中国式法治思维的共性和个性

郝铁川

法治思维是一种以法治价值和法治精神为导向，运用法律原则、法律规则、法律方法思考和处理问题的思维模式。中国式法治现代化已经成为法学界的一个热门话题，但在我看来，学界忽略了与中国式法治现代化同样重要的一个问题：中国式法治思维。“法治思维”的概念早已有之，〔1〕孙笑侠教授等人所著的《法治思维》（上海人民出版社2016 年版），是近年来学界关于法治思维的代表性研究论著。但“中国式法治思维”则是笔者率先提出的一个术语。〔2〕郝铁川：《中国式法治思维五大表现》，《北京日报》2023 年7 月3 日。中国式法治思维强调我们的法治思维既有国际社会一般法治思维的共性，更有自己的个性。坚持中国式法治思维的共性和个性的统一，才能走出一条中国式法治现代化的道路。

法治思维不同于法律思维，法治包含立法、执法、司法和守法四个环节，法治思维自然包括立法思维、执法思维、司法思维和守法思维四个方面，而法律思维通常被人们理解为立法思维，仅仅是法治思维中的一个环节。习近平同志在党的历史上率先提出领导干部要“不断提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”这一要求和理论命题。〔3〕《习近平著作选读》（第1 卷），人民出版社2023 年版，第300 页。习近平同志所讲的法治思维和法治方式，当然是以坚持中国共产党领导为灵魂的中国特色社会主义法治思维和法治方式，也就是中国式法治思维和法治方式。

中国式法治思维与法治思维虽有联系，但不可等同。法治思维体现的是国际社会普遍的法治思维方式，中国式法治思维则体现的是中国特色的法治思维，后者既含有国际社会法治思维的普遍内容，还具有中国独有的法治思维内容。因此，中国式法治思维是法治思维普遍性和特殊性的统一。

查阅有关学术网站可知，阐释“法治思维和法律方式”的论文有2797 条，阐释“中国式法治现代化”的论文有218 条，但研究中国式法治思维的论文却没有一篇。本文不揣浅陋，对中国式法治思维略作阐释，示诸同好，以期得到批评指正。

一、中国式法治思维的共性

习近平同志指出，法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。〔4〕同前注［3］，第302 页。因此，中国式法治思维绝不是要抹杀人类社会应该普遍具有的共同性法治思维方式。且不说“人同此心，心同此理”的格言已表明我们无法否认人类法治思维方式的共性，如今我们肩负的构建人类命运共同体的时代责任，更要求我们在关注中国式法治思维个性的同时，不能忘却人类社会法治的共性，否则我们如何和国际社会交往？

从哪些方面探讨人类社会共同具有的法治思维方式呢？一是法理思维，即关于法的特征、法律关系、法律规范、法的效力、法谚等法治的一般理论思维；二是国际法治思维，即国际社会关于国家与国家如何相处的法治思维；三是人权法治思维，即国际社会关于保障人权的法治思维。这三项内容是人人应该遵守的规则。否则，人类社会就只有任凭弱肉强食、优胜劣汰的丛林法则大行其道了。

法理思维、国际法治思维和人权法治思维三者之间是一种递进思维关系。法理思维是法治的基础思维，是关于法治的基础性概念、基础性知识、基础性话语，是统帅整个法律学科、法治活动的底线思维；国际法治思维是作为国际社会一个成员的国家的权利义务思维，是国家与国家如何相处的一种思维，是法理思维基础之上的一种法治思维，因为法律毕竟源于国家的认可和制定，同时法治的关键是约束国家公权力；人权法治思维是最高层次的法治思维，因为法治的终极关怀是保障人权，使人拥有崇高的人格权。马克思说专制制度就是使人不成为其人，而法治最终就是使人成为自由而全面发展的人。从法理思维到国际法治思维、再到人权法治思维，贯穿其中的一个主线就是尊重人权、约束公权、实现每一个人自由而全面的发展。

（一）法理思维

1.关于法治的一般理论思维〔5〕参见陈金钊：《法学意义上的法治思维》，《国家检察官学院学报》2017 年第1 期。。法理学的主要内容就是介绍国际社会通行的法治思维。大体包括如下几个方面：〔6〕孙笑侠等人所著的《法治思维》（上海人民出版社2016 年出版）认为法治思维包括规则至上思维、权利本位思维、权力控制思维、程序优先思维、技术理性思维等。

法律是国家意志的表现形式，普遍性、权威性和强制性是法律与其他社会规范的三个不同点。它作为一种法治思维方式，有助于人们理解法的国家意志的本质，有助于人们明了法治在政治、经济、社会生活中的至上地位，有助于我们处理法律与其他社会规范的关系。

法律的细胞是法律规则（亦称法律规范）。它作为一种法治思维方式，其意义是明确告诉人们行为的模式与标准，对人们的行为起指引、评价、教育、预测和强制的作用，“法治使人免于恐怖”“法治使人预知行为后果”等就是通过法律规则的这些作用而实现的。

法律渊源是具有法律效力的外在表现形式。它作为一种法治思维方式，其意义是：有助于人们明了并非所有的社会规范都是法，只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范，才属于法；有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法，立法者不能制定或认可不属于自己权限范围的法的渊源；有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。〔7〕参见陈金钊：《法源话语及对法治的意义》，《国家检察官学院学报》2023 年第1 期。

法律的效力层次规则是一国之内的法律形式中，由于制定主体、程序、实践、适用范围等不同，从而使各种法律具有不同效力。它作为一种法治思维方式，其意义在于提醒人们法律体系是一个内部和谐、互不抵触的体系，适用法律不能随心所欲，不能有利自己的就适用，不利自己的就弃置。

法律的效力范围规则是指法对何人，在何种空间范围、时间范围内产生效力。它作为一种法治思维方式，其意义在于表明法律的约束力一般来说是有一定范围的，不是漫无边际的，它是自由与不自由的边界。

