论行政相对人的数据权

张淑芳

内容提要： 社会个体的数据权近年来成为学界关注的热点， 但从行政法视角来观察行政相对人数据权还有着较大空间而且有其特殊意义， 因为， 行政相对人数据权不仅使得传统行政法关系的特性发生了质的变化， 更是对整个行政过程产生了巨大冲击。 它使得私权体系得以拓展、 行政法治趋于动态化、 行政过程为算法所充斥、 权利保障更加标准化。 如何保障相对人合理享用数据权， 避免数据权的滥用和乱用， 应当是目前行政法上要解决的重点问题。 对此， 必须制定行政相对人数据及数据权保护的行政法规范； 建构独立于常规行政执法的行政相对人信息及信息权管控机制； 强化行政主体的给付意识， 拓展行政相对人数据权； 运用行政制裁保护行政相对人数据权。

社会个体的数据权在法律上有两个范畴： 第一个范畴是私法上的数据权， 即由民事法律所调整的数据权范围； 第二个范畴是公法上的数据权， 主要指行政相对人在行政法上的数据权及其范围。近些年来， 学界对于数据权的讨论非常热烈， 如法理学、 宪法学、 民法学等学科领域都对数据权广泛关注。①参见张新宝： 《论作为新型财产权的数据财产权》， 载 《中国社会科学》 2023年第4 期， 第144 页； 孔祥俊： 《商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则》， 载 《比较法研究》 2022年第1 期， 第83 页； 钱子瑜：《论数据财产权的构建》， 载 《法学家》 2021年第6 期， 第75 页； 申卫星： 《论数据用益权》， 载 《中国社会科学》 2020年第11 期， 第110 页； 李爱君： 《数据权利属性与法律特征》， 载 《东方法学》 2018年第3 期， 第64 页。但在行政法学领域， 行政相对人的数据权仍有着巨大的研究空间， 如大数据背景下行政相对人的数据权究竟有哪些特征、 哪些构成要件， 行政相对人如何享用这些数据权， 行政法治如何保护该权利， 在行政法学界尚未有深入研究。 基于此， 笔者撰就本文， 拟对行政相对人数据权的若干理论和实践问题做粗浅探讨。

一、 问题的提出

在行政法中， 行政相对人的数据权已经不可逆转， 某种意义上讲， 它已经成为行政相对人权利体系的基本构成。 行政相对人的数据权不能理解为依附于或者从属于其他权利的权利， 当然在其他权利中， 数据作为基础已经无须证明，②行政法上行政相对人的权利有实体权利和程序权利之分。 以行政处罚的实施为例， 行政相对人的陈述权、 申辩权等都属于程序权利的范畴。 在这些程序权利中， 数据化并不那么明显。 但在实体权利中， 数据作为权利的基础则非常明显， 如 《土地管理法》 中所规定的行政相对人对土地的使用权， 在 《水法》 中所规定的行政相对人的用水权等等， 这些实体性的权利通常都有着明显的数据基础。 我国学界关于行政相对人权利中的数据基础尚未有研究。但其他权利实现过程中的数据支持还不能够与行政相对人的数据权概念相等同。 换言之， 行政相对人的数据权已经成为行政相对人的基本权利之一， 它应当归属于行政相对人的权利体系， 而且具有相对独立的价值和属性。 行政相对人的数据权能够独立存在， 是由诸多因素决定的。

（一） 大数据时代

当今时代究竟如何认知， 可以有不同的视角。 有人称之为自媒体时代； 有人称之为元宇宙时代， “下一个平台将会更加让人身临其境， 一个身临其境的互联网， 你在其中体验， 而不仅仅是看着它， 我们称之为元宇宙”；③方军： 《元宇宙超入门》， 机械工业出版社2022年版， 第3 页。有人称之为间断平衡的时代， “间断平衡观点认为进化是以一系列突发的进化性变革的方式发生的”；④[美] 托马斯·西贝尔： 《认识数字化转型》， 毕崇毅译， 机械工业出版社2021年版， 第2 页。有人称之为电子地球村的时代， “这时的社会是一个电子地球村，人们可以再次获取无穷无尽的服务与信息， 参与到全球性的互动之中， 并凭借共同兴趣而非地理位置建立起自己的社区”；⑤[美] 史蒂夫·凯斯： 《互联网第三次浪潮》， 靳婷婷译， 中信出版集团2017年版， 自序。有人称之为算法普遍化的时代， “算法治理——这一数字世界中越发普遍的治理模式”；⑥[立陶宛] 伊格纳斯·卡尔波卡斯： 《算法治理： 后人类时代的政治与法律》， 邱遥堃译， 上海人民出版社2022年版， 第2 页。等等。 这些关于当今时代的描述都刻画了一个命题， 那就是： 一方面， 当今时代已经超越了传统的后工业化时代， 超越了信息化时代， 超越了以控制论为核心的那个时代。 新的历史时代具有全新的时代特征， 它不是对旧的时代的延续， 而是有着新的时代精神气质。 另一方面， 新的时代是以大数据为基本特征的时代， 如人脸识别技术、 物联网、 云计算的普遍运用等等， 都使得新的历史时代是以数字为支撑的， 整个社会机制充斥着这样和那样的数据， 社会过程中的节奏和新的关系模式都是由数据推动， 都是以数据为纽带连接的。 行政相对人的日常生活， 行政相对人与行政主体发生关系的方式， 也都具有了明显的数字化特征。 例如在行政执法中， 黑名单制度、 人脸识别技术、 格式化行政行为的普遍运用，⑦2021年修订的 《行政处罚法》 第四十一条就确立了非现场行政处罚制度， 要求非现场处罚必须符合严格的法定标准。都是以数据为前提的。 大数据时代对整个社会生活产生了深远和深刻的影响， 对政府的控制模式也产生了深刻和深远的影响， 尤其对社会个体和公权关系的模式产生了深远和深刻的影响。 在大数据时代之下， 数据既是公权主体关注的焦点， 也是社会个体关注的焦点， 行政相对人与行政主体的关系形式被数据所充斥， 被数据所左右， 在这样的格局之下， 行政相对人的数据权问题自然而然地被提了出来。 这是数据权产生的大背景， 也是数据权产生的主客观环境和条件， 即使行政相对人尚未意识到数据权应当作为权利范畴这样的问题， 行政系统在行政法治实践中也必须重视数据与行政相对人的权利关系。

