机会的衡量:社会性冻卵的合理性辩护

刘 冠 合

(东南大学 法学院, 江苏 南京 211189)

时至今日,冻卵技术已渐趋成熟,愈来愈多的女性基于其所面临之社会因素,经过理性判断而选择冷冻卵子,以求暂停生育时间、增强生育能力,来保留其生育机会。这也引发了人们对该行为的社会性思考。2022年7月22日,全国首例“单身女性冻卵案”一审判决,法院驳回了原告的全部诉讼请求。国家卫生健康委员会在2021年1月答复“赋予单身女性实施辅助生育技术权利”的提案(1)参见: 《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2 049号(社会管理类144号)提案答复的函》。中指出,“以延迟生育为目的,为单身女性冻卵不符合我国法律法规及有关规定”。可见,我国立法和司法层面上,对于单身女性冻卵仍持审慎态度。尽管如此,如若女性选择冻卵的目的,仅在于保留生育机会且无碍于他者,为保障女性生育自由和理性选择自由,采取冻卵做法保鲜卵子,以求“延长”生育期限之行为,不失为一种对抗“生育不公”的合理选择。这造成了社会性冻卵(social egg freezing, 简称SEF)理论证成与实践诉求的现实矛盾,进而引发人们关于社会性冻卵的合理性质疑。有鉴于此,本文拟对社会性冻卵的合理性进行辩护,探讨其正当理由与价值所在,并在此基础上论证其行为限度,以实现个人对社会性冻卵的合理诉求。

一、 社会性冻卵及其观点分歧

卵子冷冻技术(EFT)乃是“一种新的、快速发展的卵母细胞冷冻保存技术,有可能保护女性生育基因后代的能力”[1],依据其技术原理,可将其分为社会性冻卵(SEF)、医学性冻卵(MEF)、临床性冻卵(CEF)和偶然性冻卵(IEF)等不同类型。其中,SEF专指在非医疗动机的情况下,具备生育能力的女性出于现实社会因素的考虑,选择在具有生育能力的时刻,进行冷冻卵子的行为,以备在生育能力自然下降的年龄,可以使用“年轻的”冷冻卵子来增加怀孕的机会[2]。SEF区别于“人工授精(AI)”“体外受精-胚胎移植(IVF-ET)”等人类辅助生殖技术(ART),仅指“自有卵子冷冻”,不包括胚胎培育行为及“疾病治疗型”卵子冻存行为。究其本质,SEF乃是实现其个人在生活、工作、生育乃至身体上的自决权。然而,以人为技术手段来干预自然生育的生理属性与规律,使得社会文化和自然规律之间的规范界限面临挑战。是故,关于社会性冻卵是否在道德/伦理上是可取的,它应该在多大程度上得到法律允许甚至支持,学界存在“有限允许主义”与“完全禁止主义”的理论争论。

具体来看,“有限允许主义”者认为,基于生命阶段的生理规律,尚无任何“东西”足以反对在一定范围内有效使用SEF技术,女性在决定冷冻卵子时,能够调和各种理性和担忧,她们进行理性计算和评估,可以解决其所面临的生育矛盾,并就此能够妥善应对其在未来生育诉求上的“不确定性”[3]。对此,学者主张“采取卵子冻存与利用的分段控制,能够达到挣脱卵子冻存的制度束缚,限制冻卵非法利用的规范效果”[4]。而“完全禁止主义”者则反对SEF,认为将冻卵行为上升至社会原因,将会强化女性生育的压力,并借此掩盖SEF对社会结构可能造成不利影响[5]。不仅如此,并非所有女性都具备支付冷冻卵子费用的经济能力,SEF或将加剧压迫处于弱势境地的部分女性。由此,SEF在客观上难以实现延迟生育的目的,甚至会转变为一种道德责任或意志胁迫,进而削弱女性生育选择的自主意志,导致冻卵商业化等诸多伦理难题。不可否认,现代化生物政治学促生了新形式的主体性和公民性,这亟须兼顾社会经济、道德伦理及法律制度等多维参数,考察SEF在平衡女性生育机会过程中的价值与功能,就此对SEF进行合理性辩护。当然,“SEF所负载和创造的价值并非都是正价值,如果不加约束地应用,很可能产生零价值甚至是负价值”[6],因此,有必要就SEF的合理性及其限度进行阐述,以期为探索SEF的规制之道,贡献一隅之见。

