论宅基地资格权与宅基地使用权的分离

汪义双

(南开大学 法学院, 天津 300350)

宅基地制度不仅是中国特色土地制度的重要组成部分,同时也是实现乡村振兴战略的“压舱石”。其底层逻辑在于保障“居者有其所”,保证“农民不失所”,从而起到稳定社会、稳定农民的政治功能[1]。在宅基地所有权与使用权两权分离的制度框架下,为了强化宅基地的社会保障属性、稳固城乡二元格局,宅基地使用权的流转受到较为严格的限制。与此形成强烈反差的是,宅基地使用权的流转实践却因社会现代化、城乡一体化的发展而异常活跃。为了满足流转实践需求、激活闲置资源,2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》着重提出,“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权。”自此,宅基地“三权分置”已成为宅基地制度的根本导向,但如何将政策模式上的宅基地“三权分置”对应转化为具有法律意义的“三权分置”,理论界争议甚大,尚未形成定论,其中争议的焦点又主要集中在宅基地资格权与宅基地使用权是否可以分离、为什么要分离以及如何分离等问题上。可以预见的是,在中央政策的有力推动下,有关宅基地资格权与宅基地使用权的立法或修法正在途中,此时澄清理论争议、还原问题本质显得格外重要。为此,笔者试图通过检视宅基地资格权与使用权得以分离的法理基础以阐释分离的理论可行性,然后通过解析二者分离的实践基础以说明分离的现实必要性,最后通过探索二者分离的具体路径以回应宅基地“三权分置”的政策意旨,希冀能对形成权利分离共识,完善宅基地制度设计,深化农村土地制度改革有所裨益。

一、宅基地资格权与宅基地使用权分离的理论证成

从理论上讲,宅基地资格权与宅基地使用权之间有何关系,不仅关涉政策思维向法律逻辑的深层转化,同时也对权利运行效应或者权利设置模式影响甚大,有必要予以探讨。学界普遍认为,宅基地使用权的主体具有特殊性与身份性,其必须为农村集体经济组织成员,同时每个集体经济组织成员相应都有资格获得宅基地[2]。循此逻辑,宅基地使用权中的身份要素或者资格要素得以凸显, 说明宅基地资格权属于宅基地使用权的固有内容。即便是在宅基地“三权分置”的背景下,有学者亦认为,宅基地使用权的取得或流转依然具有资格限制,如若突破资格限制,将会背离宅基地制度的根基[3]。另有学者认为,“三权分置”下的宅基地资格权就是“两权分离”下的宅基地使用权,其本身属于资格要素与财产要素的结合[4]。此在一定程度上亦可说明,宅基地资格权与宅基地使用权融合至深、难以分离。笔者认为,尽管宅基地资格权与宅基地使用权通常同属一人,但并非说明二者不可分离。二者在权利属性与权利救济途径等方面差异甚大,具有分离的理论可行性。

(一)权利主体不同

辨明权利主体的范围,是分析该权利法理内涵的前提和基础,如若不然,何谈权利之行使。对于宅基地资格权与宅基地使用权而言,亦不例外。宅基地资格权乃基于集体经济组织成员身份而取得[5],换句话说,只有集体经济组织成员才能成为宅基地资格权的主体,不存在其他任何例外或特殊情形。从规范层面来看,根据《土地管理法》第34条的规定,农村村民有权向集体经济组织申请宅基地;实践中,浙江省义乌市亦规定,宅基地资格权是指基于村集体经济组织成员身份,通过分配、继受、共有等方式取得宅基地使用权的权利。 不难看出,宅基地资格权已与“集体经济组织成员”深度捆绑,不可分离须臾。此时,需要进一步讨论的是,应如何认定农村集体经济组织成员。该问题亦可谓是农村集体产权制度改革和集体经济组织立法的核心问题。在立法缺失的背景下,当前存在理论研究标准固化、实践裁判标准不一且法官恣意裁判的问题。为解决这一现状,村规民约、地方立法、司法实践、学者理论等皆出谋划策,贡献智慧与力量,但效果始终不佳,甚至“弄巧成拙”,使得成员资格认定问题更趋复杂[6]。毫无疑问的是,寄希望于单一认定标准以解决问题,最终都将事与愿违,而最新审议的《农村集体经济组织法(草案)》有望有效弥补这一薄弱环节,从而建立起统一认定“成员资格”的多元法律标准。根据《农村集体经济组织法(草案)》第11条的规定,“户籍在或者曾经在农村集体经济组织并与农村集体经济组织形成稳定的权利义务关系,以农村集体经济组织成员集体所有的土地为基本生活保障的农村居民,为农村集体经济组织成员。”该条明确了认定“成员资格”的3个要素,即“户籍要素、固定生产生活要素、基本生存保障要素”,为司法实践指明了方向。

