数字时代劳动关系认定标准的困境与出路——以网约配送员为视角

唐 芬,陈 嘉

(西华师范大学 法学院,四川 南充 637000)

在数字化背景下,劳动法的“初心”应该是保护劳动者在数字化环境下合法权益免受非法侵害,对劳动者劳动认定标准的进一步优化,是实现劳动法“初心”的题中应有之义。笔者以网约配送员为主体,想要进一步回答的问题是:(1)在数字时代背景下,网约配送员与平台企业之间的人格从属性因数字技术的发展而进一步弱化,能否继续运用现有劳动关系判定标准作出判断?(2)面对网约配送员灵活的劳动用工,二元劳动认定框架制度是否需要作出改变?如何改变?(3)在保护网约配送员合法权益的同时,如何兼顾平台企业发展的需求?(4)若现有的劳动认定标准不适用于网约配送员,那么该如何对现有劳动关系认定标准进行优化?

一、我国网约配送员劳动关系认定的司法现状:诉讼频发,同案不同判

在司法实践中,对于网约配送员与互联网企业之间法律关系的认定存在较大的分歧,常在裁判中出现同案不同判的现象,全国各法院、同一城市的不同法院,甚至同一地区法院的不同法官对两者之间法律关系都存在不同看法。以北京市地区法院对网约配送员与北京同城必应科技有限公司(以下简称“同城必应公司”)三个涉及劳动关系认定的案件为例:

在王某与杨某、同城必应公司等机动车交通事故责任纠纷案[1]中,杨某是同城必应公司旗下“闪送”平台注册的闪送员。在送件过程中,与王某发生交通事故致使王某受伤。王某要求赔偿医疗费等各项费用且认为杨某是在工作过程中发生的交通事故,故将杨某、同城必应公司等作为被告诉至法院。北京市丰台区人民法院经审理后认为杨某在快递业务选择、工作时间和报酬分配等方面不受同城必应公司的管理和支配,且闪送员杨某适用的工作交通工具也不是同城必应公司提供,因此杨某与同城必应公司不具有劳动关系或者劳务关系,而是属于合作关系。

在陈某与同城必应公司生命权、健康权、身体权纠纷[2]中,陈某是同城必应公司的一名闪送员,在送单过程中意外摔伤骨折,其要求同城必应公司赔偿医疗费、误工费等损失,故将同城必应公司作为被告诉至法院。北京市海淀区人民法院认为由于陈某是经过同城必应公司的培训与考试后成为闪送员,虽然同城必应公司不是直接向陈某派单,但为陈某制作了挂牌,且在陈某报酬中需扣除信息费和保险费,符合劳务合同关系的特征,双方系劳务合同关系。

在李某与同城必应公司劳动争议纠纷[3]中,北京市海淀区人民法院认为李某与同城必应公司之间系劳动关系。理由是,根据《通知》第1条[4]规定进行认定:(1)劳动关系主体适格。李某与同城必应公司符合法律法规规定的主体资格。(2)李某与同城必应公司存在人格从属性。一是该公司为李某发放了工牌,李某在服务过程中需要佩戴工牌、身穿工服,说明李某在服务过程中需要按照该公司的规章制度进行服务。二是,虽然是否接单、工作时间由李某自主决定,但是一旦李某接单后,就必须按照同城必应公司规定的流程来完成。因此同城必应公司对李某的服务过程进行监督和管理,具有人格从属性。(3)李某与同城必应公司存在经济从属性。理由是,李某获得报酬的金额而且主要劳动收入来源于闪送员工作。(4)李某从事的业务具有组织从属性。理由是,李某提供的闪送服务是同城必应公司业务的组成部分。(5)新型劳动用工的灵活性不可阻却双方劳动关系的认定。李某虽然可以自主决定是否接单、何时工作、选择何种交通工具,但是从整体的工作上看,李某并没有过多的自主选择权,受同城必应公司的监督和管理。

