坚持和发展民主集中制原则推进新时代中国刑事诉讼制度现代化*

洪 浩

(武汉大学法学院,湖北 武汉 430072)

我国《宪法》规定,“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”(第三条)。同时规定,在刑事诉讼中“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”(《宪法》第一百四十条)。不难看出,与实体内容相联系,在程序上也必须贯彻民主集中制。[1]宪法确立的民主集中制原则是我国公检法机关执行刑事诉讼的权力来源(《刑事诉讼法》第七条)。但是,在刑事诉讼中如何贯彻和执行民主集中制?民主集中制与刑事诉讼中的诉讼目的、权力分工、程序运行等之间存在什么样的逻辑关系?公检法等权力机关之间及其内部职权应当如何分工、制约?这些问题涉及依宪执政理念,也关涉宪法原则的解释,[2]但其均未能在现行法律中得到进一步释明。

申言之,现行法律未能全面、准确地阐明“分工负责、互相配合、互相制约”的工作原则与民主集中制之间的关系。在《刑事诉讼法》即将迎来第四次修改的背景下,本文以民主集中制原则在我国刑事诉讼中的实现为视角,聚焦我国现行刑事诉讼的制度基础、制度特征、制度窠臼、制度发展等问题,以期推进我国刑事诉讼制度的现代化。

一、制度基础:民主集中制

从词源[3]、具体制度与运行现状等方面考察,民主集中制并非“民主”[4]与“集中”的并列结构,二者是属性与实体的关系,即民主的集中制。列宁率先将萌芽于马克思恩格斯时期党内关系的基本思想,凝练为“民主集中制”。[5]其后,1948年9月在西柏坡召开的中共中央政治局会议上,毛泽东首次明确提出“建立民主集中制的各级人民代表会议制度”。[6]P135-136新中国成立以后,民主集中制由党的组织和活动原则上升到国家政治制度层面,成为执政党确立权力分工、实现国家治理的指导原则。在我国,“议行合一”并不反对国家权力之间的适当分工,它主张的只是权力机关的“全权性”及其在整个国家权力体系中的优越地位,其背后隐含着人民主权不可分割的宪法原理。[7]而民主集中制表现为“议行合一”背景下的权力分工形式,国家权力之间存在治理目标的一致性与权力分工的相对性。应该说,民主集中制原则中“民主”与“集中”之间的关系奠定了我国政治、经济、社会、文化等具体制度的基础。相应地,权力集中本位的价值取向及其逻辑形式决定了包括刑事诉讼权力结构在内的国家权力架构的基本样态,并与文化、传统等因素一起形成了刑事诉讼制度的中国特色,确立了刑事诉讼中民主集中制之范式,具体体现在诉讼目的、诉讼模式与现实效果等层面。

(一)社会治理目标:集体利益优先,突出秩序维护,以确立国家整体安全观

受传统治理文化等因素影响,集体主义成为我国主流价值观。其同时伴生着对权力的信任与依赖:“在中华民族发展的过程中,在我们民族的思想深处,人们自觉或不自觉地用以解决社会重大问题的思想方法”。[8]尤其在利益博弈时,个人让位集体、少数服从多数成为应然逻辑;牺牲精神被宣传弘扬,个体权利被合理淡化,国家安全、秩序维护、整体控制等成为应有之义。当下“传统的集体主义与社会主义的集体主义”相互融合,为了国家整体利益,本能地“从克服个人来获得统一性”。[8]

在现行《刑事诉讼法》中,集体利益优先与国家整体安全观直接表现为其立法目的(第一条)与立法任务(第二条),即国家整体安全与社会秩序稳定是我国解决刑事纠纷时必须首先考量的立法价值取向。同时,其立法目的与立法任务相应地决定了我国刑事诉讼模式与公检法等之间的权力分工样态。从诉讼模式来看,我国在打击、控制犯罪层面更强调公权力机关追诉犯罪的主动性,表现出职权主义的制度特色。从权力分工上看,公(监)检法等机关对侦查(调查)、检察、审判等职责的承担表现为立案、侦查、起诉、审判等相对独立且递进统一的诉讼阶段。与域外的法院不同,人民法院并不是超然、独立的第三方权力承担者。简言之,我国刑事诉讼中各权力主体之间目标的一致性决定了其职能分工的相对性。

(二)社会治理模式:凸显权力本位,以实现社会秩序稳定之价值

在我国社会治理中,国家公共权力掌握着主流的话语权。较之其他公共领域,刑事诉讼中权力与权利的紧张关系可能更为典型,被追诉人地位客体化的情形仍然时有发生。

在社会治理主体方面,我国确立了公权力主导的刑事诉讼职权主义模式。一方面,集中高效打击犯罪是主要目的,依靠权力成为其制度本能,而权力信奉“合则强、分则弱”的集中法则。故相关的制度安排符合“权力型的诉讼经济”构造:“同一司法主体同时承担多种诉讼职能”,“以节约国家权力的运行成本,提高权力运行收益为基本着力点”。[9]P5另一方面,权利生存与发挥的空间被限缩。被害人的独立诉讼地位被国家机关的代表行为所替代,被追诉人因普遍的庭前羁押等限制而难以武装自身以对抗公权力,辩护人的诉讼职能受限。随着《刑事诉讼法》的三次修改,作为控辩对抗一方的被追诉人、辩护人的地位与作用逐渐得到强化,对被害人的权利救济亦有所加强。但我国权力主导的刑事诉讼样态未有本质变化。

从社会治理方式上看,我国刑事诉讼中强调实体真实的证明方法。“原则上讲,一个社会中的权力越集中,刑事诉讼法的功能(目的)就越偏重于‘发现真实’……在‘冲突-解决’的诉讼模式中,对抗的双方当庭所争议的主要事实,只不过是冲突解决的手段,而不是目的。”[10]P346-347对于实体真实,存在目的与方法两个层面的解读。[11]P5-9其一,目的层面。我国《刑事诉讼法》规定“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真相”( 第五十三条)。不难看出,刑事诉讼制度中的证明要求是寻求案件事实真相,以解决刑事纠纷进而实现恢复性司法之目的。实际上,受大陆法系传统影响的国家均注重对案件实体真相的发现,原因在于其社会治理方式与权力集中的社会现实更为契合。恰如日本学者所总结,“正因为日本的刑事裁判尊重客观事实才获得日本国民的理解,以体育竞赛式的拙劣的诉讼技巧进行刑事裁判是无法满足国民要求的”。[12]P90而“日本和中国都非常注重事实或者真实,这是客观的实在”。[13]P97其二,方法层面。实体真实是指“法院自行对犯罪事实加以调查(主动‘指挥’调查之),不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束”[14]P114。在强职权主义制度下,法官对事实的发现可以不受侦查、控诉范围的限制,具有发现案件真实的主导权。现行《刑事诉讼法》虽然强调控辩对抗、法官居中裁判,但我国法院(法官)依然可以不受控方指控的案件性质、证据范围等限制,对于程序性事实具有直接调查的权能。应该说,我国法官所具有的积极权能正是实体真实目的之具体展开,符合民主集中制原则的直接要求。因此,发现案件真实的共同义务决定了公检法等机关诉讼行为的合目的性,且贯穿于立案、侦查、批捕、起诉、审判等各环节,涵盖刑事诉讼整个程序。相应地,其也加剧了刑事诉讼中各项公权力职能的混同。

(三)社会治理效果:权力分工有限,权利保障不足

基于民主集中制的要求,我国确立了公检法机关在执行刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”的工作原则。但是,在制度实践中易产生制约不足、配合失当的情形:一方面,民主集中制强调“集中”“合力”,权力制衡并非其制度内核。集权容易导致制度实践中分工的相对性和机械性。诉讼阶段之间的程序安排呈现出重复筛查、反复比对的特征,侦查卷证在其中起着串联作用,证据审查以印证比对为主要方式。另一方面,在制度实施过程中同位权力主体之间也表现出制约的有限性。民主集中制“在权力的制约上呈现出典型的单向制约特点,即人民监督代表机关,代表机关监督行政司法机关,反之,则不能”。[15]P27即强调权力机关对下位权力的监督,但不重视同级权力之间的制约。分工负责视角下的诉讼线型结构在打击、控制犯罪时表现出及时、高效的诉讼价值,但在考验其制度张力的极端场合,权力制约不足的缺点依然较为明显。相应地,在保障诉讼主体权利层面的制度安排之不足。