而就宅基地使用权而言,其权利主体范围非如宅基地资格权主体般固定,哪些能够成为宅基地使用权的主体,尚无明确法律规定,通过厘析相关法律用语或许能够管窥一二。从立法规定来看,《民法典》第362条的表述既未使用“农村村民”,亦未采用“集体经济组织成员”,而是采用“宅基地使用权人”这一概念。那么,对此应作何理解?笔者认为,从应然层面来看,此种概念表述具有包容性和开放性,表明宅基地使用权的权利主体并不具有特定性,可为实践发展预留足够的空间;从实然层面来看,若在宅基地使用权未流转时,因不存在其他主体介入,宅基地资格权与使用权的权利主体固然同一,二者的权利主体皆为农村集体经济组织成员,但其终究属于理想状态,不符合社会实践的发展现状。详言之,实践中,尽管未有法律引导,但不容忽视的是,农村宅基地“隐形流转”或“灰色交易”之现象系属大量存在,宅基地使用权主体非属农村集体经济组织成员早已稀松平常[7]。甚至有学者据此认为,在宅基地“三权分置”中,宅基地使用权主体一般都是非本集体成员[8]。可以说,随着城乡发展的逐步深化,前述所谓的“隐形流转”或“灰色交易”只会愈加频繁,实践需求亦会随之提升。就此而言,宅基地使用权的主体范围不必局限于本集体成员,“宅基地使用权人”的内涵和外延必将不断扩展,在宅基地“三权分置”改革推动下更是如此,这就与宅基地资格权的主体范围形成显著差异,殊值重视。

(二)权利内容不同

“权利内容”是区分此权利与彼权利的重要法宝,亦是分析权利的“门槛”,只有迈过这道“门槛”,始得拨开云雾,解开权利之迷思。就宅基地资格权的内容而言,基于宅基地资格权行使的不同阶段会呈现出不同的权利内容,其中便包含宅基地分配权、宅基地优先受让权、宅基地无偿使用权、宅基地管理权、宅基地取回权、宅基地救济权等[9]。因宅基地分配权属于宅基地资格权的核心权能,且又处于宅基地资格权行使的初始阶段,故以其为示例探讨其内容特征: 其一,宅基地分配权的形态仅表现为一种可期待利益。这表现在:一方面,宅基地分配权本身并不属于实体财产权利,当集体经济组织成员通过申请取得宅基地后,除有法律特别规定外, 宅基地分配权便归于消灭,宅基地资格权人由此取得宅基地使用权。需要说明的是,宅基地分配权因完成其使命而归于消灭,并不意味着宅基地资格权不再存在,宅基地资格权人仍拥有除宅基地分配权之外的其他权利内容。譬如,可以其宅基地资格权享有无偿使用宅基地使用权的权利。另一方面,作为一种可期待利益,可否转化为现实利益还具有不确定性。也就是说,宅基地分配权只是为取得实体财产权利提供了可能性,宅基地资格权人能否实际取得宅基地使用权还受到多种因素制约。譬如,因宅基地资源紧张,在集体经济组织已无宅基地可分的情况下,宅基地分配权便无法实际发挥效用。针对此种情形,因宅基地分配权未完成其使命,可视为宅基地分配权未实现,一旦集体经济组织具备了分配宅基地的条件,宅基地资格权人仍可行使其宅基地分配权,或者说,当其他成员转让宅基地时,未分得宅基地的成员可以其宅基地资格权享有优先受让权[10]。再比如,取得宅基地使用权还须经过法定的申请与审批程序,否则宅基地资格权也仅停留于“期待”层面[11],无法实际取得宅基地使用权,此便属“可期待利益”。其二,宅基地分配权的内容表现为请求权形式。宅基地分配权意味着宅基地资格权人可向集体经济组织请求分配宅基地,该权利之“请求”与其他请求权之“请求”具有共同指向性,皆属权利人向其他特定主体有所主张,在此意义上,宅基地资格权无疑具有请求权属性。