由上可知,法院主要从网约配送员的工作时间、工作安排、用何种交通工具的自主选择权程度来判断是否具有人格从属性,工作报酬的分配及获取的方式是否具有经济从属性,网约配送员的业务是否为公司的组成部分来认定网约配送员与平台企业之间是否存在劳动关系。由此可知,网约配送员,这一数字时代生活服务业产生的新职业给现行劳动关系认定标准带来了冲击,司法实践中对其劳动关系认定存在较大分歧。

二、我国现有的劳动关系判定标准:从属性标准

(一)相关法律没有界定劳动关系的主体概念及认定标准

《劳动法》《劳动合同法》是解决我国劳动纠纷的两部基本法。首先,两部基本法虽然都有提及劳动关系这一词,但是都没有对劳动关系的概念、劳动关系的认定标准进行界定,而是直接使用这一术语;其次,我国目前还没有具体的法律法规对劳动者、用人单位的内涵及外延进行界定。随着用人单位新形式的出现,传统的列举式规定的范围已无法适应,比如与用人单位的属性相同的个人用工主体,将会被排除在用人单位范围之外;还有,对于劳动者的定义,我国法律规定比较笼统和模糊,以用人单位的概念来解释劳动者的范围,未对其本质进行定义,那么网约配送员属于独立的个体,对自己的工作有一定的决定权,与平台企业的人身依赖性弱是否就不属于劳动者呢?因此,科学阐释与准确界定劳动关系的主体对劳动关系认定标准具有重大意义。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[2005]12号,以下简称《通知》)是我国仅有的对劳动关系认定标准有明确规定的规范性文件。《通知》第1条提出了认定事实劳动关系需要同时具备以下三要件:劳动者与用人单位主体适格、劳动者适用用人单位制定的规章制度,受用人单位管理,用人单位给付劳动报酬、劳动者所提供的劳动系用人单位业务的组成部分。《通知》第4条是对第1条典型劳动关系认定标准的例外补充,若建设施工、矿山企业等将工程或者业务发包给不具有用工资格的组织或者自然人,那么具有用工主体资格的发包方应对该组织的招用劳动者承担用工责任。也就是说,《通知》第4条确认了除典型劳动关系、劳务关系之外的劳动用工形式,但是在司法实践中没有得到重视,仍是用典型的劳动关系认定标准(《通知》第1条)来判定非典型劳动用工形式,比如网约配送员、网络主播、网约车司机等新职业。

总的来说,两大解决劳动纠纷的基本法并没有对劳动关系的主体概念、劳动关系的认定标准进行界定,目前仅有《通知》第1条明确了劳动关系认定标准,司法实践中大多数根据此条进行判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。但《通知》规定的属于部门规章,不可作为司法裁判的依据,再加上随着数字化时代的推进,涌现大量新型劳动群体,劳动认定标准的相对滞后不利于对网约配送员合法权益的保护。

(二)我国在劳动关系认定理论上基本继承大陆法系劳动关系从属性理论

在英美法系国家劳动关系的认定遵循控制权标准,现向经济现实判定标准转型;而在大陆法系国家劳动关系的认定遵循从属性标准,我国在劳动关系认定理论上基本继承了大陆法系劳动关系从属性理论。国内学者对从属性的分类存在三种观点,第一种观点认为采取二分法,应当分为人格从属性和经济从属性;第二种观点认为采取三分法,除这两种从属性外还有组织从属性;第三种观点认为人格从属性包括组织从属性。但是无论从属性采取何种分类,对于网约配送员与平台的利益在价值判断上几乎没有差别,只是解释的方法存在不同[5]。

人格从属性是指劳资之间存在控制与支配的状态,其外部标准主要是劳动者需要遵循用人单位的规章制度、劳动者受单位指挥管理、单位有奖惩权等[6]。人格从属性是区别劳动关系和其他民事法律关系的核心,然而受到数字化经济的影响,用工形式越来越灵活,平台企业对网约配送员的控制程度相较于传统的用工形式弱,这无疑削弱了人格从属性,上文提到的三个案例中,闪送员同样穿着工作服、接受平台信息,北京市丰台区和北京市海淀区法院对闪送员与同城必应公司间关系并没有统一标准,法律定性出现了不同的结果。