权利和义务是法律规则的实质内容。它作为一种法治思维方式，其意义有二，一是使人们明了立法是分配权利和义务，执法是落实权利和义务，司法是救济权利、以强制力保证义务的履行；二是使人们明了权利与义务具有结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系。

法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果，是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制。它作为一种法治思维方式，其意义在于使人们明了权利虽可放弃，但义务必须履行。

法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的权利、义务关系。它作为一种法治思维方式，意义主要有二，一是在纷繁复杂的法律纠纷中，它能帮助我们区分纠纷属于什么性质的法律关系纠纷，是民事法律关系纠纷，亦或是刑事法律关系纠纷，弄清楚了纠纷的性质，才会知道采用相应的权利救济方式；二是它构成我们划分部门法的方法之一。

以上八项内容是最起码的法治思维，或者说是法治思维的基础，不具备这些思维，就不是法律人，就无法与其谈论法律问题。

2.法律谚语是法治思维的浓缩表述〔8〕参见杨铜铜：《论法谚的司法运用》，《法学》2021 年第7 期。。法谚往往隐含着一种原理、一种观念、一种标准、一种方法等。古老的法谚可以令人很快了解法治思维，是人们掌握法治思维的一个重要途径。我们可以从以下几个方面来把握法谚所表现的法治思维。〔9〕以下法律谚语均引自孙笑侠编译《西方法谚精选——法、权利和司法》一书（法律出版社2005 年版），笔者从立法、执法、司法和守法的四个环节作了分类整理。

关于立法。一是法律要具有确定性，但也不能过于确定：“法律一旦模糊，人们就会陷入可怕的奴役”“过于确定就会破坏确定性”“任何规则都有例外”。二是法律应该简洁：“简洁乃法律之友”。三是法律必须公开：“法律不经公布就无效力”。四是法律的适用具有普遍性：“法律不是针对个别人而是针对一般人而设计的”“立法者不关心稀罕之事”。五是法律关心弱者：“法律帮助未成年人”“法律帮助受骗的人而不帮助行骗的人”。六是法不溯及既往：“法律为未来做规定，法官为过去做判决”。

关于执法。一是法律的生命在于实施：“实施乃法律的目的和果实”。二是乱世无法治：“战争一开始，法律就沉默”。三是危急状态下难以顾及法律：“紧急需要高于法律”。

关于司法。一是及时审判是法官的职责：“法律痛恨迟延”。二是法官要回避和自己有利害关系的案件：“法官不得在自己的案件中充当证人”。三是类案类判：“在相似的案件中，救济手段也应相似”。四是法律文字优于法律解释。例如：“文字意义完全简明清楚就无需解释”。五是不能强迫自证其罪：“任何人不得被迫自证其罪”。

关于守法。一是意思自治：“任何人均是自己事务的管理人及判断人”。二是公法上的权利优于私权利：“公法上的权利，不得以私人协议予以变更”。三是任何人不得从违法中获益：“任何人都不得从自己的错误行为中获益”。四是权利与义务相统一：“受益者应承受相应的义务”。

法谚虽然是掌握法治思维的重要途径，但对其解释和使用则需要十分审慎。因为它高度浓缩，省略了某些部分条件词语，会派生出不同的理解。有些法谚艰深晦涩，需要我们补充适当的词语，否则无法索解。

（二）国际法治思维

国际法治思维是国家与国家之间如何相处的法治思维。与人们通常所说的“涉外法治思维”虽有内容交叉，但不完全相同，因为它是国际公约规定的国家的权利与义务，国家作为一个特殊政治单位，也有权利与义务。一个国家的权利，就是别国的义务；公民的公权利，同时就是国家的义务。

1946 年联合国国际法委员会起草了关于国家权利与义务的宣言草案，并由联合国大会通过，虽然上述宣言草案后来没有正式生效，但在《联合国宪章》中以“国际法原则”的方式明示规定。根据联合国《国家权利与义务宣言草案》〔10〕周洪钧等：《国际公约与惯例：国际公法卷》，法律出版社1998 年版，第48 页。，国家享有的权利如下：一是独立权。这是主权的首要内容，包括政体的选择，不接受他国的命令，对内独立处理本国事务的权利，对外平等交往，“主权国家之间没有在上者”。二是领土管辖权。每个国家对其领土以及域内一切人和物具有管辖权，除国际法公认豁免。三是平等权。各国之间在法律上地位平等，这是独立权对外时的具体表现。主权国家之上无命令者。四是自卫权。在遭受武力攻击时，各国可单独或集体自卫。五是国家的经济权利。联合国大会于1963 年、1974 年先后通过了《关于对自然资源的永久主权决议》《各国经济权利与义务宪章》这两项国际法文件，强调各国有权选择本国的经济制度，对本国领域内的自然资源具有永久主权。这是原先的国家主权所包含的内容，只是进一步被突出，以反映发展中国家的要求。〔11〕张乃根：《国际法原理》，中国政法大学出版社2002 年版，第51-52 页。关于国家的义务，《国家权利与义务宣言草案》指出，一是不得干涉他国内政。只有履行这一义务，才能实现国家独立。二是不鼓动他国内乱。三是不威胁国际和平，不以战争为手段，侵害他国领土完整与政治独立。

《联合国宪章》的基本原则也体现了国家的权利与义务精神，主要有：国家主权平等、以和平方法解决国际争端、不得以威胁或武力侵犯他国领土完整和主权独立、不得干涉别国内政、和平共处等。这些原则既是所有国家的权利，也是相互之间的义务。