对宅基地使用权的内容而言,宅基地使用权经由宅基地资格权的顺利行使,其本身已转化为典型的用益物权,既然如此,宅基地使用权人便可对宅基地享有相应的用益物权,包括但不限于占有、使用、收益等权利。其权利内容的特点可概括为:其一,宅基地使用权的内容形态不再停留于“期待利益”层面,而是呈现为一种实体财产权。该财产权的权利内容或者权能表现皆与经济利益密切相关,甚至依法可以进行处分,其本身不再与任何身份要素相联系,亦与一般的用益物权不再有明显区隔。其二,宅基地使用权的权利内容具有确定性。宅基地使用权一经设定,宅基地使用权人的权利得以确定,不须再经由某种程序控制或者受他人行为的介入,权利人即可直接行使其对宅基地占有、使用或者收益等权利。其三,宅基地使用权的权利内容可表现为支配权形式。所谓支配权,通常来讲,系指权利人实现权利毋需他人意思协助即可直接支配其标的物[12-13]。换句话说,宅基地使用权人可以其享有的用益物权排除或对抗其他任何人之随意干涉,包括宅基地所有权人亦然。于此而言,宅基地使用权表现为支配权,而宅基地资格权表现为请求权,两者无论如何都应予以明确区分。

(三)权利性质不同

分析权利性质,是透过表象看实质的一个过程。在此意义上,分析宅基地资格权与宅基地使用权的权利性质,有助于厘清二者的实质差别,避免被权利表象所遮蔽。宅基地资格权具有明显的身份属性,其性质应为成员权[14]。早有学者提到,宅基地分配权属于集体成员权的内容[15],在将宅基地资格权定性为成员权后,既有助于落实集体所有权,又有助于集体成员基本权益之保障。还有学者强调,成员权乃兼具财产利益与非财产利益,其重要性日益凸显,已成为与传统民法权利并列的基本权利[16]。从上述视角观察,宅基地资格权具有如下特征:一是身份性。宅基地资格权是以集体成员身份为基础的权利,其与成员身份相伴相生,一荣俱荣、一损俱损。二是专属性。宅基地资格权只能由集体经济组织成员享有,不得将之进行转让,亦不发生继承之效果。三是保障性。宅基地资格权承载着社会保障职能,此意味着集体成员可平等且无期限地享有宅基地资格权,其他任何单位或者个人不得非法剥夺或限制。值得注意的是,从立法实践来看,在民法典颁布后,对于“成员权”并未见有条文涉及,其既未被纳入物权债权范畴,也未被纳入人身权领域,使得成员权所蕴含的理论内涵与体系价值难以彰显。但最新审议的《农村集体经济组织法(草案)》为此提供了一个契机,其第13条明确规定了集体经济组织成员所享有的权利(即成员权),并将成员“依法申请取得宅基地使用权”的权利纳入其中,一定程度上可为宅基地资格权的性质定位提供“法律背书”。

对于宅基地使用权的性质而言,宅基地使用权已被纳入《民法典》物权编第三分编之“用益物权”项下,其无疑属于用益物权。作为一种用益物权,宅基地使用权具有如下特征:一是财产性。如前所述,宅基地使用权已经纯化为只承担财产功能的用益物权,其权利内容与经济利益密切相关,身份性已不再作为其权利属性的表征,属于典型的财产权。二是流转性。宅基地使用权人虽不能处分宅基地本身,但对于宅基地使用权本身,因其属于典型的用益物权,则可依法进行处分,其处分方式包括但不限于出租、入股、抵押等方式。三是期限性。宅基地使用权作为他物权而非所有权,从法理层面上讲,应当具有期限性,否则将导致宅基地所有权虚化,继而违背宅基地制度的立法精神与物权原理。尤其在宅基地使用权进行流转时,对于非集体成员获得的宅基地使用权,更应设置合理的权利存续期限[17],且其流转期限不应超过宅基地使用权的剩余期限。至于宅基地使用权的存续期间应为多长,由于各界并未形成定论,限于本文主题和篇幅,还须另作深入探讨。

