论婚姻登记瑕疵的职权纠正——评梁某某诉徐州市云龙区民政局离婚登记行政确认案

程皓楠

内容提要： 登记机关依职权纠正有形式瑕疵的婚姻登记有利于兼顾私法自治与依法行政两方面的要求。 梁某某诉徐州市云龙区民政局离婚登记行政确认案的实质争点在于婚姻登记的瑕疵能否适用职权纠正。 依职权纠正有瑕疵的行政行为是依法律行政原则的要求， 可以在现有法秩序中证立。 类比撤销判决的形成力， 职权废除瑕疵行政行为的同时可能需要履行重作义务， 才是完整的纠正； 类比情况判决制度， 职权纠正权要受利益衡量的约束。 离婚登记仅是私法行为的生效要件， 系私法确认性行政行为， 废除存在形式瑕疵的离婚登记并不会导致已消灭的婚姻关系复活。 本案二审判决以法安定性约束被告的职权纠正权， 值得商榷。

引言： 婚姻登记的行政法面向

婚姻登记是民法与行政法的交叉点： 依据《中华人民共和国民法典》 （以下简称《民法典》） 第一千零四十九条， 进行婚姻登记是要求结婚男女双方的义务； 依据《婚姻登记条例》 第二条， 依申请办理婚姻登记又是行政机关的职责。 那么， 当婚姻登记存在瑕疵时， 以何种方式纠正就是一个值得探讨的问题。 我国学者近年来对此的研究也注意到了婚姻登记的双重面向， 意识到了应当区分婚姻登记的瑕疵与婚姻的瑕疵、 婚姻登记的效力与婚姻的效力，①参见冉克平、 曾佳： 《民法典视野下婚姻登记瑕疵的困境及其路径选择》， 载 《河北法学》 2020年第10 期， 第52-54 页； 何华、 王美阳： 《虚假婚姻登记的更正和救济——以行政与民事诉讼竞合为视角》， 载 《人民司法》 2022年第7 期， 第81 页。不应当使得登记的瑕疵影响婚姻的效力， 理所当然的推论就是“婚姻登记在法律效果上具有民行合一的特点， 婚姻登记行政诉讼实乃‘名行实民’ 的非典型行政诉讼”， “《行政诉讼法》 关于行政判决方式的规定并不能完全适用于婚姻登记行政诉讼”。②参见田韶华： 《论婚姻登记行政诉讼的判决方式》， 载 《行政法学研究》 2020年第1 期， 第77 页、 第88 页。这一思路固然有利于保障婚姻自由， 但有忽视婚姻登记行政法面向之嫌。 一方面， 对存在明显瑕疵的婚姻登记适用确认违法判决而非撤销判决， 是出于保障私法自治而折损法治国家原理的权衡， 但这一权衡隐藏着一种未被仔细审视和检讨的前理解： 婚姻登记的效力会决定婚姻的效力③“虽然法律对撤销判决之于当事人实体关系的影响未设明文， 但婚姻登记的撤销却使得婚姻关系在逻辑上和事实上不复存在。” 前引②， 田韶华文， 第78 页。； 另一方面， 行政违法的纠正不仅可以通过行政法庭的判决， 也可以通过行政机关的职权， 但当下婚姻登记瑕疵处理的研究视角通常聚焦于民事诉讼和行政诉讼， 却将登记机关的职权纠正遗漏在外，④有学者主张 “参照不动产更正登记” 解决婚姻登记瑕疵问题， 这实质上引入了行政机关视角， 颇具意义， 但未能基于行政法理予以充分论述。 参见前引①， 冉克平、 曾佳文， 第56-57 页。不能不说是一种缺憾。

因此， 本文拟以梁某某诉徐州市云龙区民政局离婚登记行政确认案为例， 探讨婚姻登记瑕疵职权纠正的可能性与适用范围。

一、 案情简介与判决思路

梁某某诉徐州市云龙区民政局离婚登记行政确认案刊载于 《最高人民法院公报》 2022年第1期。 本案共经两审， 但案情并不复杂。 原告梁某某与第三人黄某某本系夫妻， 黄某某婚后入籍新加坡， 2015年二人协议离婚， 隐瞒黄某某已经入籍外国的事实， 由被告民政局违反 《婚姻登记条例》第二条第二款规定的级别管辖为二人办理离婚登记。 2018年被告民政局发现该登记存在违反级别管辖规定的瑕疵， 告知梁某某并作出了 《关于黄某某隐瞒国籍与梁某某办理离婚登记的情况说明》，确认双方于2015年办理的离婚登记为无效登记。 原告不服， 诉至法院。 违反级别管辖即构成行政越权， 是严重的行政行为瑕疵， 应予纠正， 这是依法行政的要求。 本案所涉离婚登记存在可能构成无效的越权瑕疵， 对此两审法院均无异议。 但是应予纠正的瑕疵行为事实上是否应当纠正， 又应如何纠正是两审法院的分歧所在。

一审法院认为， 对于“是否应当纠正” 的问题， 答案是肯定的， 有错必纠不仅是依法行政原则的当然推论， 也是《江苏省行政程序规定》 （2015） 第一百零三条⑤“行政机关行政程序行为违法的， 行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。” 需要略作说明的是， 《江苏省行政程序条例》（2022） 对 《江苏省行政程序规定》 （2015） 作出大幅修订。 但在案例分析部分， 本文仍以旧法为分析对象。的要求。 对于“如何予以纠正”的问题， 依据江苏省民政厅 《关于进一步明确婚姻登记工作有关事项的通知》 （苏民事 〔2013〕 2号） （以下简称《婚姻登记工作事项通知》） 这一规范性文件中的相关规定， 以确认无效方式予以纠正并无不妥。 二审法院则认为， 离婚登记属于行政越权无效的例外情形， 基于离婚登记的不可逆性， 即使存在违反管辖权规定的瑕疵， 被告也无权确认无效或予以撤销。 但是被告能否以其他方式纠正该瑕疵， 法院则未作说明。