（二） 行政法变迁

行政法作为一个法律现象， 从它产生的那一天起就是一个动态化的过程。 例如英国行政法就经历了由红灯理论到绿灯理论， 再到行政契约理论等的发展过程，⑧参见[英] 卡罗尔·哈洛、 理查德·罗林斯： 《法律与行政》 （上卷）， 杨伟东等译， 商务印书馆2004年版， 第159 页。每一个发展过程都使行政法的价值取向和基本问题发生变化。 美国行政法也是如此， 从传送带模式到尊严模式再到公私合作治理模式，⑨参见[美] 理查德·B.斯图尔特： 《美国行政法的重构》， 沈岿译， 商务印书馆2011年版， 第141 页。经历了不同阶段的历史变迁， 后一个历史时代既是对前一历史时代的延续， 又从实质和形式两个方面否定和扬弃前一历史阶段。 所以就有人把公私合作治理的行政法称为新行政法， 它的精神实质在于： “政府一方面保证这些组织的自治， 比如， 它们可以控制参与特定行为的人员， 同时要求这些组织承担规制其成员行为的责任。”⑩[英] A.C.L.戴维斯： 《社会责任： 合同治理的公法探析》， 杨明译， 中国人民大学出版社2015年版， 第6 页。这是对新行政法的一个客观描述。 我国行政法也不例外， 行政法基础理论的阐释也经历了若干变化， 从管理论到服务论再到平衡论， 再到人民政府论。⑪杨海坤教授对我国行政法诸理论有系统评说， 并提出了契合时代潮流的人民政府论， 该论与当下的全过程人民民主是非常契合的。 参见杨海坤： 《走向政府法治的新时代》， 中国民主法制出版社2021年版， 第134 页。各种理论都有其存在的法治背景， 它们都相对客观地描述了特定时代行政法的精神气质。⑫参见前引⑪， 杨海坤书， 第161 页。应当说，在行政法这个客观事物中， 唯一不变的就是变化本身。

行政相对人数字权的形成与行政法的变迁是一个事物的两个方面， 或者具体地讲， 行政相对人数据权的形成可以通过行政法的变迁得到合乎逻辑的解释。 以近年来强调的给付行政为例， 行政主体对行政相对人的物质和精神方面的服务， 以及其他方面的关照都离不开相应的数据， 这就使得行政相对人获取利益的权利与相应的数据密不可分。

（三） 行政相对人权利的拓展

行政相对人的权利是行政法中的基本问题， 人们通常认为行政相对人的权利存在于行政法关系之中。 有学者就认为： “所谓法律关系就是权利主体相互之间的权利义务关系， 在其中， 一方基于一定的权利对另一方要求一定的作为、 不作为、 给付， 另一方根据这一要求， 负担对应义务的权利义务关系。”⑬[韩] 金东熙： 《行政法Ⅰ》， 赵峰译， 中国人民大学出版社2008年版， 第53 页。这表明行政相对人的权利以行政法关系为空间， 它与行政主体的义务相对应。 这是对行政相对人权利从微观方面的考量。 仅就此方面的考量而论， 随着行政主体的义务在大数据时代、在行政法变迁的时代的拓展， 行政相对人的权利也必然有所拓展。 事实上， 行政相对人的权利的基础并不仅仅是新行政法关系， 它有着更大的法治背景， 我国宪法关于公民权利的每一次拓展， 都意味着行政相对人权利的拓展。 在新的社会机制中， 新的权利的形成标志着行政相对人有了新的权利范畴。 近年来， 我国一系列有关法治体系的顶层设计都不同程度地拓展了社会个体的权利。 如在党的十九大报告中所提出的公众个体的发展权、 公众的人格权、 公众的受益权， 都是一些新的权利范畴。 在行政法治中， 行政相对人的基本权利在公民基本权利拓展的前提下必然有所拓展。 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》 专篇规定了中国社会在未来的数字化问题，⑭参见 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》， 人民出版社2021年版， 第46 页。社会个体的数字权已经得到了认可： “丰富数字生活体验， 发展数字家庭。 加强全民数字技能教育和培训， 普及提升公民数字素养。 加快信息无障碍建设， 帮助老人、 残疾人等共享数字生活。”⑮前引⑭， 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》 书， 第50 页。以此而论， 行政相对人数据权已经不可逆转， 已经成为行政相对人权利体系中最热的权利， 已经成为行政法中最敏感且极其重要的法治问题。

二、 行政相对人数据权的法律特征

在行政法上， 行政相对人权利的法治特征通常都有成熟的理论。 例如， 行政相对人的权利与行政相对人的义务是一个有机的统一， 即是说， 当行政相对人享有某种法律上的权利时， 同时也要承担一定的法律上的义务， 二者共同使行政相对人有了行政法关系的主体资格。 深而论之， 行政相对人的概念本身就阐释了其在行政法中的人格定位， 其所享有的权利和承担的义务等。 同时， 行政相对人的权利对应于行政主体的义务， 即是说， 行政相对人的权利对行政主体而言具有不可逆转性、障碍的排除性等。 行政主体的职责履行、 行政主体对行政相对人的态度就是通过履行义务， 进而保障行政相对人的权利得以实现的， 这是一个具有严格法治特征的情形。 此外， 行政相对人的权利必须具有合法性。 一方面， 行政相对人权利的取得要有法律上的依据。 在当今行政法语境中， 所谓法律上的依据， 既包括硬法上的依据， 也包括软法上的依据。 前者指的是国家立法机关制定的实在法， 它有着“外部表现形式与根本来源”⑯马怀德主编： 《行政法与行政诉讼法》 （第二版）， 中国政法大学出版社2012年版， 第8 页。， 后者则具有明显的多样性和多元性， 如行政法中技术标准， 存在于民间的能够调整行政关系的那些规则。 另一方面， 行政相对人享有权利的方式和路径都应当有行政法上的规定。 换言之， 行政相对人的权利的享受要具有合法性。 行政相对人权利的法治特征在传统上的认知和定性， 我们在此不做讨论。 就数据权而论， 笔者认为其法治特征主要表现在下列几个方面。

（一） 行政相对人的数据权具有新型性

在传统上， 关于行政相对人权利的表述有着强大的法律支撑， 而且形成了能够通过法理予以解释的若干特性。 如行政相对人具有尊严权， 具有人身自由权， 具有财产权， 具有相应的资格权等。有学者对给付行政理念下行政相对人权利的广泛性及其拓展作过这样的评说： “对行政机关的服务功能完全可以从行政相对人的角度来考察， 高权主体的权利义务归根结底源自行政相对人的权利义务。”⑰[德] 汉斯·J.沃尔夫、 奥托·巴霍夫、 罗尔夫·施托贝尔： 《行政法》 （第二卷）， 高家伟译， 商务印书馆2002年版， 第486 页。这些权利及其内容都有充分的法理依据， 在权利类型的划分上也具有合理性， 因为它们之间相互排除又相应地形成一个整体。 数据权的出现则打破了传统法理认知的格局， 这也是学者们将数据权作为公民的第四代人权的理由之一。⑱参见马长山： 《迈向数字社会的法律》， 法律出版社2021年版， 第126 页。当然， 关于数据权作为公民的第四代人权， 学界还存在着不同的理论认知， 存在着一定范围的争议， 但数据权作为公民第四代人权的说法， 足以表明数据权在传统权利中是无法包含的， 传统权利中没有哪一种权利能对其进行包容。 所以数据权作为第四代人权的表述实质上强化了该权利在特性上的新型性。 具体到行政法中， 行政相对人数据权的法治特征， 首要的就是新型性； 它不能够通过传统权利得到解释，⑲行政相对人的权利来自宪法和行政法， 尤其来自部门行政法及其规范。 而我国宪法和这些部门行政法的形成都没有自媒体和互联网时代的背景， 更没有大数据和算法的时代背景， 所以行政相对人的权利都具有相对的传统性， 而数据权则是对传统权利的超越。传统权利中没有哪一种权利能够顺理成章地涵盖数据权。 行政相对人数据权新型性作为一个特性， 要从深层次进行理解， 我们可以将它理解为行政相对人权利中的一个新的问题， 可以理解为该权利有着不断延续的新的解释方法， 该权利会随着时代的变化而在内容上必然有所缩减或拓展。