二、 机会失衡: 社会性冻卵的致因因素

不可否认,性别构造、生理特质以及社会排挤等因素,在一定程度上会限制女性对于生育机会的平等享有,进而加剧女性生育的生理和心理负担。在现实社会中,部分女性在面临来自工作、教育与婚姻等诸多社会压力时,往往优先选择优质的教育机会、满意的工作追求以及称心的婚姻伴侣,而选择延迟生育时间。但是,她们一旦错过最佳生育时间,将会导致其生育成本的增加和社会生育率的降低,产生一系列社会矛盾。因此,对于暂时没有生育打算的女性而言,为了“争取生育时间”,往往会选择SEF保存生育机会。

1. 生理因素:生育条件的特殊规律

女性生育需要满足其身体机能的特定条件。“生殖寿命、年龄特异性生育率、孪生频率和常见疾病,如多囊卵巢综合征(PCOS)和子宫内膜异位症等的差异性都将影响生殖结果”[7],可以说,女性生育能力老化或减弱,在现实生活中如同疾病一样,影响并限制着女性的生育意愿。女性生育能力老化不仅关涉女性生育的“好”或“差”,还会直接导致女性生育的“有”或“无”,这表明女性的生育安排受制于生殖规律的限制。研究表明,“年龄小于30岁的妇女在1年内怀孕的概率显著高于年龄大于35岁的妇女”[8],同时,“19～26岁女性的不孕率为8%,27～34岁女性为13%～14%,35～39岁女性为18%”[9]。就生育年龄而言,18～30岁为女性最佳生育期,在此之后,女性的卵母细胞质量将渐趋下降,卵泡数量也将逐渐减少。此外,高龄女性生育子女不仅会提高自身安全风险,还会增加出生子女的健康风险。女性年龄可以说是影响其生育的决定性因素,她们需要在最佳生育年龄果断作出生育选择,一旦该时间被其他的事项所延误,便会面临生育不能的被动境地。同时,部分女性在遗传决定的作用下,带有更高的不育倾向,加之部分女性具有生育恐惧心理,进而产生暂时性不育意愿,加剧了女性生育年龄的整体性延迟。由此可见,对于女性而言,其生殖能力表现出较高的时间性特征,部分女性期待通过SEF来“暂停”生育时间,以创造更加符合效益化的生育时机。

2. 主体因素:生育权利的主体限制

若将生殖技术的使用看作是对生育权的行使,那么,男性被允许冷冻精子,而女性却不被允许冷冻卵子,这显然背离生育权利主体的平等保护。生育自由的平等保护是生育权的内在要求,也是生育利益保护的价值遵循,任何人不得剥夺。然而,在司法实践过程中,关于生育权主体的界定,一直存在理论分歧。概其要者,主要有“公民说”“夫妻说”“个人说”等不同观点。生育权作为一项基本人权,其主体可依据自我意志决定生育事项,具体表现为生育决定权、生育知情权、生育保障权及生育健康权等内容。对此,1968年《德黑兰宣言》规定,“父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权”,这将生育权的主体界定为“父母”这一共同体,即夫妻共同享有生育权。此外,我国《宪法》第49条规定,夫妻双方享有生育的权利与义务。那么,生育权的行使,须要满足夫妻双方的共同合意,才能真正行使各自的生育权。如学者所言:“男女生理上的结构性差异表明,完全实现夫妻生育权需要两人的合意,无论是肯定的合意还是否定的合意,没有一方的配合,另一方都无法实现生育权。”[10]因此,尚未成立家庭的单身女性,若要在尚未结婚的情况下,去实施生育行为则尤为困难,无论是在文化、法律还是道德伦理层面,都无法赞同一个女性非婚生育,所以单身女性若要生育子女,必然倾向于生育前结束单身并办理结婚,这也引发生育权与婚姻自主权的冲突。为了缓解这一冲突,部分单身女性不得不推迟生育计划,选择SEF来保存生育能力,以求在结婚之后实施生育行为。