二、 规范秩序中的职权纠正权

据上述分析， 案件的争点在于越权无效原则能否适用于离婚登记， 具体而言就是被告有无消灭瑕疵离婚登记效力的职权。 对此， 被告与一审法院持肯定的观点， 原告与二审法院持否定的观点。以下拟在梳理各方观点的基础上， 对该职权的法律基础进行说明。

（一） 职权纠正权的规范基础

行政机关的职权纠正权一般由行政程序法规定。 德国《联邦行政程序法》 依据瑕疵的严重程度为行政机关的职权纠正权设置了梯度， 对于无效的行政行为， 第44 条第5 款规定了行政机关可以随时依职权确认无效； 对于可撤销的行政行为， 第48 条第4 款规定行政机关可以在得知后一年内撤销。 相较于德国法， 《江苏省行政程序规定》 第一百零三条规定的职权纠正仅限于 “行政程序行为违法” 这一情形， 纠正方式与纠正时限也都不明确。 学说上通常将管辖权合法与程序合法分别作为行政行为合法的要件，⑥姜明安教授将行政行为的合法要件分为主体合法、 权限合法、 内容合法、 程序合法四类， 管辖权适格属于权限合法要件，参见姜明安： 《行政法》， 北京大学出版社2017年版， 第242-247 页。 德国与我国台湾地区的通说中虽将管辖权合法与程序合法同视为形式合法要件 （参见[德] 哈特穆特·毛雷尔： 《行政法学总论》， 高家伟译， 法律出版社2000年版， 第236 页；翁岳生主编： 《行政法》 （上册）， 中国法制出版社2009年版， 第663-664 页）， 但二者仍不至于混同， 可依行政程序相关立法作出区分。《江苏省行政程序规定》 将管辖权规定在第二章第一节， 将行政程序由第三至第八章分类规定， 将管辖权越权视为“行政程序违法” 或者将第一百零三条类推适用于管辖权越权， 在法解释上颇为勉强。 因此就本案而言， 将被告消灭越权离婚登记效力的职权诉诸《江苏省行政程序规定》 第一百零三条恐怕并不妥当。

实定法规范未明确规定职权纠正权时， 只能进行解释学作业加以填补。 行政机关的职权纠正原则上应予肯定。 从目的的角度看， 这是依法律行政原则的要求， 依法律行政原则可追溯至《中华人民共和国宪法》 第五条， 也得到了学界与实务界的一致认可； 从行为的角度看， 职权纠正其实是行政机关作出一个新的行为对旧的违法行为进行纠正， 只要这个新的行为在各个要件上没有瑕疵， 就是一个依职权作出的有效且合法的行为。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十二条与第七十四条规定被告改变原被诉行政行为时， 原告可以撤诉或要求确认违法， 这至少也可以表明， 我国法秩序一般是默认容许职权纠正。 这是被告与一审法院主张中的合理之处。 实际上， 后来修订的《江苏省行政程序条例》 （2022） 第一百六十二条也对行政机关的职权纠正权做了一般性的规定。 但需要注意的是， 撤销或者宣布无效只是职权纠正的手段之一， 即使不考虑后来的 《江苏省行政程序条例》（2022） 第一百六十二条第三款， 2013年的《婚姻登记工作事项通知》 也规定了作为职权纠正手段的补正与更正， 这一定程度上也能反映职权纠正权行使方式的梯度： 对于仅具有轻微瑕疵的行政行为， 如笔误或身份证号输入错误， 补正与更正更为妥适； 对于更为明显或重大的瑕疵， 再予以撤销或确认无效。 撤销或确认无效本身是否可以实现对瑕疵的纠正呢？ 此处可以参照撤销判决的拘束力进行体系性解释： “在撤销判决作出后， 行政机关应当尊重判决的效力， 不仅不得在将来重复同一违法行为， 还应按照判决的意旨， 重新考虑原案， 消除与法院判决相矛盾的违法状态”。⑦王贵松： 《行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心》， 载 《清华法学》 2017年第4 期， 第85 页。撤销判决的拘束力在消极与积极两个层面对行政机关提出要求： 消极层面的拘束力就是禁止反复效力， 不容许行政机关以同一事实和理由作出相同的行政行为； 积极层面的拘束力则可能课予行政机关撤销矛盾行为义务、 重新处理义务和恢复原状义务等。 撤销判决作出后， 由行政行为所创设的法律关系灭失， 行政机关与相对人的法律关系恢复至被诉行政行为作出前。 若被撤销的行政行为是授益性行政行为或拒绝授益决定， 并且撤销理由是行政行为程序违法， 则原告的申请行为依然存在， 原被诉行政机关应当依申请重新作出行政决定。 若被撤销的行政行为是负担性行政行为， 且原告确有违法行为而应当承担法律责任时， 原被诉行政机关当然可依其职权作出新的合法行政决定， 而无须法院作出重作判决方才有重作权限。⑧参见张宏、 高辰年： 《反思行政诉讼之重作判决》， 载 《行政法学研究》 2003年第3 期， 第23-28 页； 前引⑦， 王贵松文，第98-100 页。既然行政机关的重作义务是撤销判决拘束力的积极效果， 那对于职权纠正而言， 撤销或确认无效也不应当是纠正的全部内容， 如果被诉行政行为作出前的法律关系中存在行政机关的某种作为义务， 行政机关就应当依法履行该义务。