（二） 行政相对人的数据权具有范畴性

大数据本身的强烈不确定性正如学者对大数据时代所作的描述: “现实世界是一个世界， 这个现实世界延伸出了一个虚拟世界。”⑳[韩] 李林福： 《极简元宇宙》， 黄艳涛、 孔军译， 中国出版集团、 中译出版社2022年版， 第5 页。与大数据时代相关的新的因素或者机制非常之多， 例如， 上文提到的自媒体、 云计算、 间断平衡等等都强烈地伴随着大数据时代。 在数据和算法充斥之下， 公权主体会每日每时遇到不特定的数据和数字， 行政相对人也会遇到不特定的数据和数字。 如在行政执法中， 行政主体就会结合算法对行政相对人违法行为的事实、 依据、 情节、 后果以及其他行为过程进行运算并作出具体分析。 在日常管理中， 行政主体则可能采集大量与个人相关的数据， 包括指纹鉴定、 人脸识别、 当事人其他的主客观条件。 行政相对人在与行政主体发生权利和义务关系时所涉及的数据也是多种多样的， 如行政相对人有权了解行政系统中的诸种信息， 而且要让这些信息通过数字呈现出来。 在行政许可中， 以前行政相对人只要求行政主体颁发相应的许可证件， 而现在则要求在其颁发许可证时要提供该许可相关的数据。 以某个体餐馆申请餐饮许可证为例， 在传统行政法中， 它仅仅需要行政主体审批即可， 而现在很可能要求行政主体提供在同一区域内其他经营者的营业情况以及其他数据。 这就使得行政相对人的数据权没深没浅， 有些数据权属于积极作为的范畴，有些数据权则属于消极不作为的范畴， 行政相对人要求行政主体提供相关数据的行为就属于前者，行政相对人要求保护与自身相关的信息不予泄露则属于后者。 以此而论， 行政相对人的数据权不是一个单一的权利， 不是像传统行政法中财产权就是一个单一的与财产有关的权利， 而数据权是一种范畴性的权利， 就是在这个权利中包括了一个结构性的权利域。 在这个权利域之内， 有关的数据， 行政相对人都可以享有或者排他。 范畴性使数据权作为公民的第四代人权有了较为充分的依据。

（三） 行政相对人的数据权具有复合性

传统行政法中行政相对人的每一项权利所体现的权利价值， 或者说行政相对人通过该权利所享受的利益都是单一的、 特定的。 例如就行政相对人的财产权而言， “人民只要合法取得的财产权利，国家就有尊重及保障之义务。 人民的财产权利之视为公法权利的一种， 便可产生对抗行政权力不法侵犯， 例如没入及不当的财产征收”。㉑陈新民： 《行政法学总论》， 三民书局2005年版， 第68 页。它仅仅与财产有关联， 行政相对人通过该权利所获的收益，仅仅具有物质方面的属性， 而不具有精神方面的属性。 以人格权而论， 它涉及行政相对人的尊严，具有强烈的精神范畴的属性， 但人格权并不与物质利益有关。 传统行政法中的任何一种权利似乎都具有这样的单一性或者特定性。 与之相比， 行政相对人的数据权在法治特征上则综合了传统权利中的利益属性和精神属性， 通过数据权的行使， 行政相对人可以直接得到物质利益， 行政相对人从行政主体处获得有关特定行业的数据， 就可以为其经营带来物质上的收益， 其物质属性非常明显； 而行政相对人拒绝人脸识别这样的行为， 与物质利益毫无关联， 因为人脸识别既不会罚款也不会对行政相对人予以奖励， 它仅仅是行政主体的一种管理技术和手段。 但人脸识别涉及行政相对人个人隐私的保护， 尤其涉及行政相对人的人格和尊严， 所以数据权中包括精神权的因素， 进一步讲， 数据权中的物质属性和精神属性是并存的。 再从实体权利与程序权利区分的角度来讲， 行政法中有些权利是实体权利， 就是直接确定行政相对人物质利益和精神利益， 即是说实体权利的本质属性在于它与行政相对人的物质和精神利益紧紧关联在一起： “法律权利确定权利人从事法律所允许的行为的范围。 在这一范围内， 权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的。”㉒《新编常用法律词典》， 中国法制出版社2016年版， 第11 页。而有些权利仅仅具有程序性， 例如在行政处罚和行政许可中， 行政相对人具有陈述权， 陈述权本身只是程序范畴的权利。 传统行政法中实体权利和程序权利的界分是非常清晰的， 然而行政相对人的数据权则没有那么简单， 有些数据权直接就是实体权， 有些数据权则仅仅具有程序属性。 数据权的这种复合性使它与行政相对人的传统权利有了较为明显的区别， 也使它贴上了新的时代标签。

（四） 行政相对人的数据权具有常态性

近几年来， 数据权不仅引起了社会公众的重视， 也引起了国家公权主体的重视。 全国人大常委会2021年通过的《中华人民共和国数据安全法》 （以下简称《数据安全法》）， 是对我国进入大数据时代的回应， 其中关于数据作了立体式的规定， 包括政府数据、 社会数据和与公众个人利益有关的数据等。 该法虽然有需要完善的地方， 但它回应了大数据一系列问题， 这其中必然涉及作为社会个体的数据权问题， 具体到行政法中， 就是行政相对人的数据权问题。㉓2021年通过的 《个人信息保护法》 第二条规定： “自然人的个人信息受法律保护， 任何组织、 个人不得侵害自然人的个人信息权益。” 第四十四条规定： “个人对其个人信息的处理享有知情权、 决定权， 有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理； 法律、 行政法规另有规定的除外。”这一法律规范的顺利出台，足以证明数据化时代的来临， 也足以证明数据权已经成为行政相对人具有普遍意义的一种权利。 行政相对人在社会生活中每日每时都与大数据打交道， 包括出行、日常工作、 生活等等， 都融入在大数据视野之下。 应当说， 行政相对人的传统权利大多数属于 “门背后的枪”， 只有当盗贼 “光顾”时， 这把“枪” 才起作用， 而盗贼的“光顾” 并不是每日每时发生的事， 所以行政相对人的传统权利并不一定是常态化的权利。 而与之相比， 行政相对人的数据权则不仅仅是 “门背后的枪”， 而是像门把上的钥匙， 天天都要使用， 常常都不离身。