3. 社会因素:生育时间的性别排挤

“家庭和社会层面的性别角色划分——性别平等——被视为生育行为背后最有力的因素之一”[11],尤其是在女性主义与权利意识崛起的背景之下,一些关注于事业发展的女性,在生活上被“机械的”时间结构化,并不断作着时间冲突下的行为选择,相较于工作、教育等个人事业选择,生育选择往往被其所忽视。诚然,生育意味着女性在生产生活和养育子女的过程中,要付出更多的个人时间与精力。对此,部分女性选择在经济条件富足的情况下从事婚育活动,这也必然导致其生育时间延迟。此外,社会排挤是加重女性生育年龄延迟的重要因素。在现实社会中,诸如女性就业歧视及劳动与婚姻、生育矛盾等社会排挤现象的存在,使女性在心理上对于生育持审慎态度,以及其生育后面临的孩子教育、抚养等问题都会迫使女性推迟生育。由此,“推迟结婚和不愿意生育被理解为妇女抵制不友好的社会政策,以协调工作和家庭生活的常态化反应”[12]。然而,生育事项属私人领域,政府应尽可能避免干预。这使得影响个人决断的社会因素,将在很大程度上主导女性的生育意愿,使得部分女性基于特定原因“暂时”放弃生育,以求暂缓生育时间,而究其原因,主要有:①基于教育和职业规划,推迟婚育时间;②防止与年龄有关的生育率下降;③维持生殖自主;④缺乏合适的配偶[13]。然而,一些女性将“个人成就感”通过父母身份以外的途径实现,例如以“经济荣誉感”替代父母身份的“理想化”形象,包括购买住房或职业选择等经济目标的实现来满足其内心需求。正如学者所言:“一些年轻的女性会选择推迟(或放弃)生育,以此应对其可能面临的失业风险与工作压力。”[14]总体来看,当女性在承受沉重的工作与家庭劳动负担时,部分育龄女性会因此选择推迟生育,进而错过最佳生育时间。

三、 机会平衡: 社会性冻卵的合理性依据

需要指出的是,SEF与单身女性生育之间,并不存在必然因果关系,而禁止SEF反而有违必要性原则,将会减损女性生育自由和机会。显然,SEF合理性不仅体现在技术手段上的形式合理性,还体现在技术价值上的实质合理性。SEF仅暂缓女性生育时间、保存女性生育机会,并不改造人的机体结构,亦不会造成人之本性的认知性颠覆,它只涉及冻卵技术的社会治理范畴,只要符合技术理性,满足技术安全有效、公平可及和“不伤害”的技术要求,便具有SEF技术实践的可能性。对此,将围绕“自由主义”“法权保护”“人文观照”及“域外经验”等论证立场,对SEF的合理性进行辩护。

1. 自由主义立场

比彻姆(Tom L. Beauchamp)等[15]强调,“尊重自主”原则乃是生命伦理的基本准则,将自主理解为一种权利,用于反抗对个体的侵犯,同时,拉兹(Joseph Raz)[16]主张自由的真正意义,在于帮助人们实现个人自主,其中对个人自主的伤害也被认为是一种伤害形式。显然,SEF是主体意志自由的选择,在无碍于他者和社会利益的情况下,公权力不应对此过于干涉。“自由主义”观点强调人存在的意义和人的尊严,在于个体“自由意志”的实现,这是自然人区别于“动物”的重要标志。女性“生育自由”是SEF的行为基础,生育自由的权利是主体行为选择和担责的价值基础,而生育选择的能力是主体承担其行为责任的前提条件。

一方面,作为SEF行为基础的“生育自由”,是个人权利体系的重要组成部分,并为立法所保护。为使人们在生育上获得更广阔的自由空间,国家必须确保生育权利的平等享有和保护。当前,对于生育自由的尊重,已然成为社会共识。《世界人权宣言》《保护妇女生育公约》《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》《德黑兰宣言》等文件,均将生育自由作为一项基本人权予以保障。同样,我国《宪法》《民法典》《妇女权益保障法》《母婴保健法》《劳动法》等也就此进行了具体、详细的规定,通过立法形式保障生育自由。法律保护所有人都平等地享有生育的“机会”“利益”和“自由”。就SEF行为而言,此举乃是女性运用“自力方式”去追求“自己利益”的必要手段,不应受制于政府、他人的干预,而理应为法律所保护。

