权,医院将许多患者的信息数据提供给药企或者其他研发机构,享有的是集合数据的持有权,药企或者其他研发机构享有的是医疗数据的开发使用权。开发的药品是独立的商品,不是以数据为手段存在的数据产品,因此不存在数据产品使用权。电子书是以数据为手段并存在于网络空间的,因此是数据产品,购买者享有数据产品使用权,提供电子书的平台享有持有权,而实体书作者享有决定权,实体书出版社与网络公司依合同享有收益权。

三是数据的非竞争性特点,决定数据流转形成不同于所有权的当事人权益分享的数据产权制度。数据科学的发展,源于人类对数据共享的诉求,数据也只有在共享中才能更充分地开发利用。[14]数据可以被多次利用,利用并不减少其价值,这一特点被称为“非竞争性”。因此,数据是不同于以往民法物和知识产权客体的事物,主体对其享有的权利,既不是权益无期限独享的所有权关系,也不是有期限的知识产权关系,而是一种数字流通形成的利益分享的产权关系。数据资源是新的生产要素,数字经济是具有巨大潜力的新的经济形态。也正是由于其“非竞争性”的特点,数据不应也不能为某一主体所专有,应贯彻利益共享原则,不能赋予某一主体所有权这种专有权,而必须实行数据资源持有权、开发使用权、数据产品经营权等产权制度。

四是数据总体上具有人身和财产属性,因此,数据权利包括人格权和财产权。如自然人数据涉及的姓名、身份证号、家庭住址、信用状况、运行轨迹、收入、爱好、肖像等,体现人格尊严和自由意志,这些分别是自然人姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格权的客体。[15]法人数据的名称、名誉、荣誉等分別是法人名称权、名誉权、荣誉权等人格权的客体。客体数据源主体的决定权、知情权等也是人格权。财产权包括处理者的处理权和数据流转形成的各种数据产权。在信息来源主体法定在先权利与数据处理主体数据财产权利二分基础上,应将后者再分为一般财产权利与各类子财产权利,[16]从而形成总体数据客体与具体数据客体决定的数据财产权体系。

四、几种不同类型数据当事人的权利

(一)数据信息信息源当事人的权利

数据信息信息源当事人的权利,适用信息控制权法理。当数据来源者为个人时,应先适用个人信息保护相关制度。[17]依照《个人信息保护法》,提供个人信息的个人享有的核心权利是信息决定权,即信息处理者在合理使用外的处理,必须经信息提供者同意,否则构成侵权行为。除此,依照我国《民法典》第1037条和第1038条规定,数据信息源当事人还享有查阅、复制个人信息的权利以及维护信息完整、安全的权利。企业适用国际法规范,享有自身信息决定权或者控制权以及其他诸如维护信息安全、完整、查阅、复制、损害赔偿请求等权利。进一步确权,应规定数据来源者的公平访问权、合理利用权、可携带权、自然人个人数据大规模处理拒绝权等权利。[18]

信息关系中的数据信息关系,为什么不能赋予信息权、数据权、所有权?笔者认为这是由数据信息关系的性质决定的。信息权、数据权、所有权这些概念,都是带有绝对性、充分性的权利概念,核心是信息或者数据归信息源人所有,而信息(包括数据信息)关系是发生在相对关系中的,是在交往中形成的相对权,相对关系无非是与他人签订合同(包括医疗服务合同)和接受政府管理发生的行政关系,在这些关系中双方当事人必须就信息或者数据信息进行分权,信息源人必须向对方提供信息,对方享有合理使用权,信息源人享有对方合理使用外使用的决定权。单纯就合理使用关系而言,是无偿使用,有偿是不合理的。这种关系不是绝对性社会关系,因此不能赋予绝对性的信息权、数据权、所有权,这些权利与合理使用权是矛盾的、冲突的、不能相对存在的。举个简单的例子,你所有的房子,如果他人可不经你同意就可无偿使用,你还有充分的所有权吗?反之,你到医院看病,告诉医生的信息不让医生用,或者医生要用你还要收信息费,医患关系还能正常存在吗?信息涉及的自然人的姓名、出生日期、身份证号码、肖像等生物识别信息,住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息、经济状况等,在人格权关系中已有姓名权、肖像权、隐私权、名誉权、荣誉权等予以充分保护。对法人、非法人组织的名称、名誉、荣誉、商业秘密,已有名称权、名誉权、荣誉权、商业秘密权加以规范。知识产权由著作权法、商标法、专利法等知识产权法调整。上述权利客体作为信息或者数据信息出现时,已不具有专有性,是供自己和处理者分别使用的,自己和处理者分别享有有限权利,自己享有的决定权,限于对方合理使用外,处理者享有处理权,限于合理使用和合理使用外的信息源人的同意。