三、 行政相对人数据权的时代价值

行政相对人数据权在行政法治体系中， 就其地位来看， 仅仅属于行政相对人权利的范畴， 更狭隘一点看， 它只涉及行政法关系的理论和实践问题。 正如上述， 在行政法中行政相对人的权利和义务都被行政法关系所框定， 它带来的冲击似乎也仅仅在行政法关系方面。 或者我们可以说行政相对人的数据权拓展了行政法关系的内容， 就是在行政法关系中引入了相应的数据范畴， 或者说数据权改变了行政法关系的特征。㉔例如人工智能体是否成为行政法关系的主体就是近年来讨论的热点问题之一， 瑞士学者泽维尔·奥伯森在 《对机器人征税：如何使数字经济适应AI？》 一书中就主张智能机器人有纳税的义务， 这实质上从法理上认可了机器人作为行政法关系主体的地位。 诸如此类的涉及行政法关系主体范围、 特征的研究还有很多。 参见[瑞士] 泽维尔·奥伯森： 《对机器人征税： 如何使数字经济适应AI？》， 王桦宇、 孙伯龙译， 上海人民出版社2022年版。例如， 数据的中性化可以使行政法关系中行政主体与行政相对人传统上的不平等关系变成现在的平等关系， 因为不论是行政主体还是行政相对人， 数据的客观性都使其在数据面前不能相互凌驾。 或者我们可以说数据权拓展了行政法关系的领域， 即是说， 以前的行政法关系是一种物质和精神关系， 而现在的行政法关系则通过数据将传统上的物质关系和精神关系作了集中或者模糊化的处理等。 从行政法关系的角度考量行政相对人数据权价值固然很有意义， 但这样的考量过分微观， 还不足以对行政相对人的数据权的时代价值作出评判。 概而论之， 站在相对开阔的视野来看待行政相对人的数据权， 不难发现， 它有下列非常重要的时代价值， 这些时代价值已经不能仅仅框定在行政法和相关公法之内， 它对整个社会过程都有一定的冲击力。

（一） 私权体系拓展的价值

行政法作为公法被学者们误认为以公权为转移， 甚至诸多学者认为， 行政法与私权几乎没有相应的关联性。 但在笔者看来， 在行政法中， 私权的地位极其重要， 这也是民法典颁布以后， 政府行政系统、 公法学界对其尤为关注的缘由。㉕《民法典》 颁布后， 公法学界和行政法治实务部门都在关注 《民法典》 中有关私权保护的问题。 《民法典》 涉及一系列公权主体保护私权的问题， 如治安管理机关对高空抛物的行政法管制， 实质上就涉及对私权的保护问题。 行政法治随着多元化和多样化治理的推进， 必然绕不开对私权的保护。公权与私权的界分及其各自的空间本身就是相对而言的。2004年我国修宪时一方面强调国家公权主体在征收和征用私人财产时必须依法定程序为之， 如果征收和征用对行政相对人造成侵害， 则必须予以补偿； 另一方面强调公民私人合法财产不受侵犯， 这充分表明公权对私权的让步。㉖2004年 《宪法修正案》 第二十二条规定： “宪法第十三条 ‘国家保护公民的合法的收入、 储蓄、 房屋和其他合法财产的所有权。’ ‘国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。’ 修改为： ‘公民的合法的私有财产不受侵犯。’ ‘国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。’ ‘国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。’”换言之， 公权范围越大， 留给私权的范围就越小； 私权范围越大，公权范围就要有适度限缩， “原则上讲， 国家机构在对待个人时被要求按照合法、 公正和理性原则行事——换言之， 它们负有审慎决策的义务。 曾经随意行动的范围被很大程度缩减了”。㉗[英] 道恩·奥利弗： 《共同价值与公私划分》， 时磊译， 中国人民大学出版社2017年版， 第134 页。我国行政法近年来已经关注到了这个问题， 例如行政执法中吸收私方当事人， 行政行为中强调给付行为的重要性， 都表明我国行政法治已经认识到了公权让渡私权、 公权保护私权的重要性。 公权究竟如何保护私权？ 数据权概念的确立就提供了一个非常好的思路。 如果说， 数据权作为第四代人权的概念成立的话， 那当代行政法治的构建就要充分考虑行政相对人的数据权。 事实上， 行政相对人对黑名单制度、 人脸识别技术的质疑， 对行政主体日常化的数字跟踪的质疑， 充分证明了在公法运行中， 私权体系已经有所拓展。 换言之， 私权体系仅仅属于民事法律保护的时代已经过去， 行政法在这个过程中扮演的角色越来越不可低估。 数据权及其概念的出现也为私权保护注入了新的法律形式。

（二） 法治动态化的价值

2014年我国对依法治国作出顶层设计之前， 关于部门法的认知大多停留在静态化的概念上。 当我们谈到行政法， 所关注的主要是规范体系； 当我们看到其他部门法， 同样所关注的是它的规范体系。 而在依法治国的顶层设计中， 则提出了法治体系的概念。㉘参见 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》， 人民出版社2014年版， 第4 页。在法治体系中， 法律的规范体系只是其中一个板块， 与规范体系相适应的或者规范体系的后续体系中还包括了实施体系、 监督体系和保障体系等。 法治体系概念的提出和形成对我国法治有着重大的理论价值和实践意义， 因为它使我们对法治的认识由原来的静态化转为现在的动态化、 由过去的一元化转为现在的多元化。 法治的动态化可以有两层含义： 一层含义是从相对狭隘的范围讲， 法治处于运行状态是一个有起点、 有过程、 有终结的动态化的机制； 另一层含义是从更大视野上讲， 法治发展处于一种变迁状态， 行政法在大数据时代的变迁实质上就是对其在宏观范围内动态化特性的解释。 行政法治中的数据问题无论从前者进行考量还是从后者进行考量， 都能够使其动态化的特征得到佐证。 大数据时代丰富的算法、 海量的数据使行政法治表现得极其活跃， 而且其间断平衡使行政法有着明显的代际感。 而且后一代行政法与前一代行政法之间的变化周期也会有所加快。 数据权在这个过程中也扮演了非常重要的角色， 因为数据权作为一种新型性和范畴性的权利， 最能够体现权利的时代精神。 而在行政法治的运行中， 数据权使行政主体形成了新的数据义务， 而数据的特性之一就是具体问题具体体现， 具体问题具体分析， 这样的具体性使得行政法治的过程非常活跃。 所以我们认为行政相对人的数据权能够充分体现法治的动态化。