经济从属性与人格从属性不同,理论上学者对经济从属性的涵义存在不同理解,主要包括经济资源上的依赖性、雇员无需承担经营风险、经济来源上的依赖性及经济地位上的弱势性等[7]。不仅学术界对经济从属性理解不同,我国司法实践上对其理解也不统一,但更倾向于是一种外部特征而不是类型归类,更多的是作为辅助人格从属性的因素。

组织从属性是指劳动者进入组织体系中,与组织内人员共同合作完成工作。但是组织从属性在学术界未被广泛接受。王天玉认为组织从属性的特征已经被包含在人格从属性和经济从属性内[8]54;肖竹认为组织从属性为人格从属性在现代企业生产经营下的形态呈现,与人格从属性具有同质性[7]。在司法实践中对组织从属性的理解更偏向于企业组织内部管理与构成,而不仅限于组织社内合作。

三、我国网约配送员劳动关系认定难的困境

(一)三标准难以同时满足,平台企业规避劳动关系认定

《通知》第1条要求“同时具备下列情形”过于僵化,面对灵活性、复杂性、多样性的劳动用工形式,大量的大小企业并没有制定规章制度、表面的松散管理、实际的严格控制等新用工关系的形态,三标准同时满足的严格要求难以适应时代的脚步,阻碍新型劳动关系的认定。在司法实践中,用人单位往往会以未同时满足三标准作为抗辩理由,规避责任的承担[8,9]。毋庸置疑,平台企业规避将网络配送员认定为劳动关系会相对减少其运营成本,这也是平台规避认定劳动关系的主要原因。然而,在数字时代平台需要通过吸引大量的消费者、用户使用所获得的数据以及广告收益和增值收益来获得更大的价值,而获得更大的价值就离不开线下劳动者提供的服务,平台企业给线下劳动者提供劳动保障,不仅有利于稳定其劳动力,还有利于吸引更多的消费者使用其软件,由此看来,提高网约配送员的用工成本更有利于平台企业的可持续发展。

(二)劳动关系认定从属性标准的局限

第一,网约配送员的人格从属性弱化。一方面,平台企业无需提供生产资料、办公设施等设备,网约配送员无需到公司上班,工作时间、工作地点等有自主决定权,这样看来,配送员与企业之间的关系更像是合作关系;另一方面,配送员在工作期间需要佩戴工作牌、身穿工作服,在服务的过程中需要受到平台企业的管理考核,受到平台企业管理,虽然对工作时间没有要求,但是网约配送员要解决温饱,基本上没有过多自主选择的空间,从这看来,此种形式的控制在一定程度上具有人格从属性。笔者认为出现该问题的原因:一是灵活劳动用工形式致使人格从属性弱化;二是劳动者受用人单位劳动管理的规定过于笼统。《通知》第1条第2项中,只说明劳动者受用人单位管理,但是具体采取什么方式管理、何种程度的管理、劳动者自主决定权的范围等问题均未予以说明。

第二,网约配送员的经济从属性模糊。经济从属性是指雇员对雇主有经济资源上的依赖性,雇员无需承担经营所带来的风险,在经济来源上具有依赖性,经济地位处于弱势性。网约配送员的劳动用工形式除无争议的劳动模式下的双边模型外,较多的是注册模式下的双边模型以及更为复杂外包模式下的多边模型式的用工形式[10],其中网络平台企业最主要是作为网约配送员与消费者的中间媒介,网约配送员的报酬是由消费者支付,并不是由平台给付。虽然网约配送员的报酬会暂存平台账户中,平台也会按照一定比例抽取管理费,但实际上是为消费者和网约配送员提供一个安全的给付平台,而劳动报酬的多少取决于配送员的工作量,此种用工模式下劳动者和用人单位的经济从属性逐渐模糊。