(四)权利救济途径不同

法谚有云:“无救济则无权利”。不同权利,其权利救济途径亦不甚相同,在权利救济作为侵权责任法的功能定位和价值取向的前提下[18],从权利救济角度展现宅基地资格权与宅基地使用权的不同有助于反面澄清二者的权利差异。权利救济途径不同又可分别从救济规范以及责任方式进行分析。

就救济规范而言,当侵害作为成员权的宅基地资格权时,可供救济的规范依据是《民法典》第265条第2款与《农村集体经济组织法(草案)》第62条第1款,二者共同规定,农村集体经济组织或者其负责人作出的决定侵害农村集体经济组织成员合法权益的,受侵害的农村集体经济组织成员可以请求人民法院予以撤销。因宅基地资格权可纳入“农村集体经济组织成员合法权益”的范畴应无异议,故而,当宅基地资格权受到集体侵害时,宅基地资格权人可以请求人民法院予以撤销。当宅基地使用权受到侵害时,由于其属于用益物权,宅基地使用权人既可依据《民法典》物权编第233—239条之规定主张物权请求权,又可依据《民法典》侵权责任编第1165—1167条之规定主张侵权损害赔偿请求权。就责任方式而言,责任方式又主要与救济规范相对应,依据《民法典》第265条第2款与《农村集体经济组织法(草案)》第62条第1款之规定,对于侵害宅基地资格权的责任方式主要是恢复原状,即撤销集体或其负责人作出的侵害宅基地资格权之决定,同时在可以分配宅基地之情形下,人民法院亦可判令集体经济组织向宅基地资格权人分配宅基地。依据《民法典》物权编第233—239条或《民法典》侵权责任编第1165—1167条之规定,对于侵害宅基地使用权的责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等,责任内容更加丰富,责任方式亦更加多元。

综上所言,宅基地资格权与宅基地使用权具有不同的法理内涵,不能一概无视其差异而将二者予以结合,否则“蚁穴可溃千里之堤”,最终势必损害二者的界分功能与价值理念,故二者具有分离的理论基础。

二、宅基地资格权与宅基地使用权分离的原因分析

自新中国成立以来,宅基地使用权在很大程度上被赋予了公益与私益的双重属性[19],使得宅基地使用权包含资格权与使用权的理念早已深入人心,无论是理论界抑或实务界,都在很长一段时间内将之奉为圭臬。但是,如若宅基地资格权与宅基地使用权不分离,则会在实践中引发一系列连锁反应,颇值深思。

(一)导致宅基地使用权功能超载

在物权现代化发展趋势的驱使下,物权法的价值目标已由“确定物的静态归属”传递到“促进物的动态利用”[20]。宅基地使用权作为一种典型的用益物权,自应承担发挥物的效用、促进物的动态利用之物权法立法目的,并通过彰显该规范意旨以实现物权制度功能。而欲实现此立法目的,则必须最大化地利用和发挥宅基地使用权之经济功能,唯有如此,方能提高物的使用效率、还原物权的本质属性。照此分析,不难得出,固守宅基地使用权包含宅基地资格权的立场明显具有局限性。第一,不符合现代发展趋势下宅基地制度的功能定位。回首我国农村土地制度的发展历程,“赋权”和“市场化”已成为其中最为重要的2条发展经验[21]。宅基地是农村土地的重要组成部分,当前我国人多地少,宅基地资源紧缺,如何优化宅基地资源配置、缓解用地紧张关系将成为破解当前实践困境的核心举措。基于我国特殊的国情农情,宅基地制度的功能定位曾是“居住保障”,但随着现代社会的快速转型,宅基地的居住保障功能日益弱化,其功能定位正在从“居住保障”转向“财产权利”[22]。可以说,虽然各地因资源禀赋以及经济发展程度的差异导致宅基地制度改革的路径可能不尽相同,但都将“如何实现宅基地的财产权”视为改革的首要问题[23]。甚至有学者在此基础上呼吁“重建土地财产权”,并将其视为“我国土地制度改革的主线”[24]。由是观之,宅基地资格权与宅基地使用权必须进行分离,否则将无法有效发挥宅基地使用权的经济功能,违背宅基地制度的现代发展趋势。第二,容易滋生保障功能与财产功能的内生矛盾。《民法典》中规定的宅基地使用权,尚未剥离其社会保障属性,致使宅基地使用权之保障功能与财产功能存在难以调和的内生矛盾。详言之,对于保障功能,宅基地使用权应平均分配、无偿取得、无存续期限、限制流转;对于财产功能,宅基地使用权应产权明确、期限确定、流转顺畅。可见,前者与后者的逻辑基础难以共存,其上的制度安排也注定无法发挥实效,最终难免滋生体系性与内生性矛盾。究其原因,就在于将两个不同权利基础的功能内置于同一个权利,致使出现“左支右绌”的局面,无法实现物权和成员权各自的制度功能[25]。质言之,将具有保障性的宅基地资格权纳入宅基地使用权制度之中极易导致宅基地使用权功能超载,当前的疏困之策应是分离宅基地资格权与宅基地使用权,使其各安其位,由前者承担宅基地的保障功能,由后者承担宅基地的财产功能,最终使二者各尽其能、各显神通,实现宅基地制度的现代发展。