由于忽视信息控制权法理,理论上发生数据来源者是否享有一定报酬的财产权的争论。其实很简单,合理使用是无偿的,合理使用外的使用由当事人决定是否有偿。合理使用的范围法律应作出明确规定,法律无规定的依法律关系的性质解释确定。对合理使用外的使用,如果是公共数据,如新冠流行中卫健委掌握的医疗数据,应及时公开,疫苗研发机构或者开发企业可无偿使用。如非公共数据,比如无人驾驶技术开发使用的汽车公司的数据,当事人可根据数据信息处理的劳动付出及利用价值协商确定利益分成。笔者主张凡政府掌握的公共数据,民事主体都可无偿使用;医院掌握的医疗数据,可无偿用于科研教学活动,法律已将此规定为合理使用范围。医院向其他医药企业提供医疗数据,是否有偿在法无规定情况下由合同确定。企业间集合数据流转同样依合同确定。能作为生产要素的数据信息是有限的,并非像有人预测的那样存在无限生机和可能,如买卖房屋向中介公司提供的信息,并不是一种生产要素,充其量集合起来可供房地产开发参考。法律应尽量扩大合理使用和公共数据范围,以促进数字经济的发展。

(二)著作类电子产品当事人的权利

著作类电子产品,如电子书,电子音像,购买人享有什么权利?美国有学者作了深入的分析,认为购买人享有的不是实体书和实体音像的所有权,而仅仅是网络经营者授权使用权,如允许下载,只享有下载权,而对下载书不享有所有权,如允许转让他人使用,只享有有限的转让权。但该学者发现了数字时代所有权的终结,对法律改革仅提出避免虚假所有权承诺、限制格式合同、将所有人从数字版权管理中解放出来(即不适用版权法,而允许对数字产品执行明确的租期并收取订阅费用)、复兴权利用尽原则(拒绝售后限制和人为的地理限制)、国会立法干预(优先司法干预)、重塑版权法等建议,[19]P256并没有对著作类电子产品法律关系当事人进行全面而准确的确权。笔者认为著作类电子产品,涉及的当事人包括著作人、出版社、网络经营者、读者和听众或者观众。之所以涉及著作人和出版社,因电子著作类产品是将实体书或者音像制品转化为数字、网络产品,其著作类电子产品以更便捷的方式被读者等消费者获取,必然影响实体作品的销售,也存在与制作人的收益分配问题,网络经营者不应只受益而损害著作人、出版人的利益。对此,需确认著作权人、出版社的知情同意权、财产收益权。对网络经营者而言,使用实体书和音像制品,必须经作者和出版社允许并达成使用协议。网络经营者享有的只是对电子著作类产品的经营权,包括处理即转让为电子产品的权利和向消费者推销的权利。著作类电子产品的消费者依网络服务协议可享有授权使用权。

以上,数据产品、著作类电子产品的一个共同特点,就是当事人的权利取决于合同,当事人首先是一种合同关系,其次是依合同享有的权利,都是有限权利,而不存在所有权那样充分的物权。从客观规律分析,著作类电子产品的经营者享有经营权而不是所有权,是因为电子产品不同于著作权法调整的印刷、音像制品作者的著作权关系,也不同于每册实体书或者每件音像制品的实物所有权关系,这些具体的法律关系的客体在同一时间只能一次性使用,而著作类电子产品在网络中存在,属于数字产品,在同一时间可以为多人使用且不影响其价值和使用价值,故网络平台既不享有著作权,也不享有所有权(因其他平台也可将实体书等转化为数据产品),著作类电子产品的购买者对购买的数据产品只能享有使用权,不能排除他人购买和使用,因此不享有所有权。这就是数字时代数据产品当事人权利的性质。

(三)数据直接生成产品当事人的权利

数据直接生成产品是指以数据为手段,在网络上存在或者设立的上市公司上市交易、中介公司转介的产品以及网络店铺、网络书店等用于交易的场所。这种数据产品,是由网络平台与用户以合同交易或者以合同约定设立的,其合同为网络公司制定的网络产品使用合同或者网络平台制定的网络服务合同。以网络店铺为例,依网络服务合同,网络平台享有店铺的实际控制权,向用户收取服务费用并监督用户依约定使用,用户经营店铺必须依约支付服务费用并依约定使用店铺,如网络服务合同约定不允许转让他人,转让便构成违约,网络平台有权屏蔽店铺,终止网络服务合同。如网络服务合同允许转让,店主便可转让他人,但必须符合约定的条件。继承类同转让。不难发现,店主对店铺的权利依约产生,不是充分的而是受限制的,网络服务合同相对店主权利具有优越地位,网络平台通过合同控制店主,店主对店铺享有依约占有、使用、收益、处分的权利,这种受限制的权利,类同计划经济时期国有企业对国家授权其经营的财产享有的经营权,国家可以监督国有企业,享有依计划关停并转的权利,而国企只享有不完全充分的经营权。