1995 年成立的世界贸易组织的基本法律原则同样涉及了国家（或世贸组织成员单位）在经济活动中的权利与义务：非歧视、互惠、最惠国待遇、国民待遇、关税减让、市场准入、一般取消数量限制、公平贸易、透明度等。与《联合国宪章》基本原则的作用相同，世贸组织的这些法律原则既是所有国家（或世贸组织成员方）的权利，也是相互之间的义务。〔12〕曹建明、贺小勇：《世贸组织基本法律制度讲话》，中国青年出版社2000 年版，第10-13 页。

以上内容是以国家权利与义务为核心内容的国际法治，是处理国与国之间关系的法治思维。

（三）人权法治思维〔13〕参见侯健：《国家治理的人权思维和方式》，《法学》2017 年第6 期。

人权是国际社会认为每一个人应该拥有的权利，同时是各个国家对本国公民和他国公民所负有的一种义务。因此，人权法治思维是人的权利与国家的义务相结合的思维。公民是因是否具有国籍而产生的概念，所谓公民的权利与义务，就是具有同一国籍的人们的权利与义务。近代两次世界大战的爆发，践踏了整个人类的权利，这就提出了如何保护整个人类的权利问题，国际人权法治体系就问世了，主要成果被称为《国际人权宪章》。

《国际人权宪章》包括《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》及其两项任择议定书——《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》《公民权利和政治权利国际公约旨在废除死刑的第二任择议定书》。《国际人权宪章》是联合国人权保护体系中最基本的人权文件，也是现代国际人权法的核心。这些文件体现了全面的人权标准，是联合国促进、监督和保护人权活动的主要依据。它们为后来联合国制定的一系列国际人权公约、宣言和决议等人权文书提供了理论基础和法律依据。

《世界人权宣言》中的人权法治思维主要包括三类：一是公民权利和政治权利（第3 条至第21 条）；二是经济、社会和文化权利（第22 条至第28 条）；三是人们在享有各种权利的同时，还需要履行必要的义务。

《世界人权宣言》不具有国际条约的形式，缺乏国际法约束力。因此，经过联合国的组织协调，1966 年12 月16 日第21 届联大以105 票对0 票通过了《经济、社会、文化权利国际公约》（1976 年1 月3 日生效）和《公民权利和政治权利国际公约》以及任意协定书。这两项公约互相联系，共同特点是：第一，将“民族自决权”列为第一项人权，从而将集体意义上的人民权利概念引进了国际人权法。这种权利包含了“发展权”。《经济社会与文化权利公约》还将“发展中国家的天然资源权”作为集体人权予以特别保护，将国家的经济主权纳入了人权范畴，反映了发展中国家的人权观念。第二，两个公约除了进一步将《世界人权宣言》规定的人权具体化，还增加了一些新的人权项目，如粮食权、健康权、妇女儿童权、少数团体的权利等，使人权的国际保护范围根基完整。〔14〕同前注［11］，第93-94 页。

对《世界人权宣言》的态度，我国政府指出，“《世界人权宣言》作为第一个人权问题的国际文件，为国际人权领域的实践奠定了基础，产生了深远的影响”。〔15〕中国人权研究会：《<世界人权宣言>是一个什么样的文件》，《人民日报》2005 年3 月2 日。我国于1997 年10月27 日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，2001 年3 月27 日交存批准书，对公约第8 条第1 款第1 项持有保留；于1998 年10 月5 日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约尚待全国人大常委会批准过程中。

由于我国还处于并将长期处于社会主义初级阶段，因而必须以生存权、发展权为核心人权，但我们同时要注意《国际人权宪章》的存在，表明国际社会对人权体系是有基本共识的。我们要从生存权、发展权出发，不断推进其它人权高水平地在我国落地生根，并不断创造一系列新的人权形式，成为世界一流的、人权保障现代化的文明强国。

二、中国式法治思维的个性

中国式现代化是史无前例的人口规模巨大的现代化，是世界四大文明古国唯一仅存者、未曾断线者的社会主义现代化。因此，仅仅运用人类社会一般的法治思维是难以解决中国式法治现代化独有的难题，必须树立法治思维的“中国式”。

（一）政党领导型法治

中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化，〔16〕中共中央党史和文献研究院：《习近平关于中国式现代化论述摘编》，中央文献出版社2023 年版，第55 页。中国共产党的领导也是中国特色社会主义法治区别于资本主义法治的根本所在。〔17〕中共中央文献研究室：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015 年版，第28 页。因此，中国式现代化和作为其一部分的中国式法治现代化，不同于域外第一波现代化国家社会主导型的现代化道路，而是政党领导型的法治现代化道路。〔18〕郝铁川：《论以全面从严治党带动全面依法治国的中国式法治现代化道路》，《政治与法律》2022 年第12 期。主要表现在以下几个方面：

1.中国式法治现代化是政党推动型，西方是社会主导型。从历史来看，中国先由政党领导人民夺取政权，然后进行法治现代化，而西方是先由资产阶级建立政权，然后是政党在议会选举中产生。中国与西方国家的近代历史进程是不同的，中国近代是先有政党、后有国家。1921 年7 月诞生了中国共产党，在1949 年10 月建立了中华人民共和国，从中国共产党成立到中华人民共和国成立，有2100 多万革命者英勇捐躯，有档案可查的、有姓名的革命烈士多达370 多万人，平均每天牺牲360 多名烈士。环顾西方，它们的近代化与中国不同，它们是先有近代国家，然后才有政党。例如，英国政党晚于英国资产阶级革命190 多年，晚于政权建立180 多年。美国政党晚于革命爆发53 年，晚于政权建立52 年。法国政党晚于政权建立长达100 多年。德国、日本等是通过自上而下的改革进行近代化的，它们的政党都是在改革之后建立的，没有参与过改革。因此，可以说，西方国家的政党都不像中国共产党那样具有开国之功。〔19〕郝铁川：《秩序与渐进——中国社会主义初级阶段依法治国研究报告》，法律出版社2004 年版，第59-60 页。西方的法治体系孕育于封建社会，伴随着资产阶级掌握政权，实现了法治现代化。