（三） 算法引入行政法治的价值

算法是一个技术性的概念， 算法 “包括人类和/或计算机可以遵循的任何规则”， 是 “为将输入转化为输出而执行的一系列指令”。㉙前引⑥， 伊格纳斯·卡尔波卡斯书， 第45 页。由此可见， 算法中包括了数字统计、 计算公式的运用和其他严格的数据化处理， 甚至包括了严格的逻辑推理。 这种具有强烈技术和科学色彩的行为方式在我国传统行政法中基本上是一个空白。 即便在相关具有技术含量的行政法规范或者行政法治实施中， 我们都很少运用算法。 翻开行政六法， 无一提到算法， 无一要求行政主体运用算法作出行政行为。 行政处罚的适用本来是一个可以运用算法的技术问题， 但是新修订的 《中华人民共和国行政处罚法》关于处罚适用同样没有规定算法。 好在我国目前一些软法范畴的行政法规范对相关的技术标准作了规定， 这些技术标准可以说为算法的运用奠定了基础。 行政相对人数据权必然与相关的数据有关联， 例如， 在行政主体的给付行为中， 行政相对人的相关信息获取、 分析模型设计、 国库资源的相关情况等等， 都必须通过数字来说明。 而这些数字化的说明， 都需要算法的引入。 在目前行政执法实践中， 行政主体正在尝试， 而且在一些范围内已经推行格式化的行政行为。 例如通过鹰眼或者其他电子设备对违法的行为实施监督， 继而实施行政处罚， 这中间包括了诸多技术环节， 行政主体要将这样的行政执法做到位， 就必须运用算法。 算法运用在很好地保护行政相对人权利的同时， 也使行政法治及其方式得到了提升。 行政主体为了保护行政相对人的合法权利， 为了在行政执法中不处于被动状态， 必然要广泛地运用算法。 基于此， 我们可以说， 行政相对人数据权的拓展使得行政法在新的历史时代下被算法所充斥， 这是对传统行政法治的一次非常好的变革。

（四） 权利保障标准化的价值

法律上的权利与义务紧密关联， 二者相互对应， 相互制约。 “义务概念通常是与权利概念相对称的。”㉚[奥] 凯尔森： 《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译， 商务印书馆2013年版， 第126 页。但是行政法治的实践中， 人们常常将权利的享受和义务的履行分别处置， 似乎对义务主体的要求更加严格， 往往强调义务的严格性和标准化。 因为在义务履行上， 义务主体不可以自行处置， 如对行政主体而言， 在义务履行上不可以有自由裁量空间； 对行政相对人而言， 不可以对义务予以克扣， 或者做其他灵活处理。 与义务的标准化和严格性相比， 在权利问题上的普遍认知是， 权利主体有处分权利的能力， 其处分权利具有灵活性。 从这个理论逻辑出发， 不再考虑权利的准确性和标准化。 这一传统认知或者惯例有它的合理性， 行政相对人自行处置自己的权利是合乎理性的，当然行政主体是否能够处置自己的权利则是有争议的。㉛在行政法关系中， 行政主体所行使的行政权力转化为一种权利， 由于行政主体有着公权主体的资格， 其在行政法关系中所享有的权利实质上是由其行政职权演绎的。 所以学界普遍认为行政主体在行政法关系中不能够处分这些权利， 但也有学者认为行政主体在行政法中享有行政自由裁量权， 所以在一定范围内能够处分自己的权利。 学界尚无共识， 笔者赞同后者。行政相对人数据权的出现则使传统的权利和义务认知发生了一定的变化， 行政相对人的数据权之中充斥了大量的数据， 如人脸识别中每一个人脸的数据， 都具有唯一性， 包括五官的比例、 脸型的尺寸等等， 都没有丝毫的伸缩性和另一种选择。 还如其他方面的数据， 如政府所掌握的具有数据化的信息， 一旦进入数字分析的状态， 它就必须严格、 规范和标准。 数据权是一个范畴性权利， 可以作为一个独立的权利， 但数据权还有一个特殊的情形， 就是在大数据时代之下， 会附着于或者聚集到行政相对人其他权利之中， 如行政相对人的受教育权就可以通过数字来说明， 他所上的学校的排名、 他所上的学校的交通方便程度， 都离不开数据。 基于此， 我们认为行政相对人数据权使行政法中行政相对人的权利保障越来越规范， 越来越具有标准化。 随着不断发展和完善， 行政法中其他相关权利， 如行政处罚中的申辩权、 行政许可中的请求权、 在其他受益行为中的受益权， 都能够建立一个标准化的权利体系。 权利保障的标准化所带来的进一步的效果就是行政法治质量的提升。

四、 行政相对人数据权的合理享用

行政相对人数据权是一个新型权利， 其在行政法体系中究竟如何构建， 还需要进行探讨。 《数据安全法》 涉及数据权利用和保护的问题， 但这一规定还相对比较抽象。 就国家层面而论， 如何重视行政相对人数据权及其构建还有着非常大的空间。 而就行政相对人而言， 对数据权必然还存在一定程度的茫然， 这样导致既有可能不能很好地享用这一新型权利， 又有可能滥用和乱用这一权利。那么， 行政相对人究竟如何合理享用数据权？ 本文试提出下列建议。

（一） 认知数据及数据权

在大数据时代下， 数据充斥着社会生活的方方面面。 以浙江省颁布的 《浙江省数字政府建设“十四五” 规划》㉜2021年6月18日浙江省人民政府发布。为例， 其对与公众生活密切相关的数据范围作了初步概括， 涉及数十个范畴内容。 仅就公共服务领域来看， 与行政相对人有关的数据就包括健康方面、 交通方面、 教育方面、 养老方面、 文旅方面、 就业方面、 体育方面、 综合服务方面等等。 而在经济领域、 社会治理领域、 生态治理领域， 与行政相对人关联的数据同样有较为普遍的分布。 数据的这种普遍化和常态化， 使诸多行政相对人在数据面前表现出某种不适， 或者对数据及其数据权没有正确的认知。 行政相对人首先要培养相对的数据意识， 形成用数据进行思维， 甚至应当形成数据思维。 就是一遇到相关的社会生活问题， 一遇到政府的行政执法问题， 就应当首先有数字分析的意识， 而且要理清哪些数据属于权利的范畴， 哪些数据则不属于权利的范畴。㉝《个人信息保护法》 第四条第一款规定： “个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息， 不包括匿名化处理后的信息。” 从这条规定可以看出个人信息在行政法上是有相应内涵和界限的， 根据该规定我们认为在行政法治实践中有些数据虽然与行政相对人有关， 但它并不一定属于数据权的范畴。认知数据和认知数据权并不是同一意义的概念， 行政相对人可能对数据有一定的敏感性， 但是否将数据问题与自己的基本权利联系在一起则是另一回事。 应当说， 行政相对人在个别环节上还是有一定数据权认知的， 如在人脸识别、 黑名单等敏感的数据运用中， 行政相对人可能会认为这与其权利有关， 但对于大多数的数据问题， 行政相对人并不一定必然将其与数据权关联在一起。 所以， 认知数据和数据权是行政相对人数据权合理享用的首要环节， 这个环节所要做的就是培养数据意识和数据权意识。