网络店铺店主等的经营权是网络经济时代的新型物权,网络店铺是一种新业态。在网络平台设立的直播间以及与观众之间的财产关系,是依附于网络服务合同而存在的财产关系。其中,网络平台是经有关部门批准成立的网络公司设立的直播观看的数字、网络空间,依数据二十条,网络公司对其设立的平台享有持有权、经营权。主播对其在网络平台上设立的直播间,应享有使用权,不是经营权,因除了使用之外主播并不享有其他产权。进入直播间观看的观众所获取的任何数据信息,目前网络公司在平台注册协议中都规定,用户不享有所有权。如武汉斗鱼网络科技有限公司设立并运营的斗鱼直播平台,注册协议4.1.8规定:“您使用斗鱼平台网站或斗鱼平台账户所获得的经验值、等级、关注、订阅、头衔、电子票务、虚拟直播房间、虚拟礼物、虚拟赠品及奖励、下载以及斗鱼平台运营过程中产生并存储于斗鱼网络数据库的任何数据信息等衍生物,您确认都对其不享有所有权。”因不享有所有权,所以用户用人民币购买兑换成虚拟货币然后购买的各种网络产品,都不能退还。因此,网络公司提醒用户根据需要购买。网络平台规定,平台与主播不存在任何劳动、劳务、雇佣关系,观众向主播打赏后,主播可以用获得的虚拟货币向平台兑换人民币。网络平台与主播、观众的关系有待法律确认,实践中已发生多起因观众向主播打赏过多引起的诉讼。充值加打赏是一种什么关系?有法院认为打赏是一种赠与合同,③另有法院认为是服务合同。④笔者认为是一种法律上无规定的无名合同,合同性质是网络娱乐服务合同,用户的目的是观看主播表演,是一种文化娱乐活动,所以定性为网络娱乐合同比较准确,用户对获得的各种数字信息产品,既然约定不享有所有权,也不宜定性为经营权,因为除了授权使用之外,并无其他权利,因此定性为授权使用权比较妥当。

(四)比特币当事人的权利

2008年11月1日,名为中本聪的人设计出能适应互联网交易的比特币,这种货币方便网络交易并难以追踪,可以脱离政府和银行监管。其生成原理是设立一个“区域链”,用户通过贡献运算能力“挖矿”,破解一个密码难题就会得到比特币奖励,第一个破解难题的矿工得到50个比特币奖励,“矿工”数量增加,破解难题的难度随之增高,每个交易区比特币的生产率为维持在10分钟一枚,每达到21万个区域,奖励减半,至2140年比特币将达到预定的2100万枚上限不再增加。因有上限,不会出现银行印钱无限制引起通货膨胀的后果,其“矿工”挖矿类似采金。

比特币出现后,被用于不违法与违法的不同交易。不违法,如比特币投资,法无禁止即可为,有些互联网也采用比特币交易。违法,如用于走私毒品交易。由于不受政府和银行监管,产生了严重的社会问题,对此各国政策立场不同。由于法律规制落后,我国法院对比特币案件有不同的判决。采肯认立场的判决,如北京市第三中级人民法院(2021)京03民终10254号,认为比特币物理存在形态为数字代码,存于网络空间,能以现有量度标准量化其价值,符合网络虚拟财产特征,具有物的属性。上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终11624号,认为BSN是一种虚拟货币,是使用矿机(超级计算机)连接指定矿池根据特定算法完成特定工作任务后获得的奖励,挖矿过程凝结了人类劳动,有一定价值;由于特定程序和算法限制,不可能无限生成,具稀缺性,挖出之后,所有权人可上特定交易平台进行交易兑现,可进行使用支配。因此,BSN具有虚拟财产属性,可作为普通商品进行交易。采否认立场的判决,如广东省珠海市中级人民法院(2021)粤04民终2401号,认为云付通科技有限公司创立的数字代币CC币是未经批准由平台发布,数量由平台自由发放,并不凝结人类劳动,无法用现有度量标准度量其价值,因此不属于网络虚拟财产,不具备商品流通性。湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01民终11978号,认为案中涉及的虚拟货币,既非货币也不具虚拟财产的商品属性,本质上是未经批准,非法从事代币发行的融资行为,涉嫌从事非法金融活动,不属于人民法院民事案件受理范围。贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终9625号,认为以太坊不由货币当局发行,不具有与货币等同法律地位,也不具种类物属性,无法用法定货币量化。浙江省台州市中级人民法院(2022)浙10民终352号,认为比特币作为虚拟财产,缺乏合法的经济评价标准,参与虚拟货币投资交易产生的风险,应由参与者自行承担。