本案中涉及的离婚登记是依申请而为的行政行为， 即使该离婚登记因越权而被依职权确认无效， 那原告与被告民政局之间的法律关系就相当于恢复至离婚登记申请作出时， 此时被告负有依申请履职的义务， 即依据《婚姻登记条例》 第十三条⑨“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、 证明材料进行审查并询问相关情况。 对当事人确属自愿离婚， 并已对子女抚养、 财产、 债务等问题达成一致处理意见的， 应当当场予以登记， 发给离婚证。”进行审查， 决定是否进行离婚登记。 从这一角度来看， 被告仅确认越权的离婚登记无效， 但未履行重作义务。 尽管本案中被告不是适格的管辖机关， 但也可以向申请人进行教示并移交民政厅以促进该违法行为的纠正， 因此被告的纠正至少是不完整的。

（二） 职权纠正权的边界

依法律行政原则要求维持合法的状态， 撤销一切违法的行政行为， 但这一原则不是绝对的。 法的安定性要求维持法律关系和状态的稳定性与持续性， 从而为公民“提供对未来预见的可能性， 来避免新的事物关系突然冲击所造成的不利益”。⑩参见赵宏： 《从存续性到存续力——德国行政行为效力理论的生成逻辑》， 载 《法商研究》 2007年第4 期， 第108 页。保护公民对法安定性的信赖有时可以构成依法律行政原则的例外， 从而限制对违法行政行为的撤销。 德国 《联邦行政程序法》 第48 条第2 款明确规定公民对行政给付合法的信赖构成违法行为撤销的限制， 我国则是将“公共利益” 作为依法撤销的例外， 如 《中华人民共和国行政许可法》 第六十九条第三款规定 “依照前两款的规定撤销行政许可， 可能对公共利益造成重大损害的， 不予撤销”， 以及 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第一项规定的情况判决制度， 当撤销违法行政行为会给国家利益与社会公共利益造成重大损害时， 法院只能作出确认违法判决以维系行政行为的效力。 “公共利益” 本身是极具包容性的不确定法律概念， 公共利益之 “多数性” 在张扬人权的现代宪法理念中逐渐稀薄， “对公益概念的认知，将逐渐由对不确定多数受益人的重视， 转向对公益的质量之上”，⑪陈新民： 《德国公法学理论基础》 （增订新版·上卷）， 法律出版社2010年版， 第258 页。法秩序的安定性以及相对人的信赖利益也可能经由对公益的解释成为对依法撤销的限制， 如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》 （法释 〔2010〕 15 号） 第十一条第三款⑫“被诉房屋登记行为违法， 但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的， 判决确认被诉行为违法， 不撤销登记行为。”将第三人的善意取得规定为限制撤销违法房屋登记的原因。

判决撤销与职权撤销都是对违法行政行为效力的破除， 而对抗性的诉讼程序比行政程序更为严格， 也就是说， 通常情况下法院在诉讼程序中认定的违法性比行政机关自行发现的违法性更为确凿和显著。 既然在诉讼程序中更为确凿和显著的违法性确认都不能破除行政行为的效力， 举重以明轻，则适用于违法行为的情况判决的利益衡量标准至少也适用于对违法行为的职权纠正。 二审法院即持这一观点， 指出职权纠正权要受利益衡量的约束， 如果职权纠正会给国家利益、 社会公共利益及相关法律秩序带来重大且难以恢复与补救的损害， 这种纠正就是不容许的。 至于利益衡量在本案中的具体展开， 二审法院认为离婚登记的效力被职权消灭“将会使相关人身法律关系处于随时可变化的不稳定状态， 也会使社会公众对婚姻登记机关的离婚登记行为产生不安全感及不信任感， 使《婚姻法》 确定的一夫一妻等基本原则和基本社会关系架构遭到破坏”， 这种法状态的安定性是在衡量中比依法律行政原则更具优势的公共利益， 因此本案中被告民政局职权纠正的权限应当受到限制。

相较于一审法院， 二审法院强调离婚登记之所以应在利益衡量中进行特殊的考量， 是因为其认为离婚登记的效力不仅关乎行政法律关系的安定， 还关乎相对人婚姻关系这一重要民事法律关系的安定， 此即二审法院所强调的 “离婚登记中当事人婚姻关系的解除具有不可逆性”。 隐藏的逻辑是婚姻登记的效力可以决定婚姻的效力， 因此离婚登记的废除在效力上相当于婚姻关系的恢复， 与这种不可逆性不相容， 这也恰是原告所担心的问题——“云龙区民政局作出确认离婚登记无效、 双方仍为夫妻关系的行为， 直接 （可能） 使得已经再婚的当事人陷入重婚犯罪的危险之中”。 然而， 二审法院对于离婚登记效力的这一理解面临体系解释上的困难： 如果婚姻登记的效力等同于婚姻的效力， 同为婚姻登记， 结婚登记的职权废除却并未受到同等严格的限制。⑬2021年， 最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 民政部联合制定 《关于妥善处理以冒名顶替或者弄虚作假的方式办理婚姻登记问题的指导意见》， 第四条规定： “民政部门收到公安、 司法等部门出具的事实认定相关证明、 情况说明、 司法建议书、 检察建议书等证据材料， 应当对相关情况进行审核， 符合条件的及时撤销相关婚姻登记。”如何解释这种职权纠正权的差异？ 再进一步， 既然离婚登记的废除相当于婚姻关系的恢复， 那么决定复婚的男女可以选择请求废除离婚登记， 《民法典》 第一千零八十三条与《婚姻登记条例》 第十四条又何必设立复婚登记？