（二） 知晓数据及数据权

数据在行政相对人的日常生活中普遍存在。 在大数据时代， 数据的存在是海量的， 行政相对人仅仅具有数据意识是不够的， 还应当有一定的掌控数据的技术或者方法， 就是说， 行政相对人必须知晓和熟悉相关的数据， 这包括在其与行政主体打交道时究竟有哪些数据范畴， 究竟有哪些数据类型， 究竟有哪些数据与其基本权利相关联， 如何支持其在利益获取中占有优势。 笔者认为， 由于我国行政法治中行政系统处于主导地位， 行政相对人对行政主体有着较大的依赖性： “国家行政机关是行政法关系最主要的当事人。 任何一种行政法关系， 都是在国家行政管理活动中成立的。”㉞王珉灿主编： 《行政法概要》， 法律出版社1983年版， 第3 页。目前行政法治中的数据化建设也主要由行政系统主导， 行政相对人在这个过程中较为被动， 这便制约了其对相关数据的知晓和熟悉。 尤其在知识不断更新迭代的历史时代下， 诸多行政相对人在这个更新面前， 在新的数据形成面前， 常常略显滞后。 而且由于社会公众中知识结构和文化素养的不同， 行政相对人知晓数据的能力也有非常大的差异。 这都需要在有关信息制度的构建中， 在有关数据权的构建中， 同步地构建相应的技术和方法， 让行政相对人知晓数据， 熟悉数据。 数据权作为一种权利， 是否能合理利用， 与当事人对数据的知晓和熟悉密不可分。 若行政相对人在行政法治实践中根本就不知晓相应的数据， 根本不知晓相应的数据权， 那如何享用这样的权利呢？ 其结果必然是空泛的。 所以行政相对人数据权的合理享用中， 知晓数据及数据权极其重要。

（三） 索取数据

行政相对人在大多数情况下是以社会个体的身份出现的， 他们或者是自然人或者是法人或者是其他社会组织。 他们相对分散、 元素相对单一。 然而在大数据时代下， 他们则受制于若干庞大的社会系统或者政府系统。 以行政相对人与市场的关系为例， 市场就是一个庞大的社会系统， 行政相对人的权利和义务的一部分就存在于这个社会系统之中。 另一个范畴则是政府系统， 行政相对人的身份关系、 相应的主体资格， 以及其他与行政执法或者政府治理有关联的事项， 都存在于该系统之中， 离开了政府系统， 行政相对人寸步难行。 例如， 如果行政相对人遗失了身份证或者没有持身份证， 他既不可以住宿， 也不可以乘坐公共交通工具等。 上列两个系统都是行政相对人在当代社会中的基本活动空间， 行政相对人所需要的数据以及数据权就交织在这种复杂的社会机制和社会系统之中。 换言之， 行政相对人所需要的大量数据、 支持行政相对人数据权的大量数据， 或者存在于社会系统中， 或者存在于政府系统中。 行政相对人要享有数据权， 就必须索取数据。 应当说， 行政相对人从政府行政系统索取数据的制度构型在我国已经存在， 《中华人民共和国政府信息公开条例》 （以下简称《政府信息公开条例》） 就规定了行政相对人从政府系统索取信息的方式和范围等。㉟参见 《政府信息公开条例》 第二十七条、 第二十八条、 第二十九条。应当说明的是， 《政府信息公开条例》 所规定的行政相对人所需要的信息只是冰山一角， 还有大量行政相对人可以从政府行政系统索取的数据尚未被行政法所调整， 这需要在行政相对人数据权的构建中予以解决。 而行政相对人从社会系统如何索取数据， 则要具体问题具体分析。 目前一些民间机构掌握了与行政相对人数据权有关的数据， 而行政相对人如何从他们那里索取数据， 却没有相应的制度保障。 就行政相对人而言， 他应当有清晰的意识， 就是从相关的主体那里索取数据， 索取行为本身也属于数据权的范畴。

（四） 守护数据

行政相对人数据权中的数据表现形式极其复杂。 例如， 有些数据是可以公开的， 对于这些数据， 行政相对人之外的国家机关或者当事人予以知晓并无障碍。 数据权中究竟哪些数据是可以公开的？ 这可能是一个很复杂的数据技术问题。 另一些范畴的数据则只能由特定范围的主体或当事人掌握， 即是说， 行政相对人所掌握的有些数据是行政相对人与行政主体或者其他社会主体所共享的，而共享本身是有范围的。 例如在行政许可和行政处罚中， 有些数据， 行政相对人和行政主体有知晓的权利， 其他第三方则没有这样的权利； 也有些数据， 行政相对人与其他利害关系人共同享有， 他们之外的其他主体则没有权利知晓。 还如， 有些数据仅仅与行政相对人个人的身份关系和其他关系有关联， 这样的数据具有非常明显的隐私性， 如行政相对人个人身份有关的排他性的数据， 包括行政相对人的个人财富、 行政相对人的个人经历， 甚至包括行政相对人的家庭背景和亲属关系等， 这样的数据即便是行政主体也不可以了解和干预。 应当说明的是， 我国行政法治实践中， 行政主体为了行政执法的方便， 常常将数据管理之手伸得较长。 目前在我国， 社会个体在财产方面、 个人身份方面、 个人经历和社会背景方面， 几乎都没有数据方面的隐私权。㊱虽然我国 《民法典》 规定了个人隐私权， 也规定了隐私权在民法中如何进行保护等， 但是在我国公法中关于个人隐私权保护的规定则比较单薄。随着我国行政法治水平的不断提升、 公权对私权让渡的不断扩展， 笔者认为， 行政相对人隐私范围内的数据空间将会越来越大，行政相对人要有强烈的守护相关数据的意识。 例如我们经常会遇到机场、 酒店索取行政相对人的手机号码或其他信息的情形， 诸多行政相对人将索取行为视为机场管理或酒店管理的当然行为， 其实这是一种错误认知。 无论是机场或酒店还是其他场所， 都无权索取行政相对人的这些信息。 当然，我们这里说的数据守护， 最主要的是针对行政系统不当了解数据的行为而言的， 应当对行政系统不当干预行政相对人数据权及其数据隐私权的行为说“不”。