(二)妨碍宅基地使用权有序流转

《民法典》第323条规定了用益物权人享有“占有、使用和收益”的权利,而《民法典》第362条仅规定了宅基地使用权人享有“占有和使用”的权利,两相比较,宅基地使用权的“收益”权能受到法律限制,使得宅基地使用权流转受阻。现行制度围绕着宅基地使用权负载的社会保障功能对其得丧变更皆设计了一系列限制条件[26],继而造成大量宅基地闲置,这便是由宅基地使用权包含宅基地资格权所造就的不良后果。事实上,正是由于宅基地资格权与宅基地使用权合二为一的思维作祟,导致实践中妨碍宅基地使用权的有序流转的现象早已到了“触目惊心”的地步,尤其是针对入股和抵押现象,更是如此。譬如,入股实践与现行的宅基地使用权制度设计相抵牾。面对宅基地闲置、农村“空心化”等现实问题,发挥宅基地使用权的财产功能应是乡村振兴战略应有的题中之义,而宅基地使用权入股正是发挥宅基地财产功能的典型表现,符合宅基地“三权分置”背景下“放活宅基地使用权”的政策意旨。但是由于宅基地使用权承载着社会保障功能,致使宅基地使用权之入股实践无法正常开展,其积极作用受到明显抑制。可喜的是,虽然现行立法未赋予宅基地使用权的收益权能,但中央政策已对此进行了一定程度的探索。 可以说,在宅基地“三权分置”的指引下,宅基地使用权入股已经成为促进宅基地使用权流转的具体诉求,应肯定《民法典》中宅基地使用权人的“收益权”,为农民获得宅基地使用权的入股收益提供制度保障[27]。

再如,抵押实践与法律禁止宅基地使用权抵押的规定显有扞格。根据《民法典》399条的规定,宅基地使用权属于不得进行抵押的财产。循此规定,宅基地使用权之抵押实践亦无法正常开展,但法律上的禁止并未抑制宅基地使用权抵押的实际需求,对宅基地使用权进行抵押的实践早已悄然成风且各具特色,只是由于存在宅基地使用权流转障碍,导致抵押实践的运行并不畅通,即便如此,抵押实践仍将长期稳定存在[28]。此时需要回答,为了所谓“保障农民生存权而禁止宅基地使用权进行抵押”的立法目的是否值得提倡。有学者指出,以保障生存权而限制财产权本身是个伪命题[29],禁止宅基地使用权抵押只是我国土地管理政策和物权立法的一时之选,具有历史局限性,其法理依据亦难谓充分[30]。实际上,可抵押性正是宅基地使用权作为用益物权的基本特征,应在宅基地使用权中将其抵押特性予以显化,以此促进宅基地使用权的有序流转。