分析至此可见， 案件的争点与疑难点实质上是离婚登记的性质与效力。 如果认为离婚登记对婚姻关系有形成性的效力， 则持二审法院的理解进路， 基于法安定性的考虑限制被告的职权纠正就是正确的选择； 但如果认为离婚登记并无形成效果， 其废止不会使得已消灭的婚姻关系复活， 则利益衡量中法安定性的需要就不会压倒依法律行政的需要， 法院应当肯定职权纠正行为的效力并敦促被告履行对离婚申请的重作义务， 由有管辖权的机关进行一个无瑕疵的离婚登记。

三、 婚姻登记的性质与效力

本案的关键在于如何理解离婚登记的法律效力。 为避免法解释上的体系矛盾， 本文拟将离婚登记与结婚登记一并作为婚姻登记展开分析。 婚姻登记的申请与处理涉及公民与行政机关之间的行政法律关系， 婚姻涉及有关私主体之间身份权利与财产权利的民事法律关系， 婚姻登记作为这两组法律关系的交叉点， 既需遵守依法律行政的要求， 也不能妨害私法关系中的意思自治。 而因为实质或形式瑕疵使得婚姻登记的效力与当事人意志不相符时， 如何经由对婚姻登记的法律性质与效力的界定而理顺登记效力与婚姻效力的关系， 就会成为一个问题， 冒名结婚或离婚是实质瑕疵的典例， 而本案可作为形式瑕疵的典例。 下文拟对各种可能的界定进行分析， 看哪一种界定更契合实定法、 更符合学理逻辑， 处理上述两种典例情形时能更好地满足依法律行政与意思自治的要求。

（一） 是否是行政法上的行为？

首先需要厘清的是， 婚姻登记是否是行政法上的行为。 有民法学者认为将婚姻登记理解为民事法律行为更为妥当， 因为“结婚登记是以民事法律行为为理论基础的， 当事人身份关系及财产关系的变动是意思自治的结果， 并不为登记机关所左右”。⑭王礼仁： 《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择——以诉讼时效法律规范的性质为主线》， 载 《政治与法律》 2011年第4 期，第15-21 页。该观点是将婚姻登记作为结婚或离婚这一身份行为的一部分来看待。 的确在民法上， 婚姻是具有强人身属性的法律关系， 婚姻的成立与解除意味着配偶法律关系的成立与消灭， 涉及婚姻双方一系列的民事权利与义务。 因此， 婚姻自由是从《中华人民共和国婚姻法》 第二条延续至 《民法典》 第一千零四十一条的首要原则， 当事人自主自愿地决定自己的婚姻问题， 不受任何人的强制和非法干涉。 将婚姻登记视为民事法律行为， 摒除其中的公权力要素， 自然有助于维护当事人的婚姻自由。 在比较法上， 也有国家承认仪式婚姻乃至事实婚姻， 由神职人员主持的宗教婚姻仪式， 以及满足当事人的结婚能力、 结婚目的、 同居事实以及夫妻身份的公示性要件的事实婚姻， 与具备了形式要件的法律婚有同等的效力， 法律均予承认。⑮参见杨大文、 龙翼飞： 《婚姻家庭法》 （第八版）， 中国人民大学出版社2020年版， 第89 页、 第91 页。

但我国实行登记制的婚姻制度， 《民法典》 第一千零四十九条明确规定结婚应当申请结婚登记，第一千零七十六条规定自愿离婚应当申请离婚登记。 未经结婚登记但以夫妻名义共同生活的同居关系固然不被法律所禁止， 但无法得到同婚姻关系同等的保护； 同理， 只要未经离婚登记， 配偶关系中的权利义务也不会消灭。 之所以要对婚姻的成立与解除设立登记这一要件， 在于婚姻家庭关系具有社会性， “是社会中人口再生产的单位、 重要的经济单位和教育单位”，⑯参见前引⑮， 杨大文、 龙翼飞书， 第6 页。“婚姻成立后导致的法律效力， 不仅反映在婚姻家庭的法律规范上， 而且还会反映在其他的法律规范上”，⑰参见前引⑮， 杨大文、 龙翼飞书， 第81 页。国家运用法律程序对婚姻这种特殊的社会关系加以审查和监督有其必要性。 进行婚姻登记是民政部门的法定职责，《婚姻登记条例》 就是专门规范婚姻登记工作的行政法规， 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 婚姻家庭编的解释 （一）》 （法释 〔2020〕 22 号） （以下简称 《婚姻家庭编解释 （一）》）第十七条第二款规定 “当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼， 主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”， 可见婚姻登记存在程序瑕疵时， 行政救济是法定的救济方式。 该观点错误地忽视了婚姻登记的行政属性， 与实定法规定不相容。