第三,网约配送员的组织从属性难以认定。《通知》第1条第3项对用人单位业务的组成部分的规定模糊不清,在司法实践中难以操作。例如,闪送平台的主要业务是收集信息、发布信息,按照此逻辑,维护系统日常运营的后台运营人员才是劳动者,而配送员从闪送平台处获取信息,然后为消费者提供配送服务,对此劳动能否构成闪送平台的主营业务难以判定。笔者赞同王天玉的观点:劳务与业务的规定与劳动关系认定并无直接关系,此处的组织应意在强调用人单位通过发布指令,施加指挥监督,而不在于完成了某项经营业务[8]58。

(三)固化的二元劳动认定框架制度

劳动用工形式是生产要素的劳动力和生产资料组合不同而呈现的差异,网约配送员的劳动用工形式属于Ⅲ类,即兼顾劳动关系、雇佣关系、劳务关系因素[11]。这种介于从属劳动关系与独立劳动之间的用工形式转变对二元劳动认定框架制度造成冲击。二元劳动认定框架制度是指现行劳动立法保护采取的是要么认定为劳动关系、要么不认定为劳动关系[12]。换言之,认定为劳动关系的劳务给付受劳动法倾斜的保护,不认定为劳动关系的劳务给付受民法合同保护,但是二者保护力度相差甚远,此种一刀切式的二元劳动认定框架不利于对新型劳动关系的认定。在现有框架制度下,网约配送员劳动关系认定往往处于劳动关系与劳务关系的灰色地带,法官也难以对网约配送员等网约工的劳动关系进行准确的认定,导致无法适用相配套的保护机制,进而使得在典型劳动关系之外的劳动给付难以得到合理的保护,也不利于对网约配送员合法劳动权益的保护。

四、我国网约配送员劳动关系认定标准的出路

(一)坚持保护劳动者利益为主,兼顾公平与效率原则

网约工劳动关系认定标准出现的问题,已引起理论与实务界的热议,对其出现的问题予以解决也迫在眉睫,但在法律规范或者制度规范对此作出回应的同时,要坚持以保护劳动者利益为主,兼顾公平与效率原则。

一方面,要坚持保护劳动者利益为主。我国当前社会的主要矛盾已经转变,劳动者不仅追求基本的物质保障,也有对更美好生活的追求,而网约配送员与网络平台企业的用工关系定性不明确,势必会影响网约配送员对美好生活的追求。再者,网约配送员普遍收入不高,服务最为艰苦,社会地位低,发生交通事故后难以获得保险救济。平台企业与网约配送员之间利益失衡,劳动者往往处于弱势,无法对抗平台企业,故在完善劳动关系认定标准的过程中,应当坚持保护劳动者利益为主原则,正确处理两者之间的利益关系。另一方面,对网约配送员的倾斜保护中无疑给网络平台企业加重了运营成本,平台对注册使用的人数并没有限制,要求平台企业与每一位网约配送员建立劳动关系,缴纳社会保险等法律强制性规定的义务,会给企业带来巨大的负担。因此,笔者认为,保护网约配送员的合法权益固然重要,但是为了保障两者关系的平衡健康发展,必须要兼顾公平与效率原则,对灵活用工形式的各种因素综合考虑,不可将劳动关系泛化,从而加重平台企业的负担。

(二)明确劳动关系认定主体的界定

劳动者的界定,是区别于其他民事主体身份的关键,也是劳动关系认定的重要部分,我国当前未对劳动者有明确界定方式,致使用人单位常以此为由规避责任。笔者赞同吕琳的界定方法:在界定劳动者范围时,应以从属关系为核心要素,采取人格从属性与经济从属性之复合标准,并采取“默示劳动契约说”说明劳动关系的存在,意思标志合意与劳动成立之间的关联性,以此保证法理结构的严谨[13]。换言之,在界定劳动者概念时,以人格从属性为主要判断标准,以经济从属性为辅助,并且由从属关系推定用人单位与劳动者有默认订立契约意思表示的合意,以此既不会在当事人意思表示合意要素认定上过于严苛,也有利于保证法理结构的严谨,更有利于劳动者合法权益的保护。