（五） 使用数据

行政相对人数据权合理享用的上列诸种路径只是数据权合理利用的手段或者方式方法， 换言之， 行政相对人数据权合理享用的本质在于合理地使用数据， 就是让数据给自己带来具体的利益，包括物质上的利益和精神上的利益。 例如， 行政相对人可以从政府行政系统获取有关市场管理方面的信息， 获取特定时期或特定区域经济发展的数据， 通过这些数据支持自己的经营行为， 进而带来相应的利益。 行政相对人究竟如何使用数据， 这同样有很多技术层面上的问题。 有些数据明显而客观， 行政相对人直接运用即可； 而有些数据则需要通过算法确定其价值； 有些数据还需要进行调查研究或者统计； 等等。 笔者认为， 数据权是一种独立的权利， 就是行政相对人可以通过这种独立权利直接得到利益， 如拒绝人脸识别、 拒绝黑名单等。 有些数据权则不具有独立性， 它能够促成其他权利的实现， 如当事人在当今社会中的财产权就完全与数据交织在一起， 当事人对数据的利用越好， 其财产权的收益也就越大， 反之亦然。 因此， 如何在新的行政法治背景下使用好数据、 运用好数据权， 是我国行政法治构建中应当重视的问题。

五、 行政相对人数据权的行政法保护

《浙江省数字政府建设“十四五” 规划》 关于公共数据及个人数据权的保护有这样的规定： “推动出台 《浙江省公共数据条例》， 规范公共数据提供主体、 使用主体和管理主体间权责关系， 明确公共数据边界和范围， 健全数据共享和开放制度， 促进数据流动和高效应用。 加强数据安全和个人信息保护， 形成公共数据资源市场化配置机制。 构建数字政府建设标准体系， 加快制定出台数据标准、 政务服务标准、 应用技术标准、 基础设施标准、 运行管理标准、 数据安全标准等， 推动标准实施和监督管理。” 《广东省人民政府关于加快数字化发展的意见》 也明确规定： “实施数字化转型促进行动， 支持建设数字化转型促进中心， 加大对数字化转型共性开发平台、 开源社区、 基础软硬件、 基础数据、 普惠算力的支持力度， 发展普惠性 ‘上云用数赋智’。 探索面向中小微企业发放‘数字券’， 促进中小微企业数字化转型。 在‘上云’ 基础上， 促进企业研发设计、 生产加工、 经营管理、 销售服务等业务数字化、 网络化、 智能化转型。 建立政府—金融机构—平台—中小微企业联动机制， 以政府购买服务、 专项补助等方式， 支持平台企业为中小微企业和灵活就业者提供价廉质优的数字化转型服务产品。” 这表明， 我国一些地方政府已经重视起了对行政相对人数据权的保护。承认行政相对人数据权在我国行政法治中还只是一个起步， 如何对其进行保护也仅仅是一个尝试。而不争的事实是， 随着数据权纳入行政法保护范畴， 它必然成为我国行政法治在今后一段时间关注的热点问题之一。 总体而论， 行政法保护行政相对人数据权， 应当沿着下列途径展开。

（一） 通过行政立法保护行政相对人数据及数据权

《数据安全法》 是对我国数据安全的总体规定， 其中涉及公民数据权的问题，㊲《数据安全法》 第一条规定： “为了规范数据处理活动， 保障数据安全， 促进数据开发利用， 保护个人、 组织的合法权益，维护国家主权、 安全和发展利益， 制定本法。”它为相关下位法在保护行政相对人数据权方面奠定了基础， 提供了法律依据。 我国行政系统可以依该法的相关规定， 制定行政相对人数据保护及数据权保护的行政法规范。 例如， 国务院可以制定一个行政法规，专门对行政相对人的数据权作出规定。 地方立法机关也可以通过地方性法规或者地方政府规章， 保护行政相对人的数据权。 通过行政系统的立法或者地方立法， 保护行政相对人数据及数据权是较为可行的。 通过这样的下位法对数据权作出规定， 有诸多内容可以尝试， 例如可以对行政相对人的数据权的范围作出相应的规定， 如浙江省对数据权类型的划分就很有价值， 其中每一个权利类型都从不同角度涉及行政相对人的利益， 而行政相对人数据权也必然分布在这些具体的管理事项中。 就目前来讲， 诸多地方已经有较为系统的规定， 而且也涉及行政相对人数据权的具体内容。 只是如何将这些体现在行政规范性文件中的东西通过政府规章的形式体现出来， 或者通过地方性法规的形式体现出来， 最好是通过行政法规的形式体现出来， 还需要进一步探讨。 行政立法保护为其他保护手段提供具体依据， 它在行政相对人数据权保护中处于首要环节。

（二） 通过行政管控保护行政相对人数据及数据权

行政管控是由行政主体所实施的， 它是行政主体在维护行政管理秩序、 实现行政法治时所采用的最基本的手段。 行政管控由行政主体单方面实施， 体现了行政权威原则， 也体现了行政权优先的原则， “行政主体始终处于主导地位， 享有很大的优益权”。㊳胡建淼： 《行政法学》 （第四版）， 法律出版社2015年版， 第19 页。我国学界近年来吸收了法治发达国家的一些理念， 用政府规制或者规制的概念来表述政府行政主体的管控行为。 如有学者就对规制作了这样的界定： “特指旨在控制商业公司、 其他大型组织以及专业服务提供者之行为的法律系统……规制则以事前预防为目的， 旨在将侵害行为防范于未然。”㊴[美] 奥斯汀·萨拉特编： 《布莱克维尔法律与社会指南》， 高鸿钧等译， 北京大学出版社2011年版， 第227 页。由此可见， 规制可以从不同层面进行理解， 更多的是指政府行政系统对市场主体及其市场行为干预的方式。 如果从措辞上讲， 政府行政系统对行政相对人的数据保护、 对数据权的保护， 用规制这个词表述似乎欠缺力度， 欠缺广延度。 所以笔者认为， 在行政相对人数据及数据权保护中， 行政系统应当采取管控的行为。 例如， 一些公园或者一些公共机构在没有法律依据的情况下设置人脸识别， 对于该行为， 行政系统应当积极予以管控。㊵《个人信息保护法》 颁布后， 行政主体承担行政相对人数据权的保护义务就有了法律上的依据， 该法第六章专章规定了 “履行个人信息保护职责的部门”， 对相关公权主体履行个人信息保护职责作了较为详实的规定。 参见 《个人信息保护法》 第六十条、 第六十一条、 第六十二条、 第六十三条等。总而言之， 对于社会系统中存在的与行政相对人数据权不一致的行为， 行政系统都有管控的义务。 另一方面， 大数据时代下， 数据的分布非常广延和深刻， 政府行政系统必须改变传统的思维方式、 传统的治理模式， 应该有积极的数据意识。 就是说， 行政主体应当对数据本身进行管控， 如建立数据平台， 建立数据库， 加工相应的数据， 并能够让社会公众方便地使用这些数据。 个人数据保护中的管控行为是否属于行政执法行为还需要探讨， 依笔者之见， 有关数据保护中的管控应当作为行政权行使中的独立范式， 就像政府规章那样， 将它与一般行政执法予以区别。 通过建构一个与行政相对人信息及信息权有关的管控机制， 恰恰能够使行政系统的职能契合新的时代特征， 用概括性的行政执法统摄政府管控并不可取。