20 世纪50 年代的法国政治学家莫里斯·迪维尔热归纳了现代政党的两种产生方式：内生党和外生党。前者是从体制内产生的党，是议会内部的议员在政治活动中逐渐联合起来而形成的政党；后者是从体制外产生的党，是在代议机关之外的政治力量，对统治集团发起挑战并要求在代议机关中取得自己席位的党。西方的政党大都属于内生党，中国共产党虽然产生于体制之外，大体上属于外生党，但并非通过议会道路掌握政权的，是依靠人民开展武装斗争而夺取政权的。中国式现代化和中国式法治现代化的历史重任，落在了作为执政党的中国共产党身上。

2.中国共产党是领导党，既领导国家，又领导社会；西方执政党只领导国家，不领导社会。〔20〕郝铁川：《从统治到治理：论强政党、小政府与大社会》，《马克思主义与现实》2003 年第6 期。西方政党政治以多党竞争为主要特点。政党之间围绕权力进行博弈是西方政党政治的常态，他们与社会的关系，服从于捞取选票、提供选举经费的需要，因此，多党竞争必然要争夺选民，争夺选民首先要“切割”选民，将选民的利益分歧公开化、对立化，从而形成竞争党派各自的政治基础，其结果必然是人为地扩大和深化社会分歧。此外，西方的政党不注重服务基层，即便是在社会基层建立组织，也是为了抓取选票。选举一结束，一般就停止了活动。

与此相反，中国共产党十分重视基层社会的党组织建设。为了加强基层社会党组织的建设，2014 年5 月，中共中央办公厅印发了《关于加强基层服务型党组织建设的意见》，强调建设基层服务型党组织，是建设学习型、服务型、创新型马克思主义执政党的基础工程，对于密切党同人民群众的血肉联系，提高党的执政能力、夯实党的执政基础，具有重要意义。

两相对比，不难发现，西方政党在社会基层建立组织，唯一任务就是抓取选票，而中国共产党在社会基层建立组织，要服务改革、服务发展、服务民生、服务群众、服务党员，取得群众欢迎、群众受益、群众认可的实际成效。〔21〕同前注［20］。

3.中国共产党在国家政权中是全面执政，西方执政党在国家政权中是局部执政。在西方，总统制国家一般是以总统所在的党为执政党，议会内阁制国家一般是以在议会中获得多数席位的党为执政党。但西方的执政党不执掌军队、不执掌文官、不执掌司法，等等，是一种局部执政党。而中国共产党是全面执政，全面执政的主要办法就是在国家机关中设立党组，由党组按照一定的程序把党的决定变成各个国家机关的国家意志表现形式，予以贯彻落实。《中国共产党党组工作条例》第2 条规定，党组是党在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中设立的领导机构，在本单位发挥领导作用，是党对非党组织实施领导的重要组织形式。坚持正确领导方式、实现党组发挥领导作用与本单位领导班子依法依章程履行职责相统一是党组工作的原则之一（第4 条第5 款）。《中国共产党重大事项请示报告条例》第3 条第1 款规定，本条例适用于下级党组织向上级党组织，以及党员、领导干部向党组织请示报告重大事项相关活动。第2 款规定，本条例所称重大事项，是指超出党组织和党员、领导干部自身职权范围，或者虽在自身职权范围内但关乎全局、影响广泛的重要事情和重要情况，包括党组织贯彻执行党中央决策部署和上级党组织决定、领导经济社会发展事务、落实全面从严治党责任，党员履行义务、行使权利，领导干部行使权力、担负责任的重要事情和重要情况。第3 款规定，本条例所称请示，是指下级党组织向上级党组织，党员、领导干部向党组织就重大事项请求指示或者批准；所称报告，是指下级党组织向上级党组织，党员、领导干部向党组织呈报重要事情和重要情况。总之，通过建立党组制度和党组织重大事项请示报告制度，中国共产党对国家各个机关实现了“总揽全局，协调各方”的领导核心作用，也实现了全面执政的目的。〔22〕郝铁川：《办大事能力和防错纠错能力都要强——三论加强党的执政能力建设》，《马克思主义与现实》2005年第6 期。

4.中国共产党是长期执政党，西方执政党有固定的执政期限。西方执政党都有明确的执政期限。如美国1951 年通过宪法修正案，以后的美国总统一任4 年，只能连任一次。这就意味着美国的执政党执政期限是4 年，最长不超过8 年。英国议会任期是5 年，英国首相原则上5 年换一次。中国共产党是长期执政党，党在现阶段的任务是建成、巩固和发展社会主义制度，邓小平同志说，完成这一任务，需要我们几代人、十几代人，甚至几十代人坚持不懈地努力奋斗。〔23〕《邓小平文选》（第3 卷），人民出版社1993 年版，第379-380 页。党的最高理想和最终目标是建立共产主义社会制度，完成这一任务所需的时间要比实现党的最低纲领的时间更长。

5.中国共产党是领导党，民主党派是合作党；中国共产党是执政党，民主党派是参政党。西方政党有执政党和在野党之分。我国现行《宪法》序言规定，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是除了多党竞争制、一党制之外的一种新的类型的政党制度，是中华人民共和国的一项基本的政治制度。在中国革命、建设和改革的历史发展过程中，中国共产党与各民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共，共同致力于建设中国特色社会主义，形成了“共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政”的基本特征。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度创立了一种新型的政党制度形式，在世界政党制度中独具特色。中国共产党同各民主党派既亲密合作又互相监督，而不是互相反对。中国共产党依法执政，各民主党派依法参政，而不是轮流执政。

西方实行两党竞争制或多党竞争制。两党竞争制起源于英国，是两个主要政党交替垄断政权的制度。多党制起源于法国，各政党可以单独或联合参加议会选举或总统选举。由在议会中占多数席位的一个或几个政党联合组织政府，参加政府的政党即为执政党或在朝党；只有少数议席、不参加政府的政党则为在野党，起某种监督政府并牵制其活动的作用。