综上,《刑事诉讼法》以打击犯罪、保护无辜为主要任务,以保障国家安全、经济发展与社会进步。改革开放以来,以民主集中制为指导原则建立的刑事诉讼制度总体上实现了其立法目的与基本任务。这一权力配置模式以权力集中为导向,以权力分工、配合与制约为基础,自洽于以民主集中制为基础的国家治理体系,表现出其鲜明的制度特征。

二、制度特征:权力分工的相对性与程序配置的合目的性

民主集中制是处理权力体系中个人与集体、部分与整体、上级与下级等各种权力之间关系的基本原则。在我国,刑事诉讼以权力集中为本位,其权力分工在权力之间、权力内部等各个层面呈现出相对性,并体现在主体、程序与执法根据等制度安排中。

(一)权力机关内部司法权能与管理、监督权能之混同

与域外诉讼体制不同,民主集中制是中国国家机关的普遍组织原则。[16]我国公检法机关在执行诉讼职能的同时,还兼担机关内部制度运行的管理职能和监督职能。公安、检察机关分别以首长负责制、“上命下从”为制度基础,其权力运行相应地较契合民主集中制的权力集中本位。作为国家的审判机关,法院守护着国家司法正义的最后一道防线,审判权的行使更加强调被动、中立、独立等属性以服务于公正优先价值。相应地,民主集中制确立的“个人服从组织、下级服从上级、少数服从多数”的制度逻辑在审判实践中难以与审判权的运行方式完全耦合。因为,法院的审判职能和管理、监督职能之间的边界模糊,加剧了司法责任制与民主集中制在审判制度实践中的紧张关系。故而,法院系统内部各种权力之间的张力关系较之检警机关更为突出。

不难看出,在权力本位为导向的民主集中制背景下,以行政体制建构司法机关内部权力关系,叠加以对司法权运行规律认识不足等问题,[17]导致了当下司法权能与管理、监督权能在几经改革之后依然存在相互混同的情形。这一情形在审判机关的司法过程中表现得尤为突出。其一,主体繁多。根据最高人民法院《关于新时期进一步加强人民法院审判管理工作的若干意见》(2014),“人民法院开展审判管理的主体包括审判委员会、院长、庭长、审判长、审判人员以及专门审判管理机构”。除审判管理机构外,其他组织与个人——包括审判委员会、院长、副院长、庭长、副庭长、合议庭、独任法官——皆享有审判权。主体重叠的另一表现是审判委员会、院党组、法官考评委员会的成员高度重合。作为权力混同的制度基础,主体身份的重叠是贯彻以权力为本位的民主集中制的必然结果。其二,权力重叠。审判监督权与审判权部分重叠,职能交叉。在程序方面,依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》之规定,对被告人采取、撤销或者变更强制措施,拘传被告人,强制证人出庭等,应当由院长决定。在员额制改革背景下,此类关键诉讼权力依然未作修改。在实体方面,审判委员会是重大、复杂案件的裁决者。审判委员会、院长行使审判监督权的同时,亦分享审判权。同时,司法解释界分了不同权力的效力边界。司法责任制改革以来,基本取消了院庭长对一般案件的签发权。但审判监督权即上位的审判权依然在效力上优先于下位的审判权。例如,最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(2015)规定的“四类案件”①等审判中,合议庭应当主动汇报,庭长、院长亦有干预权限。而对于审判委员会的决定,合议庭必须执行。其三,责任连带。“在我国,能够对裁判全面负责的是法院而不是法官,法官承担不了司法裁判在中国社会中的政治责任、社会责任乃至法律责任。”[18]最高人民法院《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》(2018)指出,“院长、庭长应当履行监督管理职责而不履行或怠于履行的,应当追究监督管理责任”。同时,基于政法机关的权力属性,院庭长同时肩负地方维稳、党风廉政等政治责任。在多种责任倒逼下,审判监督的案件范围可能扩大,审判责任与管理、监督责任的边界出现重合。在经审委会讨论的案件中,事实本身是法律适用的基础,二者不可能截然分开,这决定了责任的连带性。例如,河南王桂荣玩忽职守案②就较为典型。对于未经审委会讨论的案件,如果发生群体性纠纷、法官受贿渎职或无罪结果,院庭长则更有可能承担监管不力等领导责任。责任连带从根本上决定了审判权、管理权与监督权的混同。

(二)国家专门机关之间诉讼职能的混同与诉讼程序的阶段化

在刑事诉讼中,“根据诉讼职能区分的一般理论,诉讼主体不得承担本应由其他主体承担的诉讼职能,也不得实施任何与其诉讼职能不符或有碍其诉讼目标实现的诉讼行为”。[19]P236因为,不同性质的职权有不同的运行规律,如把不同性质的职权搅在一起,就会违反权力运行规律,还会造成不同权力间的相互干扰。[20]现行《刑事诉讼法》虽对法检公的权能有所界分,但其制度实践中依然存在权力边界的模糊情形和诉讼职能的混同局面。

我国公检法司等公权力机关之间权力边界不清决定了其诉讼职能的混同。其具体表现为:其一,侦查(调查)机关兼具裁决权与执行权。在我国,公安机关肩负着刑事犯罪侦查、社会治安管理与公共事务服务等多重职能。在刑事诉讼中,公安机关具有对刑事拘留、取保候审、(指定居所)监视居住等强制措施及搜查、查封、扣押、冻结等强制性措施、技术侦查措施自行审批决定的权力。公安机关对强制(性)措施的自行决定和自行执行的权能表现出其强大的追诉能力。同样地,国家监察委员会对于职务违纪、犯罪案件的系列权力亦具有同类性质。其二,检察机关兼具行政权和司法权。我国《宪法》规定(第三十七条),检察机关具有审查批捕权。现行《刑事诉讼法》规定(第三条),检察机关在执行刑事诉讼中行使检察、起诉、审查逮捕等权力;同时,检察机关对于司法机关工作人员涉嫌滥用职务犯罪具有侦查权。不难看出,检察院侦查职能、公诉职能与诉讼监督职能形成了制度上的混同。2019年初,最高人民检察院全面推进的内设机构“捕诉合一”模式改革更是强化了两种诉讼职能、两种性质权力的混同。历史地看,检察院有提前介入公安机关某些侦查活动的制度实践。这一做法契合了检察院作为公诉机关的追诉本能。同时,部分检察院在审查批准逮捕中尝试公开的听审式,其中包括举证、质证、辩论等类庭审环节。[21]此类改革又彰显了审查批捕权作为司法权的制度尝试。其三,审判机关兼具司法权、执行权。与域外法院不同,我国法院作为审判机关具有部分执行权及其他诸多主动性甚至追诉性的权力,包括补充逮捕权、潜在的补充侦查决定权、庭外调查权、二审全面审查权、再审决定权等,其职能超出被动、中立、独立的判断权范畴。无疑,我国审判权的运行状态更为积极主动。其四,刑罚执行机关兼具侦查权和司法执行权。我国监狱是主要的司法执行机关,担负着除死刑案件和缓刑等案件以外的生效裁判的执行权能。同时,对于在执行期间发现的“漏罪”“余罪”,我国监狱担负着立案和侦查的责任。可见,“中国的和合性文化在诉讼制度和庭审方式改革中表现出无所不在”[22],立法层面没有彻底实现“决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”③。