除此之外,成员权观念亦限制了宅基地使用权的市场化流转。在宅基地使用权包含宅基地资格权的观念影响下,物权与成员权合二为一,使宅基地使用权脱离正常的权利范畴,略显“不伦不类”。此时,即使农民有流转宅基地使用权的客观意愿,但受限于流转的身份性与社区性,多数情况并不能如愿,如此势必会对宅基地使用权的市场化流转造成体系性窒碍,最终影响宅基地使用权流转的如期实现。

简言之,实践是检验制度运行是否良好的重要标尺,实现理论与实践的良好互动乃是制度设立初衷之使然。故此,为有效回应实践需求,应有力地发挥宅基地使用权的经济财产功能,继而促进宅基地使用权健康有序流转。

(三)限制农房财产功能的发挥

农房与宅基地在物理意义上本属2个完全不同且相互独立的物,但基于“房地一体”原则的要求,在静态层面上农房所有权和宅基地使用权的权利主体应一致,在动态层面上农房所有权与宅基地使用权应一同处分[31]。如前所述,若宅基地使用权包含宅基地资格权,则宅基地使用权流转必然受阻,在“房地一体”原则下势必会导致宅基地上房屋的流转无法正常进行,农房之财产功能无法发挥。而实践中大量存在的农房买卖纠纷和农房继承纠纷可为明证。 对于农房买卖而言,在农民进城与居民返乡的“双向流动”影响下,盘活闲置农房符合现实需求;对农房继承而言,当继承人为非集体成员时,会形成外部人占有使用宅基地使用权的局面,然而若不允许其继承,又会无视农房的财产属性,损害继承人合法权益[32]。为化解上述难题,凸显农房的财产功能,有学者否认“房地一体”原则,改采“房地分离”原则,从而为农房的市场化流转提供理论基础[33]。

有学者在此基础上,明确提出“法定租赁权”的构想,从而为“房”的流转提供“地”的依据[34]。另外,有学者虽然承认“房地一体”原则,但认为其规定在“建设用地使用权”项下,故只能适用于建设用地使用权领域,不能适用于宅基地使用权[35]。对于前者而言,法定租赁权的权利性质不明确,存续期限不确定、权利关系较为复杂[36],以法定租赁权作为“地”的依据存在事实和法理难题[37],且其仅存在于理论层面,于我国立法或实践中未见有实例;就后者而言,虽然“房地一体”原则仅规定于“建设用地使用权”,但可类推适用于“宅基地使用权”,如此处理亦符合中央有关“房地一体”之政策精神。 总而言之,试图通过否定“农房所有权与宅基地使用权一体”原则以发挥农房财产功能、促进农房流转是不可行的。事实上,上述问题之症结不在于“房地一体”原则本身是否妥适,问题根源乃在于宅基地资格权与宅基地使用权未分离。如果这个问题不解决,其他的解困模式只是“隔靴搔痒”,不仅无法实现理论自洽,而且还会误导宅基地制度的发展方向,使农房流转问题更趋复杂。

申言之,宅基地资格权与宅基地使用权具有分离的强烈现实需求,二者分离后,上述诸多难题将迎刃而解。其不仅有助于有效减轻宅基地使用权的功能负担,还有助于消解当前“房地一体”原则面临的适用困境,更有助于盘活闲置的宅基地和农房资源,实现宅基地制度的现代发展。

三、宅基地资格权与宅基地使用权分离的路径设计

在宅基地“三权分置”的改革进程中,如何在坚持宅基地集体所有的前提下,实现资格权与宅基地使用权的分离具有深远的理论和实践意义。如前所述,宅基地使用权包含宅基地资格权的立场既缺乏理论支撑,又易造成实践混乱,引发一系列不良后果。由此表明,宅基地资格权与宅基地使用权既有分离的理论基础,又有分离的现实基础。在理顺上述逻辑理路后,还须重点探讨宅基地资格权与宅基地使用权分离的法律进路,从而为“两权”分离提供规范支撑。