以上五个方面的内容表明，在党政（党与政权）关系、党社（党和社会）关系、党际（党与党之间）关系等方面，中国共产党都处于总揽全局、协调各方的领导核心地位上，因而构成了政党领导型的中国式法治思维的首要内容。党的十八大以来，党中央多次强调要把坚持党的领导载入法律法规之中。

中国“政党领导型”法治思维形成的原因，一是历史的选择。中国近代以来全盘西化和全盘苏化均遭失败，最后人民选择了中国共产党，中国共产党用枪杆子夺取了政权，担负起了领导中国法治现代化的重任。二是现实的要求。中国的现代化属于追赶型，需要中国共产党发挥“总揽全局，协调各方”的领导核心作用，保证中国社会主义制度可以集中力量办大事、办难事、办急事的优势，主要通过从上到下的方式，用较快的速度赶上并超过发达国家，完成中国式现代化、实现中华民族伟大复兴。〔24〕同前注［22］。

（二）实行民主集中制

西方法治源于对人心和公权的不信任，资本主义是在封建社会母体内挣脱统治阶级的权力束缚中自发产生的，因此，西方法学界和实务界认为“最好的政府，最少管理”，为了让国家少做事，所以西方采用分权制衡的国家组织原则和活动原则。与此不同的是，中国实行民主集中制，它是党和国家机关的根本组织原则和活动原则。其原理是通过党和国家领导机关经由选举产生，并实行集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的决策原则，来预防决策的错误和纠正决策的失误；通过下级服从上级、地方服从中央的集中原则，来保证社会主义集中力量办大事的制度优势。〔25〕郝铁川：《中国共产党与西方执政党比较研究》，《学习与探索》2003 年第1 期。

1.民主集中制是国家机关的根本组织原则和根本活动原则。第一，国家的根本组织原则是民主集中制。我国现行《宪法》第3 条规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；中央和地方的国家机构职权的划分，首先是遵循中央的统一领导，其次是兼顾充分发挥地方的主动性、积极性原则。

第二，国家的根本活动原则是民主集中制。即：国家机关重大决策通过表决和集体讨论而决定。例如，我国现行《宪法》第64 条关于宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。我国现行《国务院组织法》一方面规定国务院实行总理负责制，另一方面又规定国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。我国现行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第6 条第1 款规定，地方各级人民代表大会、县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府实行民主集中制原则。该条第3 款规定，地方各级人民政府实行首长负责制。政府工作中的重大事项应当经集体讨论决定。我国现行《人民法院组织法》第38 条规定，审判委员会实行民主集中制。我国现行《人民检察院组织法》第32 条规定，检察委员会实行民主集中制。因此，我国各个国家机关的活动原则都按照不同形式的民主集中制运行。

2.在民主、集中两个层面中，中国更加强调集中。这一点主要表现在我国宪法规定国家组织机构中和管理活动中存在六个最高：一是中国共产党是我国最高政治领导力量；二是全国人民代表大会是我国的最高权力机关；三是国务院是我国最高行政机关；四是国家监察委员会是最高监察机关；五是最高人民法院是最高审判机关，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作；六是最高人民检察院是最高检察机关，领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作。以上六个“最高”，表明了我国不仅是一个典型的单一制国家，而且还实行民主集中制，在民主的基础上更加强调集中。

中国民主集中制具有西方所没有的优势。西方的分权制衡制度通过权力主体之间的摩擦，防止政府犯大错，但不利于办大事。中国民主集中制中的集中机制具有集中力量办大事的优势，民主机制具有防大错、纠大错的优势，两者的结合则成为一种合理的制度。邓小平1992 年在审阅党的十四大报告时说，民主集中制我们讲得太少。这个制度是最便利的制度，最合理的制度，是我们的根本制度，要用宪法的语言表述好。〔26〕中共中央文献研究室：《邓小平年谱：一九七五——一九九七（下）》，中央文献出版社2004 年版，第1351 页。中国之所以强调民主集体制，一是因为马克思主义政党理论注重民主集中制建设，二是民主集中制有利于发挥社会主义集中力量办大事的优势。

（三）注重对公权力实行纵向监督

法治的重要任务之一就是要约束公权、保障私权。在这一方面，西方国家的做法，一是建立横向的分权制衡约束机制，二是建立新闻媒体的监督机制。而中国共产党约束公权力的方法则主要是纵向监督。

1.各级人民代表大会依据《宪法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）对“一府一委两院”实施纵向监督。我国现行《宪法》第3 条规定，国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。我国现行《监督法》规定了县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对“一府两院”〔27〕《监督法》是2006 年8 月27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的，那时我国还未建立监察委员会。的监督内容和方法。

2.我国监察体制是一种纵向监督的垂直领导体制。我国现行《监察法》第10 条规定，国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。该法第12 条规定，各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。监察机构、监察专员对派驻或者派出它的监察委员会负责。这表明派出机构、监察专员实施的也是纵向监督。

3.中国共产党的巡视制度主要是一种纵向监督。2009 年7 月中共中央印发了《中国共产党巡视工作条例（试行）》，2015 年8 月中共中央印发了《中国共产党巡视工作条例》，规定党的中央和省、自治区、直辖市委员会实行巡视制度，建立专职巡视机构，对所管理的地方、部门、企事业单位党组织进行巡视监督，实现巡视全覆盖；巡视工作坚持中央统一领导、分级负责；党的中央和省、自治区、直辖市委员会成立巡视工作领导小组，分别向党中央和省、自治区、直辖市党委负责并报告工作。这表明中国共产党的巡视制度主要是一种纵向监督。