同时,权力边界的模糊和诉讼职能的混同决定了刑事诉讼程序的阶段化。其表现为一种“国家权力活跃,程序自控,即‘各管一段’,同时继受配合的多中心式诉讼作业方式”;“加之刑事司法理念仍然是以打击犯罪和‘维稳’为压倒一切的任务,由此产生‘侦查中心主义’的需求”。[23]其一,诉讼各阶段相对独立,彼此之间衔接不畅、制约不足,容易导致程序倒流。从立法层面看,公检法之间存在一定的分工与制衡关系。比如,检察机关可以通过审查批捕、侦查监督、补充侦查、不起诉等措施约束侦查行为,也可以通过诉审同一、抗诉等制度牵制审判;同时,审判机关可以通过司法裁判规制侦查、公诉行为。然而,在各阶段都会出现诸多关键的权力、程序不受制约或者制约措施滞后、虚置。退回补充侦查、变更起诉等逆程序情形时有发生。其二,诉讼阶段化呈现出对案件层层把关、第次筛查,最终有损于庭审实质化。一方面,以重复审查案件证据、反复检验的方式控制案件质量,通过质效考核、追责等机制使得办案的直接目标异化成为寻求后一诉讼阶段的权力支持。司法审查的诉讼功能可能受限。另一方面,立案、侦查、预审、审查批捕、审查起诉、二审等阶段逐步淘汰、减少案件,以使整个程序的压力均衡化。最终可能不利于“以审判为中心”的诉讼制度的实现。

(三)裁判根据中法律条文的简约性与司法解释的扩张性

在“议行合一”的权力架构背景下,我国立法机关与司法机关之间是监督与被监督的关系,通常表现为:其一,司法机关以年度和专门的方式向立法机关报告工作,接受立法机关的评议和审查。其二,司法机关接受立法机关的委托或授权,在具体应用法律时对法律进行解释(表现为司法解释),以统一法律适用。“由于人民概念的模糊性和泛化,代表机关的权威和至上地位未真正树立和确立,因此,代表机关对行政机关、司法机关的监督制约作用未得到充分发挥。”[15]司法解释制度作为法律解释制度的中国化,是具有普世性的法律解释文明现象与我国司法制度的实践相结合的产物[24],既是民主集中制下立法权与司法权分工相对性的集中体现,也因应了我国“议行合一”模式下权力运行的内在需求。毕竟,“解释法律与制定法律是两种不同的机制,制定法律是集中反映民意的过程,它需要的是民主的程序和工作方法。法律解释则是在确定的法律条文之下,理解和阐明法律含义的过程,它需要法律知识和专家的智慧。解释法律最好是由有丰富法律知识的专家来做”。[25]P65但是,在我国刑事诉讼中,由于法律条文的简约性与司法解释的扩张性,立法机关与司法机关之间的分工相对性表现得更为复杂,这甚至影响到司法机关对裁判根据的选择和适用。

我国司法解释体系庞杂且条文丰富。“两高”(即最高人民法院和最高人民检察院,下同)均可发布司法解释。从其解释类型看,有“两高”联合解释和独立解释,也有全国人大常委会牵头“两高”和相关部委的解释,以及“两高”联合公安、司法行政机关的解释;从解释形式看,有解释、规则、通知、批复等;从解释频率看,最高人民法院网站“司法解释”栏目项下自2010年1月29日至2019年1月3日共有254项,最高人民检察院网站“司法解释”栏目项下自2010年6月13日至2018年11月28日共有54项。④二者虽有交叉,但不难看出司法解释数量之巨。据不完全统计,最高人民法院于2012年至2018年之间更新、颁布的司法解释件数分别为24、28、15、24、30、23和22,远高于同期立法、修法的频率。在独立发布的司法解释中,最高人民检察院以其〔2019〕4号发布的《人民检察院刑事诉讼规则》最为典型。该规则共17章计684条,较之于现行《刑事诉讼法》308条,其扩张性更为明显。

同时,司法解释的造法性特色鲜明。司法解释的主要功能在于因应办案机关具体应用法律之需要,以推进法律的统一适用。而立法是一个利益衡量的过程,法律制度是立法者对社会上各种现存利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果,但因为其经过了相关利益主体依特定程序的博弈,所以制度构建中包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解和诉求。[26]实践中,现行部分司法解释具有较为典型的造法性。比如,最高人民法院、司法部联合发布的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(2017),该办法未经全国人大的授权直接扩大了《刑事诉讼法》(2012)关于法律援助案件适用的范围。又如,“两高”联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,对于一些具有争议、法律尚未明确的问题,该解释直接作出了规定。再如,一些地方检察机关和审判机关发布的“地方性规定或内部指导意见”,虽不以司法解释名称出现,但其造法性则更加明显:为了及时解决一些实体或程序上产生的新问题,各地中院、高院在调研的基础上推送规范性内部文件。应该说,“造法性司法解释”存在一定的“先行先试”的指引功能,但作为对法律、司法解释的“应激性创造”,其衍生的问题更为复杂,不利于法律的统一适用。

司法解释庞大的数量和频繁的更新印证了其在实践中被需要的程度。从裁判根据看,由于我国对司法解释的援引没有强制、规范的要求,加之受“有限说理”等传统的影响,笔者难以利用公开的裁判文书全面、客观地收集个案中司法解释适用的数据,也无从总结司法解释(包括“地方性司法解释”)的应用状况及其实际效果。毋庸讳言的是,司法解释以其庞大的体系、细致的内容具有同相关法律一样的诉讼地位,且发挥着定纷止争的作用和社会指引功能。

三、制度窠臼:权力分工的失范和诉讼功能的衰减

民主集中制确立了我国权力集中本位的制度导向,[27]相应地决定了刑事诉讼中专门机关权力分工的相对性,表现为我国刑事诉讼的制度特色。然而,综观改革开放四十余年的诉讼实践样态,民主集中制与刑事诉讼制度难以完全耦合。究其原因包括但不限于以下几个方面:其一,权力集中本位受刑事政策、个体意志等因素影响而“模糊”了公检法等权力机关之间分工的边界,侵蚀了有限的权力分工。在当下表现为刑事诉讼中“分工负责,互相配合,互相制约”原则与推进“以审判为中心”诉讼制度改革之矛盾。其二,权力集中本位无法妥善解决刑事诉讼中权力机关内部、尤其是审判机关内部的分工问题。“少数服从多数”等简单化的民主形式难以契合司法逻辑,内部分工的相对性可能有损权力之间的规范性秩序。典型表现为司法责任制背景下审判权与审判监督权之背离。其三,民主集中制确立的权力集中本位决定了其更关注权力之间、权力内部的制度运行,[28]诉讼权力运行空间受限。尤其在法律适用中,专门机关呈现出权力运行的闭合性和对司法解释的路径依赖性,导致了造法性司法解释之日益增多与流弊尽显。

申言之,集中权力本位可能导致权力分工的失范,进而影响诉讼主体权利的实现。同时,也不利于纠纷的有效解决,进而导致诉讼功能的衰减。

(一)刑事诉讼中“分工负责,互相配合,互相制约”原则与“以审判为中心”诉讼制度之不适应性

“分工负责,互相配合,互相制约”原则是民主集中制在刑事诉讼中的本质体现,也是我国《刑事诉讼法》规范公检法机关权力分工的基本原则。“分工负责”是指,公安、检察、审判等机关分别承担立案、侦查、起诉、审判等权力,各负其责。“互相配合”则强调在公安、检察、审判等机关执行各自权力时还应注意诉讼阶段的连续性,以保证诉讼的顺利进行。“互相制约”则要求公安、检察、审判等机关在办理案件时注重对案件证据、法律适用的审查,以逐步接近案件事实。应该说,《刑事诉讼法》(1979)确立的 “分工负责,互相配合,互相制约”原则因应了时代需要,较好地实现了公检法三机关的诉讼权能,对打击犯罪(包括“严打”)、保障国家安全和社会秩序、为改革开放提供稳定、有序的发展环境具有积极的社会意义。

但是,随着国家经济的发展和社会进步,社会各阶层权利意识逐渐增强,《刑事诉讼法》(1996和2012)的立法任务和诉讼模式等也相应作了调整:立法任务中规定了“尊重和保障人权”条款,确立了控辩平等、法官中立等对抗制诉讼制度。不难看出,“分工负责,互相配合,互相制约”原则与新时代刑事诉讼制度、尤其与“以审判为中心”的诉讼制度之间存在一定程度的不适应性。客观地讲,“分工负责”要求公安机关通过刑事立案审查以分流行政案件和刑事案件,检察机关通过审查逮捕、审查起诉以决定羁押和公诉,审判机关通过定罪、量刑以确定刑事责任等规定,都表现出通过繁简分流、逐步减少案件方式以合理配置司法资源的制度价值。然而,在长期司法实践中,尤其在“运动式” 的司法专项斗争中相关部门对公检法“分工负责,互相配合,互相制约”工作原则的认识就可能发生偏差,审判中心的理念被抛却、控辩对抗成了形式。“配合失当、制约不足”的情形则屡屡发生。其在司法实践中表现为,包括但不限于统一的强制措施审查机制缺失、诉讼程序倒流情形严重、诉讼主体权利受限等。最终导致审判中心地位的偏离和审判纠错功能的衰减。