另一方面,生育自由还体现了生育选择的能力,即女性选择以SEF的手段来决定其生育时间和方式,是其理性判断的结果,应予以尊重。在现实社会中,女性主体已经成为劳动力市场不可或缺的重要组成部分,部分女性不想因为生育行为、照顾新生儿等事项放弃工作晋升机会,而选择SEF以推迟其生育时间。此外,部分女性亦希望推迟生育时间,以确保她们在情感和心理上做好准备,并找到她们想要的伴侣。人的意志、行动自由都应建立在对客观事物的认识和对目标选择、支配的能力之上,那么,女性运用SEF来实现其生育自由,只要其想法经过自己的理性衡量与反思,且未受到外在力量的干扰,那么她就可以自主地选择冻卵,进而实现生育自由和性别平等[17]。选择推迟生育时间的女性,其本意还是希望能够在以后生育子女,只是因规避生殖能力下降可能导致的生育机会丧失,而选择SEF以求日后生育子女的期待可以实现。因此,对于每一位接受SEF的女性而言,选择冻卵是其理性能力的范畴,她们借助SEF为生育设置“保险”,追求自己所向往生活的做法,只要SEF无碍于他者和社会秩序,皆应被尊重。

2. 权利本位理念

“权利本位”作为我国立法的基本理念,要求以人的“利益”或“权利”保护为根本,每个人都是权利的主体,也享有作为主体的权利。身体权、生育权、平等权以及自主性赋予了SEF的正当性与合法性基础,SEF之主体诉求始终与基本权利、民事权利有着千丝万缕的联系,不可能偏离权利本位的要求。而“对自由平等的权利诉求,构成了绝对的、第一位的欲望、意志和功利目的”[18]。一切政治性、道德性和社会性问题的出发点,无不在保护社会人的利益和权利诉求。选择SEF的自由,是具体主体理性判断的结果,是自己认为其力所能及的最适合手段,与霍布斯所认为的“权利”观念一样,合理的欲望、意志和功利皆应被世人所尊重。一直以来,生育权保护也被人类社会和立法所重视,而SEF旨在救济女性的生育利益、实现女性的生育权利保护。对冻卵者而言,其欲望的功能在于“想要获得缺失之善”,当一个人在生活中缺失生育机会(善)时,就会基于生育需求指向,转变成自觉心灵中的生育意欲与动机,并运用一切可行、有效且合法的能力去实现生育诉求。在本质上,SEF意在保护女性的生育自由,确保女性可以拥有相对平等的生育机会。“生育权所蕴含的生育利益,要求生育主体能基于个人意志决定生育或不生育,以及如何生育等有关事项,这体现了私法上的意思自治”[19],女性选择冻卵有效防范生育机会丧失,体现了民事主体意思自治理念。在“无伤害”和“合法性”的限度内,允许SEF是权利本位理念的要求,将生育权等权利保护视为行为理性的价值取向,旨在尊重、保护个人生育权利与人格尊严。女性的卵子是一种生殖细胞,是主体的身体构成,依据我国《民法典》第1 003条的规定,自然人享有身体权,可自由支配其身体要素,以促进自我人格的发展,反观选择卵子冷冻,究其本质,就是女性对自己身体要素实施处分的行为,只要符合禁止权利滥用原则的审查,便可认定该行为具有合理性,这也体现了权利本位的价值理念。

3. 人文主义观照

人文主义强调人的存在和发展要与现实环境进行互动,并受制于人类所处之自然和社会环境,理性存在者的任何选择,都是理智、情感、审美以及环境等因素综合作用的结果。人类在倾注于表达情感的心灵指引下制造工具、创造技术,任何技术都将蕴含人的价值判断和情感诉求在内。SEF可以弥补人类在生育能力老化上的局限性,增强人类对自身生育时间的操控力,“严格”和“自我控制”是SEF的价值标准和技术底线。