4.党强调对各级“一把手”实行自上而下的监督最为有效。改革开放初期，邓小平在总结“文化大革命”的历史教训时深刻指出，必须使民主和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。〔28〕《邓小平文选》（第2 卷），人民出版社1994 年版，第146 页。1999 年7 月，笔者曾撰文指出，一部中国法制史告诉我们，法治的关键就是管住“一把手”，管住的就是法治，管不住的就是人治。〔29〕郝铁川：《法治的关键：管住“一把手”》，《检察日报》1999 年7 月20 日。2021 年3 月，中共中央发布《中共中央关于加强对“一把手”和领导班子监督的意见》〔30〕《中共中央关于加强对“一把手”和领导班子监督的意见》，新华社，2021 年6 月1 日。，强调要把对“一把手”的监督作为重中之重，指出对各级“一把手”实行自上而下的监督最有效。因此，一是要把“一把手”作为开展日常监督、专项督查等的重点；二是要加强党组织对“一把手”实行自上而下的监督，上级“一把手”必须抓好下级“一把手”；三是党委（党组）、纪检机关、组织部门要加强对下级党委（党组）“一把手”贯彻执行民主集中制情况的监督检查，防止出现搞一言堂甚至家长制问题；四是党委（党组）要坚持用制度管权管事管人，对“一把手”制定更严格的管理制度；五是巡视巡察组应当把被巡视巡察党组织“一把手”作为监督重点，巡视巡察谈话应当将“一把手”工作、生活情况作为必谈内容，巡视巡察报告应当将“一把手”履行第一责任人职责和廉洁自律情况单独列出，提出明确意见和整改要求；六是党委（党组）、纪检机关、组织部门要加强对下级党委（党组）“一把手”的日常监督，通过驻点调研、专项督查等方式，全面掌握其思想、工作、作风、生活状况；七是要落实纪检机关、组织部门负责人同下级“一把手”谈话制度，发现一般性问题及时向本人提出，发现严重违纪违法问题向同级党委主要负责人报告；八是要开展下级“一把手”在上级党委常委会（党组）扩大会议上述责述廉、接受评议工作，述责述廉报告在一定范围内公开。这一切表明中国共产党对“一把手”的监督主要是自上而下的全面监督。

虽然上面说中国注重纵向监督，但并非我们没有横向和逆向（从下到上）监督制度，相反，这方面的制度也不少。2022 年2 月25 日中共中央、国务院发布了《信访工作条例》，其中第6 条规定，各级机关、单位应当畅通信访渠道，做好信访工作，认真处理信访事项，倾听人民群众建议、意见和要求，接受人民群众监督，为人民群众服务。巡视工作虽然是纵向监督为主，但也有横向监督和逆向监督的成分，如《中国共产党巡视工作条例》第4 条规定，巡视工作坚持中央统一领导、分级负责；坚持实事求是、依法依规；坚持群众路线、发扬民主。第17 条规定的巡视组工作方式包括：与被巡视党组织领导班子成员和其他干部群众进行个别谈话；召开座谈会；进行民主测评、问卷调查等。第21 条规定，巡视组开展巡视前，应当向同级纪检监察机关、政法机关和组织、审计、信访等部门和单位了解被巡视党组织领导班子及其成员的有关情况。与被巡视党组织领导班子成员谈话和第21 条贯穿的是横向监督的精神，其他方法则是逆向监督的精神。

中国之所以注重对权力主体的自上而下的纵向监督，主要是因为这种监督威力大、效率高，且具有悠久的历史传统。学界和实务界公认，纵向权力监督模式的优点是具有较高的权威和效率，权力的行使畅通无阻，单向的“行政效率”是很高的。加之中国古代有代皇帝巡狩，考察各省及府、州、县行政长官是否有贪赃枉法的巡按制度传统，合乎国人的传统文化心理。

（四）注重秩序优先

在秩序与自由两个选项中，西方偏向个体自由。例如，自由、平等、博爱是法国的国家格言，1946 年和1958 年被写进法国宪法中，法国三色旗体现了自由、平等和博爱的精神内涵。中国共产党和中国人民也十分珍惜自由。中国共产党领导人民推翻三座大山，就是为了民族独立和人民真的自由；实施改革开放国策，推行农村家庭联产承包责任制，建立社会主义市场经济体制，把尊重和保障人权载入宪法，等等，都是为了增加和保障人民的自由。

但是，我国目前还处于并将长期处于社会主义初级阶段，以经济建设为中心、完成现代化是我国的中心任务。美国政治学家亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》中研究了世界上发展中国家现代化的历史经验教训，强调在政治现代化进程中的政治稳定与政治秩序。他认为，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由，权威的确立先于对权威的限制，现代化过程产生动荡，而现代性（即完成现代化之后）产生稳定。发展中国家的政治稳定同政治民主有同等的价值地位。

中国改革开放的总设计师邓小平也从中国的国情出发，得出了和亨廷顿相似的一些看法。1982 年2 月，邓小平在会见外宾时指出，中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，而且已经取得的成果也会失掉。〔31〕同前注［23］，第284 页。凡是妨碍稳定的就要对付，不能让步，不能迁就。〔32〕同前注［23］，第286 页。因此，改革开放以来中国发生的巨大进步，和我们坚持发展是第一要务、稳定是第一责任的理念分不开。

第一，党政机关必须坚持“稳定是第一责任”。2016 年2 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《健全落实社会治安综合治理领导责任制规定》〔33〕该文件载于《检察日报》2016 年3 月24 日。。该规定适用于各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关及其领导班子、领导干部。人民团体、事业单位、国有企业及其领导班子、领导干部、领导人员参照执行该规定。第4 条规定，严格落实属地管理和谁主管谁负责原则，本地区本系统治安秩序严重混乱的；连续发生重大刑事案件、群体性事件、公共安全事件的；社会治安综合治理工作（平安建设）考核评价不合格、不达标的，等等，则对党政领导班子、领导干部进行责任督导和追究。《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第5 条对此亦有类似规定。