“以审判为中心”,取决于以庭审为中心、以证据为中心、以裁判为中心。审判机关作为诉讼程序的终局机关担负着守护司法正义的最后一道防线的责任。因此,其在刑事诉讼中应当居于中立、中心的诉讼地位。“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革正是为了确立审判机关的中心地位以实现庭审实质化。

(二)司法责任制背景下审判权与审判监督权之背离

为了推进“以审判为中心”诉讼制度的落实,中央要求“两高”配套进行司法责任制、司法员额制等制度改革。司法责任制提出“让审理者裁判、让裁判者负责,做到谁办案谁负责、谁决定谁负责”[29],司法员额制则要求确立员额制法官、检察官在办理具体案件的独立权力。其目的在于改变传统的科层式审判结构,治理“审者不判、判者不审”的痼疾。

然而,受民主集中制权力本位之影响,刑事诉讼中权力的自治与监督关系紧张。典型表现为审判权与监督管理权艰难博弈:一方面,为了落实法官独立审判权,院庭长分案的权力被机选取代,其裁判文书签发权被取消。相应地,员额法官的地位凸显、职业保障有所加强。另一方面,在民主集中制度背景下,又产生了员额制改革可能导致对权力失控的担忧。如何做到“放权不放任”?司法责任制则要求审判监督权的落实,强调院庭长诉讼中的监督、管理责任。

在审判权和审判监督权之间边界不清晰的情形下,如何界分法院(审判委员会)、庭处长、员额法官的司法责任?如何保障审判权的独立行使同时不被滥用?如何确认院庭长审判监督权行使的正当性?尊重司法规律和确立审判权的主体性地位是其制度前提。一定意义上讲,员额法官的主体性地位在当下未能得到有效承认,其独立审判权实施的空间也有限,在一些可能关涉社会稳定、重大社会影响、新型案件的审判中更为明显。基于“二八定律”,这种对审判权限缩的影响不在于案件数量之多寡,而在于关键少数案件中审判独立之限度及其社会价值导向。可能限缩审判权的因素包括但不限于审委会、院庭长的业务监督权及非法的过问干预等情形。

首先,审判委员会、院庭长审判监督权实施中的逻辑悖论。如前所述,基于责任的连带性,审判委员会、院庭长必须积极履行对重大、敏感案件的业务监督职责。毋容置疑,审判委员会是贯彻民主集中制最典型的审判组织形式之一。然而,审判委员会制度存在自身窠臼:一方面,难以保障诉讼公正。审裁分离的制度设计虚置了法官法定、审判公开、直接言词、控辩对抗等基本原则与回避等具体制度。同时,审判委员会委员并未参与庭审,其讨论表决案件主要依赖案件审理报告,观点可能受到报告者立场的影响。[30]另一方面,难以获得诉讼效率。审判委员会制度虽然限定了重大、敏感案件的范围,但其抽象表述方式会因司法政策、司法问责等因素的影响而导致重大、敏感案件范围的扩张。同时,审判委员会以“少数服从多数”的方式表决案件,院长意志和多数意见冲突时可能引发“内审请示机制”,相应会加剧诉讼的不效率。

其次,院庭长对案件的依法监督行为和非法的过问、干预行为难以界分。如何防范审判权可能被滥用?权力制约和审判监督都具有其制度价值。困难在于院庭长合法监督行为和非法的过问、干预行为之界限及其认定问题。[31]在司法实践中借审判监督之名行非法的过问、干预之实的“人情案”“关系案”“权力案”屡有发生,发现不易,认定更难。因为,有时审判监督与过问干预可能表现为一体两面。在院庭长的文书签发权被基本废止之后,对于案件的干涉反而不留痕迹、难以追查。同时,尽管最高人民法院发布了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》(2015)和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》(2015),对司法人员对领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的情况,应当全面、如实记录,以防止过问干预案件等,但是,其价值有限。

再次,主审法官会议制度可能加剧审判权自治与监督之间的紧张关系。最高人民法院发布了《关于健全完善人民法院主审法官会议的指导意见》(试行)(2018),主审法官会议成为规范员额制法官自由裁量权的应急手段。作为最高人民法院指导意见确立的工作机制,主审法官会议不属于我国《人民法院组织法》规定的审判组织形式。从规定看,主审法官会议的制度缺陷亦较明显,其对会议参与人、案件汇报人并无实质性约束。一方面,会议参与人没有追责风险,案件讨论结论亦仅供汇报人参考,难以倒逼其充分准备、参与讨论。另一方面,参与人的懈怠可能传导给汇报人,使这一机制能否继续推进产生实效堪忧。不难看出主审法官会议机制又步入审判委员会的议事窠臼,且其结论之正当性、可参考性存疑。其结果进一步延迟了审判过程,导致诉讼的不效率。

最后,权力对比失衡、转移风险的内在需求等因素也可能影响审判权自治与监督的良性关系。受传统法律文化的影响,我国公民的规则意识较弱。[32]在纠纷解决中,各种力量会有通过案外因素干扰办案的路径依赖。同时,在各种司法政策的主导下,司法裁判的结果与地方政府的治安水平、维稳任务、绩效考核等因素紧密相关,地方党委、政府亦难抑制其干预的本能。一方面,审判委员会、院庭长与党组、考评委员会、党组成员身份重叠,手握考核、晋升、调动等“生杀大权”。面对这些可能的干预,员额法官审判权自治的能力有限。另一方面,基于重大、敏感案件的办理要求,“内审”“请示”等机制严重影响了上下级法院之间的审判监督关系。更为重要的是,在权力本位导向下,员额法官个体难以独立承担办案以外的“不能承受之重”,与审判委员会、院庭长共担可能的责任风险成为其内生之需要。相应地,回应审判监督权之扩张,审判权主动向各种(监督)干预形式作出妥协也就成为可能。

(三)造法性司法解释之滥觞与流弊

在民主集中制权力本位主导下,我国权力机关与立法机关身份合一,立法与司法的分工呈现出相对性。同时,受立法思想与方法的保守化之累,全国人大“授权立法”“委托立法”情形时有发生。立法条文的简约性相应催生出司法解释的丰富性。可以说,立法、司法分工的相对性模糊了其权能边界的同时,在统一法律适用中衍生出种种问题,其中以造法性司法解释的滥觞及其流弊较为典型。

首先,解释主体多元、多级化。我国疆域辽阔,人口众多,历史悠久。尤其当下处于社会转型时期,社会各个阶层矛盾较多、利益关系盘根错节,与其他国家相比,我国政府面临着可能更为复杂的社会治理形势。[33]因此,在我国,法律体系的多元多极化成为依法治国目标下的应然选择,也相应决定了造法性司法解释多元、多极的样态:以“两高”为主导的多元司法解释主体形式,以及承认各级包括基层司法机关内部“通知”“规定”的实然功能。如果说“两高”通过司法解释造法,容易将部门利益带入法律体系,影响法律体系价值的统一、制度之公平,那么造法性司法解释的多级化则可能使地方司法机关权力扩张:基于地方利益之考量,具体应用法律时在法律、司法解释、内部文件或会议纪要之中作出不当选择。最终违背了司法权作为中央事权的属性,导致了司法的地方化。

其次,解释制定程序失范。现行《立法法》规定司法解释的条款较为简约,即要求“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”(第一百一十九条⑤)。相应地,作为司法解释主体,“两高”发布的关于司法解释工作的规定,表现出其自我克制:从决定立项、研究起草、征求意见、论证修改、审核审议、讨论决议等层面规范司法解释形成的过程。但是,由于司法解释形成过程中司法权力的主导性和过程的封闭性,使得其他权力(利)主体难以有效参与司法解释的制定。⑥其制定程序的权力本位和部门利益化可能有损司法解释的科学性、民主性,因为“创制规范的价值是民主,它需要越多的人参与越好”[25]。司法解释虽然在位阶上低于法律,但其以具体应用法律为导向,似更应关注具体诉讼程序设计的公平性和实效性。