（二） 是否是行政行为？

行政法上的行为依据有无处分性分为行政（法律） 行为与事实行为， 行政行为是以实现某种法律后果为目的的意思表示，⑱前引⑥， 哈特穆特·毛雷尔书， 第183 页。事实行为则欠缺这种意思表示， 并不直接产生法律效果。 有学者认为，不动产登记尽管是由高权机关作出的权力行为， 但只是对相对人提交的材料加以确认 （如实记载）的事实， 缺乏登记机关的意思表示， 其公示公信的法效果来自物权上的规定， 本身并不创设房屋权利， 因此应视为行政法上的事实行为。⑲参见章剑生： 《行政不动产登记行为的性质及其效力》， 载 《行政法学研究》 2019年第5 期， 第37-38 页。婚姻登记与不动产登记相当类似， 如若借鉴这一思路， 即可将婚姻登记视为登记机关记录相对人结婚或离婚这一意思表示的事实行为， 不包含登记机关的意思表示， 也不形成法关系。 将婚姻登记界定为行政法上事实行为的优势同样在于维护私人在婚姻关系上自由。 事实行为不产生法律效力， 也就无所谓有效与无效， 决定婚姻关系的只是双方的意志，婚姻登记只是对双方当事人申请时刻意志的摹写， 不可能对婚姻关系的成立与解除产生影响。 婚姻效力也因此不受瑕疵婚姻登记效力的影响， 对于自始违背当事人婚姻合意的实质性登记瑕疵， 如冒名结婚或冒名离婚的情形， 被冒名者可以提起行政诉讼主张后果消除请求权， 要求通过纠正登记档案中的错误来消除所遭遇的不利。

采取该界定是否适当取决于婚姻登记是否符合事实行为的特征， 也取决于该界定能否较好地应对实务中的疑难。 对于前者而言， 事实行为的特征在于 “缺乏 （行政机关的） 意思表示”， 并且“不直接产生法效果”。 比附不动产登记的事实行为说来界定婚姻登记的性质， 潜藏着的前提性认识就是： 法律婚姻关系的变动完全取决于当事人的合意， 婚姻登记行为只是对成立法律婚姻关系合意的记录， 不包含登记机关的任何意思表示。 但这一前提不甚坚实， 法律上婚姻关系的成立不仅需要双方的合意， 还不得存在合意之外的法定婚姻无效情形， 如《民法典》 第一千零五十一条规定的重婚、 有禁止结婚的亲属关系以及未到法定婚龄； 婚姻关系的解除也需要当事人在离婚的合意之外“对子女抚养、 财产、 债务等问题达成一致处理意见”， 法律规定婚姻登记机关的审查义务 （《婚姻登记条例》 第七条、 第十三条） 就是为了确保当事双方合意之外其他法定条件的满足。 因此进行婚姻登记是对申请的实现， 也是履行审查义务后的行政判断， 至少包含着对“当事人符合合意之外其他法定条件” 的肯定， 难谓全无行政机关意思表示。 此外， 婚姻登记是否不直接产生法效果也存在疑义， 《民法典》 第一千零四十九条明确规定 “完成结婚登记， 即确立婚姻关系”， 第一千零八十条规定 “完成离婚登记， 或者离婚判决书、 调解书生效， 即解除婚姻关系”， 可见婚姻登记是婚姻成立与解除的法定要件，⑳未经登记的具有法定婚姻效力的事实婚姻仅在极小的范围内才被承认， 《婚姻家庭编解释 （一）》 第七条规定， 未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的男女， 1994年2月1日前已经符合结婚实质要件的， 该结合为事实婚姻， 具有婚姻效力；1994年2月1日后才符合结婚实质要件的， 应当补办结婚登记， 否则按同居关系对待。鉴于婚姻登记的基础法律关系与婚姻登记的不可分离性，㉑参见前引②， 田韶华文， 第82 页。认为婚姻登记仅具事实效果而无法律效力显得颇为勉强。

对于后者， 该界定虽然可以对实质性登记瑕疵的行政救济提供解释， 但如何纠正不违背当事人婚姻合意的形式性登记瑕疵则存在不足。 本案即是典例， 登记机关的分级管辖权由 《婚姻登记条例》 第二条设定， 但是管辖权瑕疵不会影响当事人对于婚姻的合意以及合意之外其他法定条件的满足， 因此一个存在管辖权瑕疵的离婚登记并不会产生违反《民法典》 婚姻家庭编规定的、 需要消除的事实效果， 因此无法通过后果消除的方式予以纠正； 事实行为无法被撤销或确认无效， 仅剩的纠正选择就是确认违法， 但该被确认违法了的登记持续存在并产生影响， 当事人仍可基于该违法的登记再婚并取得新的结婚登记， 确认违法成为一种缺乏现实意义的、 纯粹的宣告， 不能不说是折损了依法律行政原则的价值。

综合考虑后可以认为， 婚姻登记不甚符合事实行为的特征， 尽管该界定在现实中疑难的解释上有一定优势， 但不能以牺牲行政行为基础理论的逻辑整全为代价， 故而并不可取。

（三） 是否是确认性行政行为？

如上所述， 对于婚姻登记而言， 其行为构造上多少存在着行政机关的意思表示， 其效力依据民法上的相关规定又是婚姻关系变动的要件之一， 因此将婚姻登记界定为行政法律行为而非行政事实行为更为妥适。 婚姻登记属于行政确认大致是我国当下学界的通说，㉒参见前引⑥， 姜明安书， 第390 页； 许本海、 郭喜珂： 《婚姻登记行政案件司法审查特殊规则之确立——以婚姻登记撤销之诉为研究对象》， 载 《山东审判》 2017年第5 期， 第94 页； 前引①， 冉克平、 曾佳文， 第56 页。也是本案二审法院所持的观点， “据此， 离婚登记是婚姻登记机关依当事人的申请， 对当事人之间自愿解除婚姻关系及子女抚养、 财产等问题所达成的协议予以认可， 并以颁发离婚证的形式确认当事人之间婚姻关系解除的行政行为”。 行政确认是 “行政主体依法对行政相对人的法律地位或者有关法律关系、 法律事实进行甄别， 基于确认、 认定、 证明（或否定） 的行政处理行为”，㉓参见前引⑥， 姜明安书， 第387 页。如何理解行政确认的法效果与法效力可能还需要回溯到形成性行政行为 （gestaltender Verwaltungsakt） 与确认性行政行为 （feststellender Verwaltungsakt） 这一对概念。