第二，构建全民共建共治共享的社会治理格局。2015 年12 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》指出，要贯彻四个坚持：坚持党委领导、政府主导、综治协调，充分发挥各部门职能作用，引导社会力量积极参与矛盾纠纷化解；坚持源头治理、预防为主，将预防矛盾纠纷贯穿重大决策、行政执法、司法诉讼等全过程；坚持人民调解、行政调解、司法调解联动，鼓励通过先行调解等方式解决问题；坚持依法治理，运用法治思维和法治方式化解各类矛盾纠纷。

第三，为了维护社会秩序，赋予公安机关在公共秩序管理和打击犯罪方面拥有较大权力。例如，我国现行《刑事诉讼法》规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施，公安机关只有在采取逮捕措施时需要经过检察机关批准，其他四种限制人身自由的强制措施则完全由公安机关自行决定并执行。再如，侦查主体实施侦查活动可以采取讯问、询问、勘验、检查、查封、扣押、鉴定、技侦、通缉九种侦查措施，其中强制搜查、扣押、冻结、技侦、通缉等完全由侦查主体自行决定和执行。〔34〕郝铁川：《中国改革开放以来法治现代化的范式转型》，《法学》2019 年第5 期。

我国为什么在秩序和自由中偏重秩序呢？一是因为按照国际社会的经验，在建成极富极贫的很少、中间阶层占据人口多数（50%—80%）的橄榄型社会之前，不容易形成真正稳定的社会。而我国中等收入群体只占我国总人口的30%，基尼系数未达到合理的0.26—0.3区间，超过了0.4 的国际警戒线。重要科技创新面临许多卡点瓶颈，重点领域改革进入深水区。二是因为美国遏制中国崛起的闹剧愈演愈烈等，“港独”“台独”“疆独”等背后都有美国的影子。因此，我们必须保证在稳定的环境中集中主要精力进行现代化建设。〔35〕郝铁川：《秩序与渐进——中国依法治国的几个问题》，《法学论坛》2008 年第1 期。

（五）注重实质正义

在程序正义和实质正义中，域外一些国家偏重于程序正义。这些国家认为，法律规范具有一定的不确定性，法律事实的认定具有一定的不确定性，法律的裁定和判决具有一定的不确定性，只有程序才具有确定性。因此，他们认为程序正义优于、高于实质正义。

在程序正义和实质正义中，中国既重视前者，更重视后者。重视前者，表现在党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出”，习近平同志也多次强调要“完善行政执法程序”，“规范司法权力运行，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职、相互配合、相互制约的体制机制”。〔36〕中共中央党史和文献研究院、中央学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育领导小组办公室：《习近平新时代中国特色社会主义思想专题摘编》，党建读物出版社、中央文献出版社2023 年版，第300、301 页。我国的《刑事诉讼法》1979 年制定以来已经修正了三次；我国《民事诉讼法》1991 年制定以来，已经修改了五次；我国《行政诉讼法》1991 年制定以来，同样修正了五次。这表明我国是重视程序正义的。但与域外相比，我国更加重视实质正义。习近平指出：“执法的最好效果就是让人心服口服。”〔37〕同前注［36］，第299 页。中国较为重视实质正义的主要表现是：

第一，办案重视实现法律效果、政治效果、社会效果的统一。法律效果是指处理法律纠纷要做到“程序公正”“实体公正”和“形象公正”；政治效果是指涉敏类案件做到了《中国共产党重大事项请示报告条例》《中国共产党党组工作条例》《中国共产党政法工作条例》等党内法规的要求；社会效果主要是指处理法律纠纷要坚持以法为据、以理服人、以情感人，既打开当事人的“法结”，又打开其“心结”，注意被动受理、能动服务。

第二，解决纠纷重视“三端发力”。一是狠抓“源头端”预防，使纠纷“止于未发”。规定领导干部定期到基层接待上访群众，把上访变下访，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面。二是“诉前端”促多元化解，使纠纷“止于未讼”。三是“诉讼端”寻求最优解，使审判“案结事了”。这个“最优解”应该是既修复了受损的社会关系，又促进了社会活力。

中国为什么相对注重实质正义？一是因为中国具有重实体的历史传统。其表现为几千年来人们喜欢“刑期于无刑”“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”“礼之用，和为贵”等诉讼理念。二是中国人口众多，司法资源有限，不能承受“诉讼爆炸”负担。陈卫东教授指出，由于司法制度和法院办案力量在一定期间内处于较为恒定的状态，导致法院以其既有的办案资源与诉讼规范难以对所有案件予以妥善、有效的解决与处理。此时，一旦司法无法满足社会对诉讼这种“公共产品”的需求，政府对社会的治理即将产生失序的情况。〔38〕陈卫东：《“诉讼爆炸”与法院应对》，《暨南大学学报》2019 年第3 期。

三、坚持中国法治思维共性和个性的统一

马克思主义历来坚持世界事物之间共性和个性的统一。恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》是一部阐释国家起源的著作。关于古代国家起源的共性，恩格斯指出，国家是在私有制和阶级发生与发展的基础上产生的，是阶级矛盾不可调和的产物。这是古代各个国家产生的共性。但具体到每一个国家的产生，它们又都有个性。恩格斯以雅典、罗马和德意志国家产生的历史过程为事实依据，系统地阐述国家在氏族制度的废墟上产生的三种主要形式：第一种是雅典式，国家直接从氏族社会内部发展起来的阶级对立中产生；第二种是罗马形式，罗马国家是平民和贵族斗争的结果；第三种是德意志人的国家产生途径，即国家是直接从征服广大外部领土中产生的。〔39〕《马克思恩格斯选集》（第4 卷），人民出版社1972 年版，第161-162 页。因此，我们要坚持注意人类社会法治思维的共性，也要注意中国式法治思维的个性，实现两者的有机统一。