再次,解释范围不当扩张。由于司法解释制定程序缺少权利主体的有效参与,导致一些解释可能突破了现行法律的目的、原则和原意,溢出了其解释范围,表现出司法解释的造法性特征。以“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016)为例,其对贪污贿赂等刑事案件定罪、量刑数额标准的调整就相应突破了现行《刑法》的立法目的和原则,导致了其具体应用中的新问题:一方面,现行贪污、贿赂等职务类犯罪与抢劫、盗窃等侵财类犯罪在数额标准上的不平衡可能有损于法律平等保护的基本要求。另一方面,其中立案标准和量刑数额的上调是否具有实证数据支撑且不论,至少其在全国适用标准的统一性未能兼顾我国东中西部发展的不均衡性和职业收入的差异性亦是事实。不难看出,该解释既可能不利于刑事司法的统一适用,又可能有悖于一般国民对法律适用的朴素认知。毫无疑问,此类解释范围的扩张既源于司法机关公权力的天然冲动,又因应于立法者对其“造法”的放任。最终,使其解释范围溢出合理边界。

综上,在我国刑事诉讼中,民主集中制的权力本位决定了公检法机关之间的职能分工和工作原则,其与“以审判为中心”的诉讼制度、司法责任制等改革要求之间具有不适应性,一定意义上加剧了审判权与审判监督权之间的紧张关系,以及造法性司法解释之滥觞,从而导致权力分工失范和诉讼功能衰减。

四、制度发展:权力集中本位向权利保障本位的历史转变

新时代我们如何解决刑事诉讼中权力分工的失范和诉讼功能的衰减等问题?笔者以为,应当依照《宪法》的相关规定,在我国刑事诉讼中坚持和发展民主集中制,实现诉讼制度的价值导向从权力集中本位向权利保障本位的历史转变。在人类社会发展过程中,如何有效解决人与自然、人与人之间的冲突和矛盾问题?列宁指出:“民主集中制原则是现在公认一致的原则”。[34]作为我国《宪法》规定的国家机构组织和活动原则,民主集中制确立了我国国家治理的体系、基础和方法:其决定了国家治理中权力之间的科学分工,以及权力与权利之间的处理程序和方式。相应地,为了解决社会矛盾和刑事纠纷,在刑事诉讼中坚持民主集中制,确立公检法的权力分工和诉讼职能、诉讼程序等,以实现司法民主也就成为我国刑事诉讼制度的应有之义。

但是,在制度实践中,民主集中制以权力集中为本位的价值导向和以效率为目标往往表现出其治理模式的路径依赖,即权力对社会秩序、市场经济过度干预,社会秩序、市场经济对权力过度依赖。相应地,其可能抑制权利主体的参与性和积极性,导致社会整体活力不足。本质地看,其背离了权力来自权利、权力属于人民、权力是手段[35]P1468的社会规律,不利于司法民主的制度建设。在现行刑事诉讼中,民主集中制表现出公检法机关之间“分工相对、配合有余、制约不足”的实践样态:诉讼制度运行中更强调权力主体的合目的性,对权利主体的要求关注度不够。随着我国经济的发展和社会转型,新时代各个生产要素及相应权利主体阶层逐渐形成和壮大。因应其对我国制度建设提出的诉求和目标,我国传统治理模式出现了转型的契机:权力集中本位向权利保障本位回归已经成为国家治理价值导向中不可逆转的时代潮流。民主集中制对为国家权力配置的宪法原则开放了新的解释可能。[36]因此,在新时代我国刑事诉讼中,笔者认为,我们应当发展民主集中制,即以民主集中制为基础,科学配置刑事诉讼职能,以实现刑事诉讼制度现代化。申言之,在重构“分工负责、互相配合、互相制约”原则的前提下,落实“尊重和保障人权”的立法任务,推进权利制约权力的诉讼制度建设。具体包括但不限于:其一,尊重权力分工相对性的现状,推进“以审判为中心”的诉讼改革制度建设。其二,明晰审判权和审判监督权之边界,建立健全法官依法独立行使审判职能的制度环境。其三,承认司法解释的裁判指引功能,限缩司法解释可能“造法”的空间,建立统一法律适用的制度基础。

(一)尊重权力分工相对性的现状,推进“以审判为中心”诉讼改革的制度建设

现行刑事诉讼中,权力分工的相对性主要表现为国家专门机关之间刑事诉讼职能的混同和刑事诉讼程序的阶段化。一方面,我国公检法等机关之间诉讼职能的混同是由现行法律决定的。[37]其一,检警职能的混同。我国刑事诉讼中侦查职能一般由公安机关、国家安全机关、海警部门、军队保卫部门分别行使。审查批捕、审查起诉职能由检察机关行使。在职务犯罪案件侦查权转隶至国家监察机关后,检察机关依然保留有对十三类司法人员滥用职权案件的侦查权,表现出检警关系中司法审查和侦查指挥的双重形式。同时,公安机关具有对刑事拘留、取保候审、(指定居所)监视居住等强制措施及搜查、查封、扣押、冻结等强制性措施、技术侦查措施自行审批决定的权力,也具有收集无罪、罪轻证据及预审的法定职责。公安机关对强制(性)措施的自行决定权能表现出其侦查职能的扩张,一定意义上也有损检察机关起诉权的行使。其二,检法职能的混同。我国《宪法》规定(第三十七条),检察机关、审判机关均具有审查、决定逮捕权。现行《刑事诉讼法》规定(第三条),检察机关在执行刑事诉讼中行使检察、起诉、审查逮捕等权力,导致审查批捕、审查起诉职能的混同。2019年初,最高人民检察院全面推进的内设机构“捕诉合一”模式改革更是强化了两种诉讼职能、两种性质权力的混同。其三,我国刑罚执行机关兼具侦查权。作为主要司法执行机关,我国监狱在担负着除死刑案件和缓刑等案件以外的生效裁判执行权能的同时,对于在执行期间发现的“漏罪”“余罪”,也担负着立案和侦查的责任。另一方面,刑事诉讼职能的混同决定了诉讼程序的阶段化。具体表现为:其一,诉讼各阶段相对独立,彼此之间衔接不畅、制约不足,容易导致程序逆转。例如退回补充侦查、公诉请求变更、发回重审等情形时有发生。其二,诉讼阶段化呈现出对案件层层把关、第次筛查,最终有损于庭审实质化。每个阶段的权力主体都表现出对诉讼结果较强的预判能力。

在现有条件下,如何发展民主集中制?笔者以为,我们应当在尊重我国刑事诉讼制度特色的前提下,有序推进“以审判为中心”的诉讼制度建设。

1.以诉讼职能分工为前提、以阶段权力实现为导向,建立刑事案件的分流机制。依照现行法律规定,我国公检法等机关在刑事诉讼中均具有立案职能:公诉案件的立案主要由公安机关负责,检察机关负责司法人员执行职务中可能滥用职权案件的立案,自诉案件由人民法院直接立案。同时,公检法机关分别承担侦查、起诉(批捕)、审判等诉讼职能。相应地,在立案、侦查、起诉、审判等诉讼阶段,侦查机关、检察机关、审判机关在分别行使其诉讼职能时呈现出阶段权力的主导性。因此,我们应当以诉讼职能分工为前提、以阶段权力实现为导向,建立刑事案件的分流机制。其一,尊重公安机关在侦查权行使时的主导地位。以行为的违法性审查为中心,以罪与非罪为标准,以证据要件为根据,建立行政违法与刑事犯罪立案审查机制,借以分流行政案件和刑事案件。其二,尊重检察机关行使审查批捕权、审查起诉权的主导地位。以犯罪行为羁押必要性、起诉必要性审查为中心,建立“简案快办、繁案精办”的分案机制,借以分流不起诉案件和公诉案件。其三,尊重审判机关独立审判的主导地位。以庭前会议为中心,建立实现庭审实质化的审判机制,借以分流速裁案件、认罪认罚从宽案件和普通程序案件。