形成性法律行为与确认性法律行为都是依据处理的内容对行政行为的分类。 形成性行政行为的内容是建立、 改变或消灭具体的法律关系， 确认性行政行为的内容则是对某人的权利或具有法律意义的资格的确认。㉔参见前引⑥， 哈特穆特·毛雷尔书， 第207 页。有别于事实行为， 确认性行政行为具有处理性是因为这是一种有拘束力的确认，“与单纯的 ‘通知’ 或简单的证明相比， 确认性行政行为以高权性声明——旨在实现特定法律后果的 ‘最终性’ 规律——为前提”。㉕Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2009， § 9， Rn47确认性行政行为的拘束力可以类比确认判决的实体效力来理解，确认判决不包含可执行的内容， 但是判决对权利或法律关系存在与否、 文书真实与否的认定具有禁止废除和禁止偏离的效果。㉖Vgl.Harald Kracht, Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung, 2002, S.68、 75.确认性行政行为也类似， 行政机关作出的确认拘束其他行政机关和私人， 通常可以被直接援引， 在诉讼程序中也会产生证明责任转移的效果，㉗Vgl.Harald Kracht （Fn.26）, S.58、 109.而这是事实行为所不具有的。 有别于形成性行政行为， 确认性行政行为在内容上是面向过去的确认而非面向未来的形成，不能创设行政法中尚未存在的法律状态或效果，㉘Vgl.Max-Jürgen Seibert, Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S.100ff;在效力上也不具备要求法院尊重其判断的构成要件效力 （Tatbestandswirkung），㉙参见王世杰： 《论行政行为的构成要件效力》， 载 《政治与法律》 2019年第10 期， 第64-81 页。即所谓 “行政确认对法院一般不具有拘束力”。㉚前引⑥， 姜明安书， 第391 页。依据行政行为对私法关系的效力是决定性的、 促成性的还是仅予以确认， 又可以分为私法形成性行政行为与私法确认性行政行为。㉛Vgl.Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994; Rn. 5. 我国学者在处理作为民事诉讼先决问题的行政行为的效力时，也采纳了这种区分。 参见羊琴： 《企业设立登记行为的性质及其在民事诉讼中的效力》， 载 《人民司法》 2011年第9 期， 第55-58 页。考虑到形成性行政行为总要包含一定的确认内容， 确认性行政行为即使缺乏形成力，也具备一定的约束力， 二者有时并不容易区分。

学界与实务界的探讨中存在以下两种区分标准。 第一种区分标准是“国家意志对民事基础关系和基础事实的渗透和介入” 程度，㉜参见前引㉛， 羊琴文， 第55-58 页。即行政机关进行的是形式审查还是实质审查，㉝参见方世荣、 羊琴： 《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决——从行政行为的效力差异进行分析》， 载 《中国法学》2005年第4 期， 第41-51 页。前者对应确认性行政行为， 后者对应形成性行政行为， 这一标准看似简明但并不能很好地应用于实践， 因为形式审查与实质审查之间并不存在明确的差异。 以不动产权属登记为例， 《民法典》 第二百一十二条与《不动产登记暂行条例》 （2019） 第十八条、 第十九条的规定被解释为“形式审查义务为主， 实质审查义务为辅”，㉞参见王利明： 《物权法研究》 （第四版）， 中国人民大学出版社2016年版， 第303 页。并未能厘清审查义务是形式性还是实质性的争议。㉟参见朱岩： 《形式审查抑或实质审查——论不动产登记机关的审查义务》， 载 《法学杂志》 2006年第6 期， 第106-109 页；黄辉： 《中国不动产登记制度的立法思考》， 载 《北京科技大学学报 （社会科学版）》 2001年第3 期， 第67-72 页； 王崇敏：《我国不动产登记制度若干问题探讨》， 载 《中国法学》 2003年第2 期， 第52 页。本文所涉的婚姻登记也存在类似的问题。 除此之外， 这一区分还面临学理上的质疑： “形式审查和实质审查只是行政机关行使权力的两种不同方式， 为何其与行政行为的效力会存在直接关联？”㊱成协中： 《行政民事交叉争议的处理》， 载 《国家检察官学院学报》 2014年第6 期， 第61 页。故本文认为不足以为参照。