首先,SEF可以满足女性成为母亲的情感需求。生育子女是女性的天性和基本能力,人们在制造SEF技术之初,便带有感性认知,即创造一项能够满足母性情感、表达社会女性生育欲望的辅助性生殖技术。就暂时无生育计划的健康女性而言,推迟生育本就使其产生巨大的精神压力,这不仅来自自身的身体状况,还包括外部世界的各种压力。已有的女性动机实证研究表明,冷冻卵子的主要动力是避免自责。而SEF创造了后期的生育机会和可能,可以为其提供一定心理慰藉,可以适度缓解女性对于生育能力下降的焦虑感、治疗成功的不确定性以及无法生育的抑郁与愧疚感等焦虑症状。

其次,SEF能够实现生殖自主性的突破和女性的解放,实现主体上的平等地位。“卵母细胞冷冻保存使女性在作出生殖选择时,与男性一样,享有平等的地位和人格。”[20]SEF使妇女有能力作出更多的生育选择,并赋权女性有足够的时间去寻找对象和生育子女。如果女性不能生育,其最重要的“母亲”身份无法实现,会遭遇社会的歧视对待,被指责为不负责任。毫无疑问,SEF此时发挥着女性生育“调节器”的特殊使命,通过肯定SEF协调“个人和专业生育时间线”的工具性作用,来缓解女性生育的时间限制。可以说,冻卵本身就是一种“目的”,为女性提供了更多的生育“喘息时间”,避免其因生育能力丧失而在未来无法生育子女感到后悔和愧疚。

最后,SEF可以体现社会公平的价值需求。当前社会伦理和立法对于冷冻精子采取较为宽容的态度,而对于SEF则较为严苛,显然与社会公正的价值取向相悖。在生育方面,女性比男性更加脆弱,因为女性不仅会遭受卵巢癌症、原发性不孕症等疾病的威胁,而且生育能力老化也会剥夺其成为母亲的机会。SEF如同“预期药物”一般,成为女性应对未来生育“不确定性”的必要举措。一旦SEF为社会所普及,直至如精子冷冻一般普遍化,其技术成本将大幅缩减,进而降低妇女冷冻保存卵子的门槛,为低收入妇女提供选择,从而增加女性在生育时间和主体上的公平机会。

4. 经验主义借鉴

经验为现实行为实践提供了最为有力的参照价值。越来越多的因素导致了女性不得不推迟生育时间,这一矛盾,恰恰可以通过SEF实现缓解。具体来看,对于SEF的合理性,还可以从纵向和横向两个维度作出整体性观察与经验判断。一方面,在纵向维度上,SEF正在为社会大众所普遍认可。随着冻卵技术的成熟度越来越高,冷冻解冻卵的繁殖性能与新鲜卵趋于相似,这使得越来越多的女性期待并正在使用生殖技术,例如通过体外受精和卵子冷冻来调整生育时间。就当前的立法环境而言,相关法律法规和监督体系正在稳步推进,《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》《生物技术研究开发安全管理办法》《人类遗传资源管理条例》《民法典》《生物安全法》以及《关于加强科技伦理治理的意见》等配套性法律规范与指导性规范日趋完善,这将为SEF的政策有限开放提供制度保障。另一方面,在横向维度上,SEF已经被部分国家所接受。2021年法国马克龙政府颁布了新《生物伦理法》,其中,决定部分补偿“非医疗”卵子冷冻的临床程序费用。同样,2022年新加坡制定《人类辅助生殖服务条例》,允许年龄在21～35岁的单身女性,可基于非医学原因申请冻卵服务。时至今日,包括美国生殖医学学会(ASRM)和欧洲人类生殖与胚胎学学会(ESHRE)在内的专业医疗组织,都已经取消了SEF实验性标签。巴西、印度、土耳其等国家先后允许女性实施冻卵行为,全世界越来越多国家的健康女性,都在合法地实施着SEF。总体来看,SEF正在被法国、美国、澳大利亚、印度等国家所接受,多数国家为保护女性生育利益,对SEF所持态度不再过于严苛,而是尊重技术发展规律,尊重女性自主选择,有条件地允许SEF。因此,我国在处理SEF的态度上,可以借鉴域外社会政策的相关经验,在界定SEF合理性的同时,制定和完善相关技术行为标准,设置SEF行为程序规范,充分发挥SEF的主体价值与社会意义。