不难看出,建立刑事案件的分流机制,既尊重了现行法律对公检法三机关的职能分工和诉讼阶段的衔接,凸显了三机关在不同诉讼阶段的主导地位和责任担当,又有利于司法资源的合理配置。

2.以诉前审查、诉讼审判为主导,以权利保障为目标,形成对刑事立案、侦查、起诉等行为的制约和救济机制。与域外相关制度不同,我国刑事诉讼立案具有实质审查的要求,即必须“有证据证实犯罪已经发生”。因此,我国形成了审前、审判两种既相对独立又彼此衔接的诉讼制度。这样的制度安排以公检法权力分工为主导,以其诉讼职能顺利实现为目标,在其制度运行中可能导致权力之间制约不足、对权利主体保障不够。[38]一方面,在审前程序中,先立案、刑事拘留后侦查,先批捕再继续侦查是其基本样态。对于立案、侦查行为,尽管我国建立了审查批捕、审查起诉制度予以制约,但由于公安机关具有对犯罪嫌疑人的刑事拘留和涉案财产“查封扣押”等强制措施的决定权,且我国刑事拘留措施相对较长(捕前最长可达37天),容易导致权力的滥用和冤假错案的发生。同时,现行法律依然赋予检察机关办理司法人员职务犯罪案件的侦查权,对其侦查行为的审查则只能依靠检察机关的内部制约。另一方面,在审判程序中,检察机关可以列席审判委员会并发表意见,且对人民法院生效裁判可以直接提出抗诉。其既不利于控辩平等原则的实现,又可能有损于审判权的独立行使。

因此,在刑事诉讼中强化权力制约、建立权利救济机制方能保障和尊重人权,进而避免冤假错案的发生。[39]其一,建立统一的强制措施审查机制,以规范立案、侦查行为。对涉及人身自由的强制措施(留置、刑事拘留、逮捕)和强制性措施(涉案财产的查封扣押等)的实施,建立申请和审查分离的程序:由侦查机关提出申请,由检察机关作出决定。对于检察机关直接侦查的案件,其强制措施由法院决定。同时,逐步减少、甚至限制检察机关列席审判委员会等行为,以促进控辩平等和审判独立。其二,平衡刑事诉讼中整体权利(国家安全)和个体权利保障价值安排,加强对诉讼权利主体的保障。尊重现有权力制约的制度现状,建立对侦查、起诉(批捕)、审判等行为的权利救济机制。对涉及人身自由的强制措施(留置、刑事拘留、逮捕)和强制性措施(涉案财产的查封扣押等)作出决定之前,通过听证会、庭审等方式进行审查,听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的意见,以符合比例原则和程序正义。

3.以庭审实质化为中心,落实审判机关在重大刑事案件审判中的主导地位。我国诉讼程序的阶段性,对实现公检法诉讼各自职能、分流刑事案件,有其制度特色。但是,诉讼阶段的独立性也可能导致程序运行不畅、权力张扬和权利救济不足。一方面,公安检察等权力机关行使立案、侦查、批捕等权力时,表现出程序闭合等行政性质,其他权力(利)主体参与度不够。案件性质、证据标准认识冲突难以及时化解,导致退回补充侦查、公诉变更等情形时有发生。另一方面,由于国家整体安全的价值导向,在涉及稳定、群体事件、命案等重大影响案件处理时,审判权独立行使的边界较难把握。

因此,以庭审实质化为中心,落实审判机关在重大刑事案件审判中的主导地位极为必要。其一,强化庭前会议功能,建立案件开庭审理的审查机制。目前庭前会议主要关注证据开示、回避等程序问题,不具有对公诉案件的程序分流和对开庭条件进行审查的功能。一定意义上讲,现行立案庭主要负责对进入法院的案件进行大类(刑事、民事、行政及一审、二审或再审等)的程序分流和审限管理。其不能满足分流公诉案件和确立开庭条件之需要。在法院没有独立刑事立案机构的当下,庭前会议制度可以替代其立案管辖的审查职能:既可对公诉案件进行庭前程序审查,以确立其适用审理的程序(速裁、认罪认罚从宽、普通等)或是否满足开庭审理的条件,又可对管辖异议作出及时回应。同时,庭前会议可将诸多程序问题在庭审前予以解决,通过“简案快办、繁案精办”以实现庭审的集中、实效。其二,全面改革卷证移送制度,实现庭审功能实质化。[40]卷证移送是现行公检法机关之间程序衔接的一般形式,包括正卷(诉讼卷宗)和副卷(侦查卷宗)的移送。卷宗内容包括诉讼文书、犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和讯问、调查笔录等书证,也包括纸质化或电子化的物证资料等。刑事卷宗既是公检法开展立案、侦查和审查批捕、起诉以及审判工作的主要素材,也是其作出相应决定的主要事实依据。由于卷证移送、开示(阅卷)的时间、方式等事关程序正义和庭审实质化的实现,《刑事诉讼法》先(1996)后(2012)对卷证移送制度进行部分修改。应该说,现行卷证移送制度需要彻底改革,即根据刑事诉讼阶段化的特点,建立证据保全、卷宗保管责任制:除必须移送的法律文书(如逮捕证、立案决定书、起诉意见书、起诉书等)外,公检法机关在各自诉讼阶段进行证据保全、卷宗建档工作,无需向下一个诉讼阶段移送案件的正卷和副卷。相应地,在庭前审查或开庭庭审时,坚持直接言词原则,强化证人出庭和证据当庭展示,以实现庭审功能实质化。

(二)明晰审判权和审判监督权之边界,建立健全法官依法独立行使审判权的制度环境

法院作为审判机关,审判权是其最基本的权能。审判监督权源于审判权而服务于审判权的实现,是民主集中制下处理二者关系之前提。依照现行《人民法院组织法》的规定,院庭长的科层式制度设计依然存在。[41]其表明,在我国刑事诉讼中,强调审判权独立行使的员额制,与民主集中制坚持的审判监督制并存。在院庭长同时作为员额法官并掌控审判委员会的情形下,审判权和审判监督权之边界可能存在重叠之处。尤其是涉及稳定、群体事件、命案等重大影响案件的处理,事关审判机关整体形象和评价时,审判权和审判监督权之边界更加模糊,法官依法独立行使审判权的制度环境堪忧!

在推进司法责任制和员额制改革的背景下,如何做到“放权不放任”?既能促进审判独立,又可以防止裁判恣意?我们必须发展民主集中制的内容,合理确定审判权和审判监督权之边界,建立健全法官依法独立行使审判权的制度环境。

1.坚持和发展对抗制诉讼模式,是法官依法独立行使审判权的制度基础。现行《刑事诉讼法》确立的对抗制诉讼模式,在强化公诉案件中检察机关举证责任,推进控辩对抗、控辩平等的同时,确立了法官独立、中立的诉讼地位。[42]对抗制诉讼模式建立的“以审判为中心”的刑事诉讼制度,不仅可能防止侦控机关不当“配合”的诉求,又可以通过控辩对抗模式实现对独立审判的外部制约。[43]其一,从审前程序看,检控方基于“控审一致”原则,通过起诉书恒定了案件审理的对象,即被告人的人数、身份和案件的性质、范围等。从程序上抑制了审判机关通过补充逮捕、增加罪名等“公诉式”的冲动,防止了审判机关可能不当的审判监督行为。其二,从审判程序看,审判机关通过庭前会议等制度,预先解决了回避、证据展示、排除非法证据等问题,为庭审的集中、公开审理和及时宣判创造了条件。相应地,也限缩了审判监督权可能影响独立审判的制度空间。其三,从证据责任看,虽然现行法律规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的责任,但同时强调“公诉案件的举证责任由人民检察院承担”。相应地,法律明晰了法官收集、审查证据的限度。其四,从量刑权能看,现行《刑事诉讼法》确立了检察机关的量刑建议权。检察机关在指控犯罪的同时,可以根据案件事实和被告人的自首、立功、认罪等情节发表量刑建议,以约束法官的自由裁量权。