第二种区分标准则依据民事法律行为要件理论探讨行政行为对于民事行为效力的影响， 进而界定其性质。 这一观点在德国法上颇受青睐。 德国民法上区分了法律行为的成立与生效， 成立要件（Tatbestand des Rechtsgeschäfts） 的具备仅使得法律行为成立， 只有具备生效要件 （Wirksamkeitsvoraussetzung）， 该法律行为方生效力，㊲参见[德] 卡尔·拉伦茨： 《德国民法通论》 （下）， 王晓哗等译， 法律出版社2004年版， 第428-429 页。在此之前或为无效、 或为可撤销、 或为效力未定。㊳参见[德] 维尔纳·弗卢梅： 《法律行为论》， 迟颖译， 法律出版社2013年版， 第654-655 页。有学者进一步将生效要件细分为有效事由 （Wirksamkeitserfordernis） 与有效障碍事由 （Wirksamkeitshindernis）， 前者是积极要件， 从落实私法自治的角度考量； 后者是消极要件， 从落实国家管制的角度考量， 这种区分影响了举证责任的分配。㊴参见朱庆育： 《民法总论》 （第二版）， 北京大学出版社2016年版， 第117 页。区分成立要件与生效要件的原因可以追溯至民事法律行为的效力基础。 有别于奉效力法定为圭臬的公法， 私法以意思自治为基础， 当事人可以凭借自己的意思表示形成法律关系， 只不过这种自我设权应当在法律秩序容许的范围内进行，㊵参见前引㊳， 维尔纳·弗卢梅书， 第2-6 页。存在意思自治以外的法定生效要件， 法律行为的成立与生效有一定区隔。 但无论如何， “私法自治为法律行为之积极效力基础， 而以制定法仅为法律行为之消极的效力瑕疵基础”。㊶前引㊴， 朱庆育书， 第117 页。因此可以看行政行为究竟是民事法律行为的成立要件还是生效要件， 是使得民事法律行为产生还是确认该民事法律行为有效， 据此区分该行政行为属于私法形成性行政行为还是私法确认性行政行为。 当然， 在个案中仍旧需要法解释才得以依据这一标准界定行政行为的性质， 但至少提示释法者应超越行政机关的行为义务本身，结合该私法关系及国家规制的目的进行解释。

就本案所涉的婚姻登记而言， 《民法典》 第一千零四十九条 “完成结婚登记， 即确立婚姻关系”， 以及第一千零八十条 “完成离婚登记， 或者离婚判决书、 调解书生效， 即解除婚姻关系” 的规定将婚姻登记行为与婚姻关系的确立与解除相连结， 但此处的“确立” 与“解除” 应当理解为确立婚姻或解除婚姻这一法律行为的成立还是生效呢？ 本文认为后者更为可采。 因为婚姻的缔结与解除是具有强人身属性的法律上的身份行为， 较之财产行为更应承认私人的意思自治， 国家设立婚姻登记更多的是出于管理性的目的。㊷“国家通过结婚登记对婚姻关系进行监督和管理， 不仅可以保障当事人的合法权益， 预防和制止违法婚姻的发生， 同时也可以减少婚姻纠纷， 维护国家、 社会和当事人的利益。” 参见前引⑮， 杨大文、 龙翼飞书， 第89 页。如果认为婚姻登记是婚姻确立或解除的成立要件， 几乎相当于认为结婚与离婚需要的不是男女双方的合意， 而是男女双方与登记机关 （国家） 三方的合意， 这显然与宪法保护的婚姻自由全不相容。 此外， 该理解更具体系解释力： 对于婚姻关系的确立， 由于历史的原因、 登记制度的不健全以及法制宣传的不到位， 我国农村特别是边远地区仍旧存在为数不少的未经民政机关登记的事实婚姻， 我国对于这些事实婚姻并未一概予以否认， 仅是督促双方补办登记（《民法典》 第一千零四十九条）， 已经补办登记的， 婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算 （《婚姻家庭编解释 （一）》 第六条）。 这表明， 即使未经结婚登记， 符合实质结婚条件的男女缔结的婚姻至少应被视为成立， 因此才能经由登记而溯及性地生效。 相应地，在婚姻关系的解除上也存在一定的区分， 离婚使夫妻之间因婚姻所发生的身份上、 财产上的一切权利义务关系随之消灭， 离婚登记是财产分割协议的生效要件 （《婚姻家庭编解释 （一）》 第六十九条）， 但并不是身份上权利义务消灭的唯一要件， 比如刑事司法中通常认为婚姻关系处于非正常存续期间不能排除强奸罪的成立。㊸参见 《刑事审判参考》 （2000年第2 辑） 第51 号案例 “王某某强奸案” 裁判要旨。这表明离婚合意不仅标志着解除婚姻这一法律行为的成立， 甚至无须离婚登记就可消灭部分身份上的权利义务。

分析至此可得出结论， 婚姻登记是婚姻关系成立或解除的生效要件， 应被视为私法确认性行政行为， 其内容是行政机关对申请双方适格、 达成真实的婚姻合意、 满足合意以外其他法定条件的确认， 申请双方成立或解除婚姻关系的民事法律行为因此生效。 该行政登记对婚姻生效的确认具有权利证明的作用， 可以约束其他行政机关， 在该婚姻登记的效力成为民事诉讼或刑事诉讼的先决问题时虽然不能约束法院， 但仍具有推定效力， 证明责任人无须再对婚姻的成立或解除额外举证。 反之， 若行政机关不予登记， 这同样是对申请双方不适格、 未达成真实的婚姻合意或不满足合意以外其他法定条件的确认， 申请双方成立或解除婚姻关系的民事法律行为不生效的实质原因并非不予登记本身， 而是不满足民法上成立或解除婚姻的实质条件。 而无论行政机关作出的决定是予以登记还是不予登记， 都属履职行为， 申请双方行政法上的申请权都得到了实现。