四、 机会识别: 社会性冻卵的合理性限度

针对SEF实践可能引发的诸多难题,人们应当力求实现道德、法律与技术的有机统一,使技术应用成为合乎人性和社会规范的具体实践。尽管SEF在“平权行动”上,为女性提供了从生理上解放的可能,赋予女性生育自由的选择权利,确保其享有与男性冻存精子相同的选择权,但对于“技术规制”范式却悬而未决,这也导致SEF在实践中面临着具体操作的困境。故此,须就SEF行为设置必要限度,这将有效解答SEF技术行为边界如何确定,冻卵技术滥用如何规制,以及如何防止自主性扩张等系列疑问。

1. 满足程序正当

正当的程序要求是SEF具体实践必须坚守的一项基本准则,它能够有效限定技术控制主体之权力。在SEF实践过程中,应当秉持程序正当主义思维,将伦理、道德和法律价值内嵌于SEF实践约束程序之内,在程序工具主义的基础上,追求一种“非工具价值”——“内在的道德性”。社会性冻卵行为主要涉及技术控制者(医疗机构及其医务人员)、接受冻卵的女性(及其在婚配偶)以及医疗监管部门,根据“意思自治”“公序良俗”“合比例”等原则,各主体须在达成妥协或合意的情况下,方能主张通过SEF来实施冻卵行为。

一方面,严格限制SEF技术实施机构和人员的资质与条件,提高SEF实施主体的技术水准。对于SEF技术安全有效性的质疑是当前社会对SEF持观望态度的主要原因,若要确保SEF在风险最小的情况下实现效益的最大化,必须严格把控技术标准,以确保SEF行为的安全性与有效性。对此,要严格设置技术准入门槛。具体而言,对于实施冻卵手术的医务人员、医疗机构,以及冻卵保存过程中的专业人员和部门,须经过严格筛查和资质认证,以确保冻卵提取和保存的专业性、有效性和安全性。对从业人员和医疗机构设置技术门槛,除了可以保障技术的有效安全实施之外,还能够让其具备良好的担责能力,使得冻卵保存机构具备承担医疗责任的良好能力,以更好地缓解冻卵者的精神压力和过分担忧。

另一方面,构建完善的医疗服务合约机制,实现医患双方的程序性保护。医疗服务合同是医疗机构与患者在意思自由与合意的情况下所签订的合同,其不同于一般民事合同,它是以管制法思路事先预防损害发生,既赋予医疗机构较多的公法义务,又以私法方式实现对患者损害的行政给付义务。医疗机构及其医务人员在合同签订之时,应当严格告知申请冻卵者必要的信息和提醒,譬如,取卵手术的侵入性(invasive)特征、手术的风险、延迟生育失败的概率及相关注意事项等内容。“只要医疗机构负责任进行SEF操作,以合同形式确保每位冻卵患者充分认知技术风险,那么她自主选择(使用SEF)应得到尊重”[21],鉴于医疗服务合同的特定性功能,通过医疗服务合同形式来规范SEF,可以有效预防SEF可能导致的商业化风险。如果医疗机构向冻卵者提供了可能导致其生育能力下降、与母亲年龄相关的妊娠并发症,以及关于冻卵受孕的个体化风险等正确信息,将冻卵的自主决定权交至冻卵者手中,那么,决定冷冻保存卵母细胞的女性,实际上才能真正实现其理性选择,由此确保订立冻卵合同的真实合意。

因此,依据《民法典》《人类辅助生殖技术的伦理原则》等的有关规定,在合同中须明确规定医疗机构所承担的义务范围,履行告知—同意程序,明确告知冻卵风险和卵子利用条件,以此限制冻卵者的无限自由,明确其主体责任,划定冻卵纠纷权责,实现SEF过程中医患双方的义务承担与权利保护。

2. 预防技术风险

风险预防强调“安全好过后悔”, 要求根据当下并不充分的知识和信息, 即使不能完全确定,也最好及时采取防范措施以避免或降低风险[22]。 在SEF保守主义者看来,冻卵技术可能造成对冻卵女性、卵子以及事后出生子女的安全风险。 尽管相关数据证明社会性冻卵的安全系数已经很高, 但这仅是在医疗条件相对健全的情况下, 一旦这一技术政策放开,由于人们的趋利倾向, 极有可能导致技术安全隐患, 故须引入强制性规范对冻卵技术的制造者、操作人员进行约束,制定和完善行业标准, 来最大限度地降低技术安全风险。 毋庸讳言, 任何生命科技都无法回避技术的不确定性,这是其技术发展的“必然现象”。 由于人类认识客观世界的局限性, 人们无法全面预知技术的整体效应, 以及它与其他事物之间的复杂联系, 任何生命技术的应用都难以排除其可能发生的未知风险。 但是,人们所能做到的是充分发挥自己的能动性, 尽最大可能将技术风险降至最小, 因此,实现SEF的合理性实践, 须在技术实践层面,进行程序性规制以确保技术风险的可控。