（三） 通过给付行政保护行政相对人数据及数据权

当代行政法进入了新的历史时期， “给付行政已经成为我国行政法治的基本时代精神”。㊶关保英： 《数字化之下的给付行政研究》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2022年第6 期， 第67 页。传统行政法中， 行政主体以及行政职能相对消极和被动， 人们将行政系统视为守夜人， 有学者将传统行政活动的方式表示为： “行政活动原则上必须依照通知进行， 仅仅在对于非固定情形的事例等有合理理由的时候， 才可以采取与通知不同的行动。”㊷[日] 大桥洋一： 《行政法学的结构性变革》， 吕艳滨译， 中国人民大学出版社2008年版， 第12 页。这生动地表述了行政职能的这种单一性， 而这种单一性主要体现在警察行政方面。 新的历史时代下， 政府的主要职能是提供公共服务， “政府行政机关是在提供人民给付、 服务或其他福利”。㊸谢瑞智： 《法律百科全书》， 三民书局2008年版， 第243 页。传统上的守夜人的角色已经有非常深刻的变化， 传统的较为被动和消极的行政权行使方式也发生了变化。 主要体现在， 行政行为必须有服务意识， 就是对行政相对人提供公共服务， 包括诸多范畴的服务体系和服务职能， 包括具体的服务项目； 这个变化还体现在行政的主动性， 就是行政主体要积极地实施行政行为， 而不是消极地等待行政违法行为的出现。 英国行政学者提出的 “绿灯理论” 就很好地阐释了这样的主动性： “在绿灯理论看来， 行政法是整个政府机制的组成部分， 而不是很大程度上与政府分离的制度； 为使社会政策得以有效、公正地实施， 行政法既可以充当规制者， 也可以充当推进者。”㊹[英] 彼得·莱兰、 戈登·安东尼： 《英国行政法教科书》 （第五版）， 杨伟东译， 北京大学出版社2007年版， 第8 页。这个变化还体现在行政的受益性，就是行政系统的职能已经不仅仅是维护公共秩序， 而是要受益于行政相对人， 就是要经常性地为行政相对人提供物质利益和精神利益； 这个变化还体现在行政裁量性的拓展。 传统行政法治中行政裁量有着严格的空间和范围， 即是说， 行政行为大多体现为羁束性， 即“行政法律规范已经规定得非常具体， 行政主体在处理行政事项作出裁断时， 只能严格依法规定， 而毫无裁量余地”。㊺张正钊、 胡锦光主编： 《行政法与行政诉讼法》 （第七版）， 中国人民大学出版社2021年版， 第88 页。裁量性的数量相对较少， 裁量仅仅存在于有管理幅度的行政执法范围中。 传统行政法甚至将控制行政自由裁量权作为基本功能， 认为“对个人或者机构赋予过多的裁量权， 可能会造成因为裁量权滥用而导致的损害”。㊻[美] 理查德·J.皮尔斯： 《行政法》 （第三卷）， 苏苗罕译， 中国人民大学出版社2016年版， 第1197 页。而在新的历史时代下， 行政裁量权适用的范围大大拓展， 适用的条件和空间也大大拓展，行政管理幅度已经不是行政权行使的唯一空间， 行政系统以及行政主体根据行政管理的需要为行政相对人创设利益本身就是一个巨大的裁量空间。 行政相对人数据权的保护上， 行政主体必须本着上列给付精神中的若干行为模式， 为行政相对人提供数据， 拓展行政相对人的数据权。 数据权此一范畴的保护从表面上看较为抽象， 但在大数据时代极其重要。 上文强调行政相对人要正确认知数据和数据权， 要有数据和数据权的正当思维， 相比之下， 行政主体认知数据权与其职能的关系， 认知数据权与其职能的拓展， 认知数据权对其行政法治思维的更新， 显得更加重要， 因为这是行政主体是否能够保护行政相对人数据及数据权的主观条件。

（四） 通过行政制裁保护行政相对人数据及数据权

行政相对人数据权的法理极其深刻， 其作为行政相对人的个体权利具有私权属性， 因而我国民法典对于该权利有一定涉及， 而且在法治实践中， 社会个体的数据权一旦遭到侵害， 有相当一部分可以归入民事法律关系的范畴， 如公共场所使用人脸识别技术就通过私法作出调整。 从法治实践来讲， 社会个体的数据权作为私法范围的权利， 通过私法解决纠纷并没有错。 然而， 社会个体的数据权一旦具体到行政法领域， 它则反映了行政相对人和行政主体的关系， 这种权利也当然属于行政相对人的一种权利， 而行政主体就是该权利的义务主体。 如果行政相对人此方面的权利受到侵害， 哪怕侵害不是来自行政系统， 而是来自其他社会主体， 行政主体同样有保护或者促使行政相对人权利实现的义务。 当代法治社会中， 行政主体有效保护行政相对人是其基本义务之一， “行政以公共利益为目标， 为普遍利益而行动”。㊼[法] 古斯塔夫·佩泽尔： 《法国行政法》， 廖坤明、 周洁译， 国家行政学院出版社2002年版， 第2-4 页。因此， 对于行政相对人数据及数据权的保护， 行政主体应当全方位介入， 其可以对行政相对人滥用和乱用数据权的行为进行处罚或者强制， 也可以对侵害行政相对人数据权的不法行为作出行政法上的制裁。 例如， 那些非法收集个人数据的当事人就有可能构成治安违法， 行政主体可以根据 《中华人民共和国治安管理处罚法》 制裁该当事人。㊽《治安管理处罚法》 在第二十九条对违反国家规定侵入计算机信息系统的行政违法行为作了规定， 在第四十二条对偷窥、 偷拍、 窃听、 散布他人隐私的行政违法行为作了规定， 这些规定实质上保护了行政相对人的数据权。 但 《治安管理处罚法》没有行政相对人数据权保护以及对违法行为进行制裁的专门规定， 在今后 《治安管理处罚法》 的修法中应当结合 《个人信息保护法》 《数据安全法》 等法律对个人数据权的行政违法行为作系统规定， 并进行相应制裁。行政主体还可以采取《中华人民共和国行政强制法》 上的强制措施， 让有些社会主体公开与公众利益或者行政相对人有关的数据。 行政系统通过行政制裁保护数据， 可以减轻司法机关在此方面的压力， 降低司法成本。 在我国行政系统握有处罚权和强制权以及其他制裁权的前提下， 此一范畴的保护应当是可以操作的， 效果也应当是明显的。