(一)设置宅基地资格权

宅基地资格权作为一项独立的权利,在我国并无对应的立法规定。就其法律制度供给而言,可通过以下2种方式设置宅基地资格权。

其一,规定在《民法典》的“集体所有权”中。宅基地资格权本质上属于成员权,而实现成员权既是行使集体所有权的核心环节,又是落实集体所有权的终极目标,就此而言,集体成员权与集体所有权具有一致性[38]。因此,可以通过修改《民法典》中有关集体所有权的规定或者出台相关条文的司法解释,以明确宅基地资格权的含义、内容及其保护方法等。而《民法典》第261条与第265条亦相应为宅基地资格权的设置预留了制度空间。详言之,《民法典》第261条第1款规定,“农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有”,可在该款后增设一款以明确宅基地资格权的含义和内容,即“本集体成员享有以宅基地分配权、宅基地优先受让权、宅基地无偿使用权、宅基地管理权、宅基地取回权、宅基地救济权等为内容的宅基地资格权。”;同时,可在《民法典》第265条中明确对宅基地资格权的保护,即将《民法典》第265条第2款修改为,“农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员依法享有的宅基地资格权等合法权益的,受侵害的宅基地资格权人等集体成员可以请求人民法院予以撤销。”当然,宅基地资格权并不完全等同于集体成员权,其只是作为成员权的一部分内容,二者在逻辑上属于种属关系,因此不宜在集体所有权中过多着墨,否则便有本末倒置之嫌。

其二,规定在《农村集体经济组织法》中。《农村集体经济组织法(草案)》尚未正式颁布实施,若在该草案中设计宅基地资格权,则更有发挥空间。《农村集体经济组织法(草案)》第13条对集体经济组织成员权作出了规定,并将“依法申请取得宅基地使用权”纳入成员权的范围。应该说,该条成功弥补了《民法典》未确立成员权类型的缺憾,于此系统性地规定了成员权的内容,具有开创性。但是,宅基地资格权作为宅基地“三权分置”的轴心,在“三权”中承担着“承前启后”之功能[39],如若仅通过该条规定一笔带过,显然无法展现宅基地资格权的体系价值。明智之举,乃是在《农村集体经济组织法》中,以专章形式对集体成员权进行规范,继而将宅基地资格权作为集体成员权的一个子权利予以明确,并从程序法和实体法2个角度对宅基地资格权的含义、内容、得丧变更及其权利变动、权利保护等作出系统规定[40]。由此可将宅基地资格权塑造为最典型的集体成员权,从而为《农村集体经济组织法》的体系架构赋新、赋智、赋能。

(二)完善宅基地使用权

在宅基地资格权独立后,宅基地使用权已纯化为典型的用益物权,相关法律制度也须进行相应完善,以实现“放活宅基地使用权”之改革目标。完善宅基地使用权需要处理好以下几个问题。

首先,必须处理好“去身份化”后权利名称的取舍问题。“权利名称”看似表面,实则另有深意,此乃法律体系性、逻辑性、融贯性之必然要求,须谨慎处理之。在宅基地使用权“去身份化”后,剩下的宅基地使用权可向社会主体开放,社会主体可凭此进行自由利用或经营,因而有学者认为余下的权利应称作“宅基地利用权”或者“宅基地经营权”[41]。但笔者认为,即使宅基地使用权已分离出宅基地资格权,对余下的权利仍应沿用“宅基地使用权”的概念。这是因为:一方面,采用“宅基地利用权”或“宅基地经营权”的概念将面临制度性难题。“宅基地利用权”或“宅基地经营权”的性质是物权,但在现行法上却并无依据,有违反物权法定原则之嫌。如若通过修改法律的方式将之纳入“法定物权”之范畴,则相应的改动幅度过大、范围过广,立法成本陡增;加之,即使通过法律修改,因“宅基地利用权”或“宅基地经营权”自身的逻辑理路还未理顺,又会不可避免地诱发新一轮的理论争议,进而影响“新法”的法律适用效果,显然不合时宜。另一方面,沿用“宅基地使用权”的概念在法律上有依据、在适用上有保障、在宣传上润民心。具体而言:一则,“宅基地使用权”是固有的法律术语,在宅基地“三权分置”背景下沿用“宅基地使用权”并不会有规范层面的障碍;二则,法官和当事人在裁判案件过程中早已形成知识前见,若贸然改变“宅基地使用权”的概念,极易引发新的司法纠纷,影响法律适用的稳定性;三则,“宅基地使用权”之概念术语早已深入人心,当在农村宣介宅基地“三权分置”政策时,沿用“宅基地使用权”将更接地气、更得民心,相应的法治宣传效果也会更加显著。综上,沿用“宅基地使用权”之概念无疑是宅基地使用权“去身份化”后的不二选择。