首先,实施冻卵的医疗机构及其医务人员应当坚守职业操守,确保冻卵者隐私和个人信息安全。技术的诞生本应满足人的安全需求,但是冻卵者的隐私和个人信息将在冻卵的过程中被技术操控者获取,若冻卵机构及其人员故意或疏忽导致冻卵者隐私和个人信息出现非自愿泄露,将会背离技术原有的价值需求,增加选择冻卵人员的不安全感和利益损害。此外,冻卵者的隐私利益和信息安全不仅停留在对个人信息损坏或丢失的担忧上,更重要的问题在于,个人信息是否会被盗用甚至滥用。故此,须强化SEF医疗机构及其医务人员的隐私和个人信息安全保密义务,即便是出于公共利益考量,将冻卵信息用于医学科研,也必须取得冻卵者本人的同意。

其次,冻卵技术应以冻卵者的人身安全为最低限度,尽可能排除一切技术安全隐患。在技术使用中,技术主体、技术客体、技术对象,以及承载技术使用时空条件的技术情境都可能是技术目标偏离的致因。SEF技术实践的不确定性,表现为医务人员(技术主体)在运用冻卵技术冷冻卵子(技术对象)的过程中,发生的一切可能,尤其是在“向好”的整体目标下,存在“向坏”偏离的可能。因此,需要尽可能排除导致安全风险的因素,以技术主体、客体和对象为安全风险排除重心,通过强化技术审查评估、主体知识技能培训审核、冻卵患者身体检查等环节,进行技术安全审查并尽可能排除SEF安全隐患。

最后,风险预防还要保证该技术实施中的卵子质量,确保ART处理冷冻卵子所孕育之子女的人身安全。女性选择SEF的初衷是保障女性生育能力,对此,须防止SEF可能会给冻卵者带来虚假的安全感,这便要求提高冻卵利用的成功率,并减少对冻卵者的二次伤害。在冻卵利用过程中,要有配套的技术和制度保障体系,来确保冻卵的生殖成功率,限制运用其他人类增强技术来改变冻卵的结构,以防增加冻卵生殖的不确定性,尤其是防止造成对生育子女的人身安全风险。

3. 限制冻卵利用

根据正义价值体系下的个人“能力进路”要求,人们在不危害他人自由和损害公共利益的前提下,可以尽自己能力去追求自身价值与目的。经过评估得出SEF是女性生育机会保留的最佳选择时,限制SEF的政策可能会妨碍妇女的生育自由[23]。因此,每个人都应该拥有相同的机会或能力,但个人应该为自己的选择负责,对于不合理利用冻卵的行为,则不具有实施SEF的前提要件,应自主承担行为和技术成本。SEF之所以具有合理性,是因为其初衷是合乎道德的,获得社会大众的普遍认可或理解。同样,冻卵利用作为SEF的直接目的,其也应当在SEF合理性的框架内实施,否则将与SEF的道德基础相悖,即冻卵之利用必须基于合法、正当的目的。SEF虽然仅限于当事人选择冻卵的自由,但是,其事后的冻卵利用自由,将直接反馈SEF行为的目的正当性。