（一）努力探索人类社会法治思维的共性

习近平同志非常重视寻找人类法治思维的共同点。2015 年9 月，习近平在第70 届联合国大会一般性辩论时的讲话中，提出和平、发展、公平、正义、民主、自由是全人类的共同价值；〔40〕中共中央宣传部、中华人民共和国外交部：《习近平外交思想学习问答》，学习出版社、人民出版社2023 年版，第81 页。2017 年1 月习近平在日内瓦万国宫的一次国际会议上提出了要构建人类命运共同体，倡导世界各国共同建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界，还阐释了主权平等、沟通协商、法治正义、开放包容、人道主义等国际关系基本原则，概括了构建人类命运共同体的基本遵循；〔41〕同前注［40］，第77 页。2021 年9 月，习近平在第76 届联合国大会一般性辩论上提出全人类共同发展观：坚持发展优先、坚持以人民为中心、坚持普惠包容、坚持创新驱动、坚持人与自然和谐共生、坚持行动导向；〔42〕同前注［40］，第108 页。2022 年习近平在博鳌亚洲论坛年会开幕式主旨演讲中提出全人类共同安全观：坚持共同、综合、合作、可持续的安全观，坚持尊重各国主权、领土完整，坚持遵守联合国宪章宗旨和原则，坚持重视各国合理关切，坚持通过对话协商以和平方式解决国家间的分歧和争端，坚持统筹传统领域和非传统领域安全；〔43〕同前注［40］，第219 页。2023年3 月，习近平在中国共产党与世界政党高层对话会上提出了全人类共同文明观：共同倡导尊重世界文明多样性，坚持文明平等、互鉴、对话、包容，以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明包容超越文明优越；共同倡导弘扬全人类共同价值，和平、发展、公平、正义、民主、自由是各国人民的共同追求，要以宽广胸怀理解不同文明对价值内涵的认识，不搞意识形态对抗；共同倡导重视文明传承和创新，充分挖掘各国历史文化的时代价值，推动各国优秀传统文化在现代化进程中实现创造性转化、创新性发展；共同倡导加强国际人文交流合作，探讨构建全球文明对话合作网络，丰富交流内容，拓展合作渠道，促进各国人民相知相亲，共同推动人类文明发展进步。〔44〕同前注［40］，第224 页。

国际社会重视寻找不同民族、不同文化之间的法治思维共性。经学界考证，东西方各民族文化中都有与“己所不欲勿施于人”相同或相似的理念，由于符合人类的公理，它被译成英文悬挂在国际红十字会总部大楼里，写进联合国《世界人权宣言》和1993 年世界宗教领袖的《世界伦理宣言》中。

寻找人类社会共同法治思维的途径主要有二：一是世界绝大多数国家参加的国际条约，这些条约可以被视为人类共同意志的体现；二是通过比较法学研究，发现多数国家立法、执法、司法、守法中都有的思维内容，比如罪刑法定、罪责刑相适应、无罪推定、一事不两罚等。

（二）要按照“洋为中用”原则，对域外优秀法律文化进行创造性转化和创新性发展

我认为，我们不仅要对中华优秀传统法律文化进行创造性转化和创新性发展，同时还要对域外的优秀传统法律文化进行创造性转化和创新性发展。例如，我国制订的民法典在这方面作了很好的尝试：域外的民法典早就有人格权的规定，但我国根据时代的发展和国情，把人格权独立成编，实现了编纂体例上的创新；我国没有沿用域外民法典设立债法总则的做法，而是让民法典合同编来发挥债法总则的作用，这有利于法律适用的便利；侵权责任独立成编，给审判实践带来很多便利，很好地适应了社会的发展趋势，也构建了新型的现代侵权法体系。

一般认为“民主”是舶来品，而我国则把民主发展为“全过程民主”；发展出了中国人民政治协商制度这样独特的协商民主制度；还发展出了世界上独特的军队中的军人民主组织——军人委员会，等等。

在刑法方面，刑法中的罪刑法定原则是从国外引进的。西方国家的罪刑法定原始含义是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。中国刑法在引进吸收国外的罪刑法定原则时，作出了创造性的特殊规定。我国《刑法》第3 条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”可见，西方国家的罪刑法定侧重于反面角度来规定，而我国刑法则从正面和反面两个方面全面地进行规定，体现了中国特色；我国刑事诉讼法中的“未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则是吸收西方国家的无罪推定原则，主要是从法院有最终判决权角度规定了这项制度。它包含了无罪推定的部分精神，但也不完全等同于西方国家的无罪推定原则。

（三）要善于对中华法系进行创造性转化和创新性发展，构筑中国独特的法治思维

中华法系既是中国特色法治形成的主要来源，又是中国式法治思维形成的重要来源。例如，明清时期斩监候、绞监候这样的限制死刑的思维，显现了中国慎刑思维；羁縻这样给予少数民族一定自治权的思维，对当代我国“一国两制”的构建具有重大影响；德主刑辅思维对当代我国依法治国与以德治国方略的形成也具有重大影响等。〔45〕郝铁川：《中华法系的创造性转化》，《东方法学》2022 年第1 期。

综上所述，建设中国式的法治现代化，首先要树立中国式的法治思维。中国式的法治思维与国际社会通行的法治思维有相同之处，如共同的一些法理思维、国际法治和人权保障思维，也有根源于中国国情的独特的法治思维，如政党领导型法治、民主集中制、注重对权力的纵向监督、注重秩序优先和注重实质正义，中国式法治思维是共性和个性的有机统一。我们既要通过绝大多数国家都参加的国际公约寻找中国式法治思维的共性，也要善于根据国内外优秀法律文化进行创造性转化和创新性发展，构筑中国式法治思维的个性。