其次,必须处理好宅基地使用权的功能定位问题。功能定位类似于规范目的,对于制度的设计与展开具有提纲挈领之作用。如何处理宅基地使用权的功能定位,事关整个宅基地制度的运行状况。在宅基地资格权分离前,宅基地使用权往往被立法者赋予了更多的功能定位,实践效果颇值堪忧。而在宅基地资格权从宅基地使用权中分离以后,宅基地使用权“这根老树”已是另吐新芽。祛除保障功能后,宅基地使用权只承担着财产功能,属于真正的财产权。这就提醒我们,须秉持动态的眼光来看待作为财产权的宅基地使用权,唯有通过理解“财产权”的能动变化,方能施以不同的应对方法[42]。因此,在对宅基地使用权进行相应构造时,必须把握功能转向的核心要点,因势利导,充分发挥财产权应有的效率功能,从而实现“物尽其用”。

最后,必须处理好宅基地使用权的条款设置问题。条款设置是路径建议的最后一步也是最重要的一步,此关涉请求权基础之设置及其实现。在宅基地资格权从宅基地使用权中分离后,宅基地使用权不仅实现了“去身份化”,而且还实现了功能转向,此时的宅基地使用权已经纯化为真正的用益物权,因此应对现行法中的宅基地使用权进行规则重构。总的思路框架是:凡是涉及宅基地使用权“身份要素”与“社会保障要素”的部分都应去除,重点突出宅基地使用权的物权属性。从微观设计来看:其一,宅基地使用权的主体不应局限于集体成员,其主体范围应向社会主体开放。其二,应在《民法典》第362条中增加宅基地使用权的收益权能,将该条修改为:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施或收取相应的孳息。”其三,应修改《民法典》第399条关于禁止抵押的规定,将宅基地使用权移出不得进行抵押的财产范围。同时,在《民法典》第十三章“宅基地使用权”项下增设有关“处分宅基地使用权”的条款,建议在《民法典》第399条中增设第2款规定,“宅基地使用权人有权就其享有的宅基地使用权以抵押、入股或其他方式进行处分。”值得注意的是,此处的“处分”应包括宅基地使用权人在宅基地使用权之上为他人设定次级用益物权,因设定次级用益物权乃是用益物权人行使并实现其用益物权的方式[43]。

四、结语

分离宅基地资格权与宅基地使用权,不仅是深化宅基地“三权分置”改革的核心内容,更是盘活农村资源、实现乡村振兴的重要保障。对二者分离的可行性、必要性以及法律实现路径予以辨明,有助于形成权利分离的理论共识,有助于有效指导改革实践。宅基地资格权与宅基地使用权在权利主体、权利内容、权利性质、救济途径等诸多方面存在差异,此可作为二者分离的理论基础。宅基地使用权若包含宅基地资格权,则会导致宅基地使用权功能超载、妨碍宅基地使用权有序流转、限制宅基地上农房财产功能之发挥,最终既无助于实现宅基地“三权分置”的政策意旨,又会危及“房地一体”原则的适用,因此二者分离存在现实必要性。在设置宅基地资格权方面,应通过修改《民法典》或《农村集体经济组织法(草案)》设置宅基地资格权,从而凸显宅基地资格权的体系价值;在宅基地资格权从宅基地使用权中分离后,应对宅基地使用权的名称取舍、功能定位以及条款设置等问题进行完善。

正如孙宪忠教授所言,在研究和处理农村土地权利问题时必须重视3个要素,即法思想、法感情和法技术[44]。因此,当我们在研究宅基地上的土地权利问题时,必须作通盘考量,既要考虑到宅基地的社会保障功能,又要考虑到宅基地的财产功能,切勿搞“一刀切”[45]。在宅基地资格权与宅基地使用权分离后,由前者承担社会保障功能,以体现公平的价值取向,由后者承担财产功能,以承载效率的目标导向。如此这般,便可实现“两权”的相得益彰,将“两权”真正融铸成乡村振兴必不可缺的“地基石”。