为规范比特币产生的法律问题,我国有关部门作出初步规定。2013年12月3日,中国人民银行等部门发布《关于防范比特币风险的通知》,指出比特币不具有法偿性与强制性等货币属性,不是真正意义的货币,性质上是一种虚拟商品,不具有与货币同等法律地位,不能作为货币在市场上流通使用。2017年9月4日,中国人民银行、中央网信办、工信部、工商总局、银监会、证监会、保监会等7部门联合发布《关于规范代币发行融资风险的公告》,规定任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动,已发行的代币活动应立即停止。

比特币虽不是法定货币,不能在市场上流通,但在特殊领域被使用。比如网络游戏,一般是消费者将人民币兑换成比特币,由于这些平台可在境外注册成立,而这些境外地区或者国家允许比特币买卖流通,甚至开展比特币投资业务,对于由此产生的民事关系引起的纠纷,我国法院也要审理判决,因此,客观上比特币已经成为特定民事法律关系的客体。从我国有关部门的规定分析,也承认比特币的虚拟商品属性,并不禁止在特定情况下的比特币交易。

五、数据确权立法的基本框架

将数据二十条经实践不断发展完善的数据产权法律化,是适应数字经济时代我国立法的重要任务。这样的法律是世界发展先端立法,虽可比较借鉴其他数据大国经验,但更主要的是我国的创新发展。随着“一带一路”对世界经济愈加广泛影响和习近平主席出席第三届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式主旨演讲倡导的八项行动的落实,在支持建设开放型世界经济这项行动中,我国将创建“丝路电商” 合作先行区,扩大数字产品等市场准入,深化数字经济改革,每年举办数字经济博览会,[20]2023年10月17日,国务院批复关于在上海市创建“丝路电商”合作先行区方案,要求上海先行先试,对标国际标准,探索体制机制创新,扩大电子商务对外开放,打造数字经济国际合作新高地。⑤因此数据确权立法应适应这一新形势,回应数字经济国际化发展需求。

鉴于以上研究和世界数字经济发展新趋势,笔者认为上海应先行进行数字确权立法,制定《上海市数据产权条例》,国家应在地方立法经验基础上制定《中华人民共和国数据产权法》。无论地方条例还是国家相关立法,基本框架均应包括:(一)调整对象和基本原则。本法调整数据流通产生的社会关系,贯彻促进数据流通、遵循客观规律、保护数据产权、维护国家安全、深化开放合作等原则。(二)数据来源者的决定权。数据产权虽应严格区分人格权与财产权,但因数据产权与知识产权一样是包括原始来源者人身权与财产权两部分内容的权利,且以人身权为基础,对数据关系而言,原始来源者享有的人身权是作为决定权的人格权。如果仅规定财产权,不仅与产权涵义不完全符合,也使财产权失去本源,甚至会发生任何数据来源者都享有财产权的错误。(三)数据基本财产权。数据基本财产权以数据二十条列举的数据持有权、数据加工使用权、数据产品经营权为依据,分别规定三项权利的基本定义、具体內容和基本义务。(四)著作类电子产品当事人的权利。包括网络平台著作类产品的经营权、著作类电子产品购买人的使用权、著作类电子产品购买使用服务合同的订立、合同当事人的权利义务、违约责任。(五)数据直接生成产品当事人的权利。內容包括数据产品经营权、数字产品转让使用合同的订立及合同当事人的权利义务与法律责任。(六)货币结算与比特币等数字货币管理。内容包括货币结算币种、比特币等数字货币的法律规制。(七)法院管辖、涉外法律适用、仲裁。

注释：

① 参见上海市闵行区人民法院[2015]闵民一(民)初字第10711号;上海市第一中级人民法院[2015]沪一中民一(民)终字第4045号。

② 参见国家发展和改革委员会官网转发《中国法律评论》2022年12月21日,《王轶解读数据二十条:加快构建数据基础制度,助推数字经济和数字文明建设》。

③ 如(2018)黑0103民初2019号、(2018)浙0523民初4057号、(2018)皖0521民初502号等判决,法院认为打赏是用户对主播的赠与。

④ 如(2018)粤0192民初3号,法院认为打赏为服务合同。

⑤ 参见《国务院关于在上海市创建“丝路电商”合作先行区方案的批复》国函[2023]115号。