可见,对抗制诉讼模式,不仅确立了法官独立行使审判权的制度前提,同时从制度外部建立了约束法官自由裁量权的制度空间。

2.推进审判委员会改革,保障法官庭审中的主体地位。审判委员会是体现民主集中制的典型审判组织形式,具有审判和审判监督的双重职能。改革开放以来,最高人民法院对改革审判委员会进行了一些有益的尝试:在中级人民法院(包括中级)以上设立专业(刑事类、民事行政类)审判委员会,受同级审判委员会业务指导。分析其运行样态可见,专业审判委员会接近于审判组织,审判委员会则类似审判监督组织。但在涉及重大案件的处理时,审判委员会似乎发挥着审判与审判监督的双重职能。

新时代如何改革审判委员会?笔者以为,发挥审判委员会的监督职能、相应限缩其审判职能,既符合发展民主集中制的时代要求,又有利于保障法官庭审中的主体地位。其一,发挥审判委员会的监督职能,促进法官审判业务能力的提升。审判委员会主要负责司法政策的实施,以统一法律适用。新时代审判委员会的工作应关注司法解释和指导性案例的适用和新型案件的审判等,以提升法官的司法能力和法院的司法形象。其二,加强专业审判委员会建设,聚焦关涉国家安全、社会稳定、命案等重大影响案件的办理。专业审判委员会的组成应由审判业务专家、业务能手等优秀员额法官组成。同时,对于关涉国家安全、社会稳定、命案等重大影响的案件,主要由专业审判委员会成员组成合议庭予以审理。如此,彻底推进审判权运行机制改革,实现关键案件办理中审判权和审判监督权的有效统一。其三,建立法官庭审事实认定和审判委员会法律适用区别机制,厘定审判权和审判监督权的边界。庭审实质化强调法官审判案件的亲历性,应赋予法官独立裁判权,以有利于法官通过亲历庭审形成接近案件真相的事实判断。审判委员会应以准确适用法律、统一法律适用为导向,基于法官认定的事实,通过集中方式讨论案件的法律适用问题。

当然,随着司法责任制的落实,审判委员会似应以审判监督为主:关注司法解释、案例指导等问题的研究,以提升法官的审判能力和法院的司法形象。

3.建立司法责任豁免机制,保障法官职业安全。“让审理者裁判,让裁判者负责”是推进司法责任制的指导思想。一方面,赋予员额法官在审判中的独立裁判权,既负责案件的审理,又负责案件的裁判。让审理者享有真正的裁判权,从制度上消解“审者不判,判者不审”的现象,实现诉讼过程中审理者、裁判者的一致性。另一方面,确立员额法官审判案件终身负责制。对于其判决结果的公正性,法官应当终身负责。不因其调离、退休等情形而免责,促进法官依法履职,做到“放权不放任”!

同时,由于认识能力的局限性,我们对客观世界难免出现错误的判断,包括对案件事实的错误认知和错误判断。因此,应当建立司法责任豁免机制。一方面,合理界定法官在履职中的渎职行为和认识能力问题的过错行为的边界,以确认其司法责任,为法官依法履职提供稳定、安全的履职环境:既不因正当履职而被问责,也不因认识能力局限可能导致的错误判决结果而被问责。另一方面,规范审判监督权的范围和行使方式,做到有限监督、有效监督。对于一些目前认识能力局限而形成的误判,以及一些法律适用存在争议的案件判决,不应追究法官的司法责任。尤其是在对涉及稳定、群体事件、命案等重大影响疑难案件的处理时,应当建立审判人员司法责任豁免机制。

只有在法官行使审判权时给其提供独立、安全的制度空间,方能促进法官的责任担当:基于案件的事实和法律,作出最接近案件真相的裁判。

4.建立案件评查机制,推进法律统一适用。法律的统一适用是依法治国的基本目标,更是法律共同体的职业理想。一方面,“维护社会正义、客观准确地适用法律是运用司法权需要考虑司法的统一性”。[44]这要求每个法官在其个案审理中准确适用法律,恪守司法正义。另一方面,法院作为国家的审判机关,“要严肃认真地对待每一起案件,靠一个个具体案件的公正审判,提升司法公信力,维护司法权威”。[45]因此,坚持法官独立行使审判权和强调法院审判监督权是对立统一的关系,具有目标的一致性。

然而,审判独立与审判监督在司法逻辑上可能有所冲突:审判权所要求的被动、中立、独立等司法属性,与民主集中制强调的审判监督权存在一定的对抗性。因为,审判监督强调主动、监督、追责的方法可能不利于审判独立。一般而言,审判监督在制度实施中更关注审判质效数据的考核。其考核体系的科学性且不论,考核数据往往体现的是效率优先,与审判权实施中公正优先的价值取向有悖。同时,审判监督展开的过程不一定契合审判独立依存的审级、审限等制度安排,一定意义上不利于审判权的实现。

笔者以为,作为国家治理体系的一部分,审判权的正当实施守护着社会公平、正义的底线。审判权实现中相对自治的路径符合其“平衡器”的功能设定。因此,软化审判监督方法,保障法官的人身独立性,使其具备抵抗不当干预的能力,是审判权独立行使的内在要求。同时,建立案件评查机制以适度进行审判监督,也是推进法律统一适用的制度保障。一方面,可以通过责任倒查等问责机制促进法官的责任担当,依法提高办案质量和办案效率。另一方面,通过案件质量评查,在法院形成持续学习法律、研判案件的氛围,以不断提升法官办案的能力。

申言之,以保障法官独立行使审判权为导向,建立审判监督机制,实施有限监督、事后监督等监督行为,有利于审判权的实现。

(三)承认司法解释的裁判指引功能,限缩司法解释可能“造法”的空间,建立统一法律适用的制度基础

法律的创制及其体系的形成是依法治国的前提,也是实现司法民主的制度基础。因为,“宪法、法律是一个国家公民意志最大公约数的集中反映;司法裁决对法律的准确适用,就表现为对该国最大多数公民意志的尊重,也间接体现了最大多数公民对涉案纠纷解决的意志,是司法民主最直接的体现”。[46]导论P1同时,经济的发展和社会的进步,使得稳定、具体、有限的法律条文与无限膨胀的案件类型之间存在不适应性,进而导致法律漏洞的形成。为了填补法律漏洞,解释立法本意和理解法律原则(司法解释)就成为司法权运用中的重要内容。

因此,在刑事诉讼中发展民主集中制,就应当建立健全法律适用体系:以严格适用宪法、法律为基础,同时,限缩司法解释的适用空间,并且相应提升司法解释的指引功能。

1.建立健全法律适用体系,限缩司法解释的适用空间。一个相对健全的法律适用体系应当以宪法、法律为基础,以司法解释等为有效补充。改革开放以来,中国特色社会主义法律体系基本形成。尤其在刑事司法领域,基于控制犯罪、尊重和保障人权之需要,分别出台并修正《刑法》和《刑事诉讼法》,为统一法律适用、促进司法民主提供了条件。

但是,“随着改革出现利益多元,法律应更民主化,因而要增加公众对立法的参与,提高法律的民意含量和社会利益含量,实现从政府立法到社会立法,从官员立法到民众立法的转变”[25]。这就对现行刑事法律体系的适应性提出了更高的要求。其一,适度调整立(修)法的指导思想,促进司法民主化。若要实现司法民主,其前提就应当推进立法“实现从‘国家本位’到‘社会本位’和‘个人本位’的思想转变;从‘保护权力’到‘保护权利’的转变”。[25]在刑事诉讼中,以保障国家整体安全为立法目的,以控制犯罪、尊重和保障人权为立法任务,推进刑事诉讼立法价值观从权力集中本位向权利保障本位转变,奠定司法民主化的制度基础。其二,提升立法能力,提高立法质量。全国人民代表大会及其常务委员会是我国的最高立法机关,承担制定法律的功能。要提升立法机关的立法能力,就应当积聚较多的法律、管理、经济等专业人才进入最高立法机关,以提升立法团队的综合能力。同时,适度借用外脑以提供立法智力支持。可以在出台立(修)法之前,委托大专院校、科研院所等机构先行调研,提供立(修)法草案,以增强立(修)法的专业性。其三,扩展立(修)法草案征求意见的广泛性,增强立(修)法的公平性。在立(修)法草案表决之前,向全国各阶层、各地区广泛征询立(修)法意见,使法律创制的过程从“面向理论的立法”转向“面向实践的立法”,“尽可能供给一大批契合社会现实、有效调整社会关系、解决社会问题的法律规则”,[47]以提高立法质量,增强法律的实效性。其四,推进委托、授权立法的制度建设,以限缩司法解释的适用空间。我国地域辽阔、人口众多且分布不均衡,经济发展和社会进步呈现出较大的差异性。相应地,这也导致了全国人大所颁行法律的适应性问题。为推进法律的统一实施,各省自治区直辖市一般都会结合本地区的实际情况发布相关法律的实施细则。因此,推进委托、授权立法工作,适度增加部门立法、地方立法的权力,尤其是省级人大的立法权力,既可以因应地方立法的实际需要,健全中国特色的社会主义法律体系,又可以相应限缩司法解释形成的制度空间,逐渐减少司法解释在法律适用中的范围。