需要指出的是,对于SEF的正当性主张,可以在合法限度内有限允许。SEF自主性的前提和基础,要求SEF在目的上具有正当性,即“女性生育机会保留”是SEF行为的必要条件。一旦冻卵利用超出该目的,便会失去SEF正当性要求,此外,SEF的自主性并不涵盖冻卵利用的自由选择。因此,在SEF过程中,应当为冻卵的利用行为设置条件和边界,受到合比例等原则的限制。其一,在冻卵利用的过程中,应当设有一定的年龄限制,以确保抚养子女时具备足够的能力条件。一旦SEF女性解冻卵子时年龄过大,将导致父母与子女间的年龄差距过大,容易引发一些心理、家庭、社会问题。当然,无限制地延长女性生育年龄,也可能导致社会整体生育年龄推迟,不利于社会整体生育年龄结构的优化。其二,冻卵利用必须在合法婚姻存续期间进行,并需要配子提供者双方当事人的一致同意。只有在双方配子提供者一致同意的情况下,冻卵的储存和使用才是合法的[24]。为了保证冻卵所生子女的相关权益,若要对冻卵进行体外人工授精(IVF),则必须以合法结婚为要件,以保证冻卵所生子女能够拥有一个完整的家庭。早在Davis案中,法院认为,为了所生育子女的最佳利益,医疗机构既要尊重当事人的自由意志,又要兼顾社会责任,在行为选择时应基于子女最佳利益考量。其三,冻卵冷冻和利用的各环节,均应坚守维护人格尊严的价值底线。在SEF过程中,承认和保护人的尊严,是道德与伦理的要求,也是其合法性的来源,当人的尊严由伦理走入法律,尊严则成为宪法所赋予的最高法律价值,由此,尊严保护则被立法视为一项基本原则。冻卵具有生命价值属性,作为孕育子女的配子,其与人格利益紧密相连,是承载着人格利益的特定人格物,具有极强的尊严价值,与享有所有权的其他诸如财物等一般的物品,具有很大的差异性,故不能随意处分也不能非法利用。其四,冻卵具备“人”的特定属性,这要求尊重冻卵者以及卵子可能孕育之子女的人格尊严,完善相关立法制度,尤其是要加强对冷冻卵子的处置权、继承权,以及冷冻卵子女性的隐私权、处置权、使用权等保护性立法建设,以构建SEF过程中冻卵利用和保护的法律保障体系。

对于社会性冻卵的非法利用行为,应当严格禁止。在“非法利用”冻卵的场景下,通常将卵子视为可支配之稀缺资源——民法上的物,无视冻卵的法律人格价值和意义。一旦将冻卵看作是纯粹的“私人物品”,就会基于“利用”产生“物”的交易、处分等行为,依据冻卵“非法利用”的违法性认定标准,可以将其分为“刑事犯罪”“行政违法”“民事侵权”等违法责任等级。其一,禁止对SEF的冷冻卵子进行基因编辑、克隆等非法操作。我国《刑法》第336条第1款规定了“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”,严禁一切将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内的行为。SEF将卵子进行冷冻实现卵子与母体的分离,为此类犯罪创造了一定的便利条件,对此应当严格管理和规范冻卵的利用程序,即仅限于当事人孕育子女所用,不得用作基因编辑、克隆等试验使用。其二,禁止对SEF的冷冻卵子进行非法交易。国家卫生健康委员会明确禁止一切人卵交易行为,即禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎,《人类辅助生殖技术管理办法》第22条明确规定,实施“买卖配子、合子、胚胎”的行为,应当予以警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分。此外,结合《刑法》第225条,若医疗机构非法从事卵子交易,也可能涉嫌非法经营罪、非法行医罪等。其三,禁止医疗部门或者个人未按法定程序处置冷冻卵子。根据《民法典》第1 003条的规定,自然人应当对自己冷冻卵子享有身体权,此外,鉴于“人格物”理论冷冻卵子不得擅自随意处分,应当在坚守SEF女性的身体权、健康权、生育权以及知情同意权的基础上,进行冻卵处分行为,禁止一切未经当事人知情同意以及未按法律规定进行冻卵非法处置的侵权行为。

时至今日,世界上许多国家已承认并以立法的形式有限允许SEF实践的开展,尽管当前我国立法对于特定场景下的辅助性生殖技术进行了规定,但并未直接针对SEF作出立法禁止的明文规定。需要指出的是,在运用SEF过程中,要秉持理性主义精神,在有效规避SEF可能导致的权利损害、商业剥削、年龄分层、安全风险以及代际不公等问题的基础上,适当允许SEF实践,保障有SEF诉求的女性,可以实现其生育机会的保留。因此,有限放开SEF实践,将有助于平衡女性生育机会和能力,创造更多的生活选择和机会。