四、 职权纠正的适用范围

依据本文分析， 婚姻登记是私法确认性的行政行为， 并不具备形成效力。 婚姻关系的成立是结婚这一民事法律行为的法效果， 而非结婚登记这一行政行为的法效果， 结婚登记只是对当事双方满足结婚条件的确认及婚姻关系成立的记录； 婚姻关系的解除是离婚这一民事法律行为的法效果， 而非离婚登记这一行政行为的法效果， 离婚登记只是对当事双方满足离婚条件的确认及婚姻关系已解除的记录， 结婚登记因离婚登记的作出而由登记机关职权撤销，㊹《民政部关于印发 〈婚姻登记工作规范〉 的通知》 （民发 〔2015〕 230 号） 第五十九条第三款规定： “在当事人的结婚证上加盖条型印章， 其中注明 ‘双方离婚， 证件失效。 ××婚姻登记处’。 注销后的结婚证复印存档， 原件退还当事人。”而非离婚登记本身意图实现的法效果。 因此， 有必要区别婚姻登记的形式性瑕疵与实质性瑕疵， 形式性瑕疵只影响登记的效力， 通常不影响婚姻的效力， 因此可以通过职权纠正而使得 “名实相符”； 实质性瑕疵则涉及当事双方是否满足结婚或离婚的法定条件， 通过影响婚姻的效力而影响登记的效力， 因此不宜通过职权纠正。

婚姻登记的形式瑕疵就是管辖权瑕疵、 程序瑕疵及作出形式瑕疵。 婚姻登记是行政法律行为，所以形式瑕疵会影响登记的效力， 但在婚姻双方达成真实的合意且满足其他法定条件时， 形式瑕疵不应影响婚姻的效力， 否则就是对私法中意思自治的妨害， 此时更宜采取撤销或宣布无效同重作相结合的方式进行纠正。 本案所涉及的就是离婚登记的形式瑕疵， 涉案离婚登记因管辖权瑕疵被确认无效只会导致原告与第三人之间解除婚姻关系的法律行为因欠缺生效要件而处于成立但效力未定的状态， 但并不会导致已消灭的婚姻关系恢复。 确认性行政行为并不拘束法院， 因此， 倘使原告或第三人在这种未定状态下再婚， 也不会陷入重婚犯罪的指控。 当然这种效力未定的状态也是法安定性所不允许的， 但这种不安定状态可以通过重作消除。 以婚姻关系解除的不可逆性为由限制被告的职权纠正， 轻易突破依法律行政原则， 难谓妥当。 本文认为应肯定被告的职权纠正， 只不过为使得原告的民事法律关系尽快恢复稳定， 法院应要求被告尽快履行重作义务， 由适格机关（本案中是江苏省民政厅） 为原告与第三人进行离婚登记， 对申请时原告与第三人离婚意思表示真实、 符合其他法定离婚条件进行确认。

婚姻登记的实质性瑕疵就是行政机关对申请双方适格、 达成真实的婚姻合意、 满足合意以外其他法定条件的认定同事实不符。 婚姻登记的实质性瑕疵通常也会影响婚姻的效力。 对于结婚登记的实质性瑕疵而言， 行政机关对存在真实结婚合意、 满足其他法定结婚条件的错误认定分别对应民法上规定的可撤销婚姻与无效婚姻， 当事人可以通过向民事法庭提起婚姻撤销之诉或婚姻无效之诉、向婚姻登记机关请求撤销婚姻 （《婚姻登记条例》 第九条） 获得救济， 结婚登记的效力随婚姻的效力一并消灭。 而行政机关错误认定申请当事人（即冒名结婚） 的情形则又可分为存在被冒名者的冒名结婚㊺“尚某诉如东县民政局婚姻行政登记案” 即为典例， 参见江苏省南通经济技术开发区人民法院 （2020） 苏0691 行初325 号行政判决书， 2020年8月13日。与不存在被冒名者的冒名结婚㊻如伪造身份证或冒用死者身份证， 参见 “史某某诉东平县民政局民政登记职责纠纷案”， 山东省东平县人民法院 （2018） 鲁0923 行初26 号行政判决书， 2018年10月30日。， 但无论是哪种情形， 行政机关都存在未尽审慎审查义务以确定申请者身份的明显违法， 结婚登记中的双方根本不存在结婚的合意， 因此双方婚姻关系应被视为自始不存在， 即可以撤销登记或确认登记无效的方式进行职权纠正。 对于离婚登记的实质性瑕疵而言， 如果瑕疵来自行政机关错误认定双方达成离婚合意或对子女抚养、 财产以及债务处理等事项协商一致， 由于这类瑕疵通常并非行政机关履职不善而导致的， 也并非行政机关尽审慎审查义务就能避免的， 故而不宜承认行政救济， 以免不当地干预私法关系。 实定法并未规定可撤销的离婚与无效的离婚， 当事人通常只能向民事法庭提起离婚协议变更或撤销之诉来挽回财产损失 （《婚姻家庭编解释（一）》 第七十条）， 或进行复婚登记重新获得夫妻身份关系。 如果瑕疵来自行政机关错误认定申请当事人（即冒名离婚）㊼“傅某诉长沙市雨花区民政局离婚登记案” 即为典例， 案情及评述可参见邓红梅： 《妻子带冒名男子办理离婚手续丈夫状告民政局——“被离婚” 谁之过》， 载中国法院网2016年7月28日， https: //www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2044982.shtml， 2022年12月14日访问。， 则有必要承认行政救济。 行政机关未审慎确定申请者身份就登记离婚， 损害了被冒名者的身份与财产权利， 显系违法， 应予撤销或确认违法， 因为婚姻双方之间并不存在离婚合意以及对其他事项的协商一致， 不符合离婚的实质条件， 双方的婚姻关系原则上应当因离婚登记效力的消灭而恢复。 当然， 如果其中一方再婚， 出于保护第三人信赖利益及婚姻登记制度公示效力的需要， 作出确认违法的情况判决就更为妥适， 被冒名者可通过向行政机关主张国家赔偿责任或向冒名者主张侵权赔偿责任而填补损失。