2.确立司法解释的限度,明确司法解释的对象和范围。“立法性决定是应对法律缺位达致法律实现目标的必然选择,是法律实用主义发展的重要体现,是完善法律体系的必然要求。”[48]实际中,为了推进法律的统一适用,全国人大常委会发布了《关于加强法律解释工作的决议》(1981)。该决议指出,“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”应该说,全国人民代表大会明确将法律解释权授予其常务委员会行使,将“工作中具体应用法律、法令的问题”的权力(司法解释权)委托给“两高”行使,法律解释权和司法解释权的界限相对清晰。

不难看出,基于全国人大常委会的委托,我国“两高”虽具有制定司法解释的权力,但其范围有限。其一,法律漏洞的填补主要通过立法解释解决。即“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。其二,只有在审判或检察工作中出现了“具体应用法律、法令的问题”,“两高”才能制定相应的司法解释。[49]其三,当“两高”所制定的司法解释之间存在原则性分歧时,全国人民代表大会常务委员会则会自行解释或决定。笔者以为,除应遵循上述规定外,“两高”在制定刑事司法解释时还应确立“有利解释”原则。一方面,禁止对实体法尤其是刑事实体法规范作出解释,即凡可能涉及创设实体权力或直接生成实体法律关系的问题,不得解释。如有必要,则应当遵从有利于保障权利人(犯罪嫌疑人、被告人)的解释原则。另一方面,作为现行法律体系的有益补充,司法解释应当符合法律所规定的立法旨意、立法原则,有利于促进法律的统一适用。

3.规范司法解释制定的主体、程序和方法,提升司法解释的指引功能。改革开放初期,为了因应社会急剧转型中产生的治理问题,我国一些司法解释具有部分替代或补充立法的功能。司法解释表现出扩张性特征,部分司法解释甚至突破同时期法律的立法旨意,呈现出造法性。相应地,部分司法解释在其主体、程序、方法等方面存在一些不规范的现象。笔者以为,在我国法律体系基本建成的时代背景下,司法解释的功能应当适时作出调整:以推进统一法律适用、实现司法民主为价值目标。因此,有必要进一步规范司法解释制定的主体、程序和方法,以提升司法解释的指引功能。其一,授权“两高”以有限的司法解释权,造法性解释权最终只能赋予最高人民法院。严格执行全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和“两高”关于制定司法解释的相关规定,逐步废止国务院各部门和各地作出的“部门解释”和“地方性解释”。同时,严格控制造法性解释的制定,对于确需填补法律漏洞的情形,也必须遵从“有利解释”原则,即既有利于保障权利人(犯罪嫌疑人、被告人)的诉讼权利,又应当有利于促进法律统一适用。对于应当创设的程序性规则,必须报请最高人民法院批准且以最高人民法院的名义发布。其二,规范司法解释的制定程序。对于需要制定的司法解释,应当确立提案、调研、起草、征询意见、提交讨论、发布等程序。由于司法解释的制定一般由“两高”主导,其制定的过程通常具有行政性、封闭性等特征。因此,在其制定过程中,应广泛征询、听取其他权力(利)主体的意见或建议,以增强司法解释制定的民主性。其三,建立司法解释备案审查、申请审查机制。由全国人大常委会或其特设机构依职权对司法解释进行合宪性、合法性审查,对合宪(法)解释予以备案,对违宪(法)解释予以撤销。同时,若公民或其他权利主体、国家机关认为某一司法解释可能违宪(法),许可其向全国人大提出违宪(法)审查申请,相关机关应当答复。

余论

如何建设法治国家?伴随着全球化一体化进程中国际恐怖主义的抬头和腐败犯罪日益猖獗的现状,在确立国家治理方式时我们必须具有国际视野。面对犯罪日益暴力化、隐秘化的发展态势和人权保障的时代潮流,我国《刑事诉讼法》先(1996)后(2012和2018)作出了三次修改。一方面,将“尊重和保障人权”确立为刑事诉讼的基本任务,[50]建立了控辩对抗、法官中立的诉讼模式,提出了认罪认罚从宽和“刑事辩护权覆盖”的诉讼程序安排等,以保障当事人(包括犯罪嫌疑人、被告人等)的诉讼权利。另一方面,确立了涉及暴力、恐怖等严重危害国家安全犯罪的特定诉讼机制(适度限制辩护权利和必要时可以展开技术侦查等),建立了国家监察制度,实现了“两反转隶”⑦,增加了刑事案件缺席判决制度等,以有效打击暴力、恐怖犯罪和重大贪污、贿赂犯罪,以实现国家的长治久安。

新时代我们应当继续推进科学立法,努力实现刑事诉讼立法中国家整体安全和尊重、保障人权双重价值的实现,推进司法现代化。改革开放四十余年来,“立法先行”与“立法先导”一定程度上成为支配我国法治发展的基本思路。[51]“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”。[52]P131在中国特色社会主义法律体系基本形成之后,如何科学地推进法律实施则是新时代全面依法治国的圭臬。民主集中制作为我国《宪法》规定的国家机构组织和活动原则,是现行《刑事诉讼法》确立公权力机关诉讼职能分工和规范诉讼主体之间权利义务关系的指导原则。因应刑事诉讼中权力分工之需要,民主集中制决定了我国刑事诉讼中权力的集中本位及其分工的相对性,刑事诉讼制度依此自洽于新中国建立以来以民主集中制为基础的国家治理体系。然而,以权力集中本位为导向的民主集中制难以全面、准确地回应新时代刑事诉讼中各种权力之间的应然分工和衡平诉讼主体之间的权利义务关系。一定意义上讲,这也是我国刑事诉讼中权力分工失范、程序运行不畅及权利失语的主要成因。应该说,以权力集中本位为导向的民主集中制与新时代我国刑事诉讼制度的创新与发展存在不适应性。在即将迎来《刑事诉讼法》第四次修改的背景下,我们应坚持和发展中国特色的刑事诉讼制度,发展刑事诉讼中的民主集中制,顺应权力本位向权利本位转变的时代潮流,尊重诉讼程序的内在规律,科学配置刑事司法职能,以实现新时代民主集中制原则与刑事诉讼制度的根本自洽,推进中国刑事诉讼制度现代化。

注释：

① (1)涉及群体性纠纷,可能影响社会稳定的;(2)疑难、复杂且在社会上有重大影响的;(3)与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的;(4)有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的。

② 该案一审判决中认定王桂荣“作出案件事实清楚,证据充分的审理报告相继汇报到院审委会和市中院,后导致院审委会和市中院作出错误决定”,事实上,由于最终的无罪结果,原周口中院某领导被追究责任,原川汇区法院的某副院长、副庭长均受到警告、记过等处分。

③ 参见《胡锦涛在党的十七大上的报告》,http://politics.people.com.cn/GB/1024/6429094.html,2018-3-14.

④ 参见最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-16.html;最高人民检察院网站,http://www.spp.gov.cn/spp/sfjs/index.shtml;2019-1-15.

⑤ 第一百一十九条 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。

⑥ 参见《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十二条和第三十三条。

⑦ 此处的“两反转隶”指,将检察机关的职务犯罪侦查机构(反贪局、渎职犯罪侦查局等)整体转隶给新成立的国家监察机关。