用人单位作为劳动者的相对方,其对劳动关系认定的重要性不言而喻。劳动法用人单位的概念及其范围的确定,并不是一个单纯的法律问题,而是与经济体制改革和社会转型有着密切关联的名词,其具有强烈的改革特征、中国特色、时代特色[14]。随着时代的变革,生活中出现大量的个人用工、家庭用工等非正规组织用工行为,其符合能够进行有组织的生产活动的用人单位的根本特征,但是因为没有取得法定组织而排除在用人单位范围之外,不利于构建和谐的用工关系。因此,笔者认为,用人单位范围的扩大是时代发展的趋势,但我们需要从市场用工、人力资源管理、经济体制、社会转型、双方权利义务的平衡等多方位的角度去厘定和理解用人单位的概念。

(三)“构成要件式”转化为“要素考察式”

对于劳动关系的认定采取同时符合的“构成要件式”的认定标准明显过于严苛,面对劳动给付的弹性化、多元性、动态性,实践中可以考虑将劳动关系的认定转化为可选择性多元的要素考察式。比如,2013年,欧盟在《欧洲劳动关系规则:198号建议书指引》吸收了国际劳工组织所规定的劳动认定13项考察因素,而且进一步细化为17项考察因素;美国的“Borello”规则中有13项考察因素;美国联邦税务总署对雇员标准规定20项考察指标[15]后更为灵活与具有操作性。将“构成要件式”转化为“要素考察式”后便于根据个案具体情况多元且可选择的考察要素进行组合,从而灵活对劳动关系作出认定。具体而言,笔者认为,首先,以人格从属性、经济从属性为考察要素的核心,对劳动关系认定的主要考察要素进行概括,比如人格从属性可概括为用人单位控制与支配;其次,以列举的方式对主要考察要素进行细化,比如人格从属性的考察因素包括用人单位对劳动者的工作时间、工作地点的支配频率等。

(四)增加可选择多元的从属性考量因素

一是多方位考量人格从属性因素。对于人格从属性考量因素,可以将下列考察因素纳入考察范围:(1)网约配送员是否受到平台企业规章制度的考核;(2)网约配送员选择工作时间、工作方式、工作内容等的自由程度;(3)网约配送员工作服务标准是否有要求;(4)平台对网约配送员是否有一定的惩戒权;(5)平台是否根据评分机制、奖惩制度等对网约配送员进行实质性控制;(6)其他因素。

二是增加多元化经济从属性因素。对于经济从属性考量因素,可以将下列考察因素纳入考量范围:(1)网约配送员对平台经济资源的依赖程度;(2)网约配送员损害责任和风险的分担;(3)网约配送员的收入是不是唯一或者主要来源;(4)网约配送员是专职还是兼职;(5)利润分配、支付方式是否由平台规定;(6)其他因素。

三是细化组织从属性考量因素。对于组织从属性考量因素,可以将下列考察因素纳入考量范围:(1)网约配送员的工作内容和服务是否平台的组成部分;(2)网约配送员的劳动给付是否为用人单位的主要经济来源;(3)网约配送员提供服务时是否需要以平台的名义;(4)其他因素。

(五)劳动关系认定标准的双线运行

数字化技术兴起带来的共享经济模式为灵活且多样的劳动用工方式提供了崭新的舞台,这些新兴的劳动力提供方式使得劳动关系的弹性不断提高[16]。为了解决新兴职业劳动关系认定难的问题,可以考虑实行双线运行标准,即标准劳动关系认定以原有从属性理论作为判定标准,而非标准的劳动关系认定采取以从属关系为主,兼顾其他因素的综合标准。

对于标准的劳动关系,劳动者劳动用工形式固定,劳动者人格从属性、经济从属性、组织从属性较为明显,采取原有的劳动认定标准可以较为清晰地作出判断。对于非标准的劳动关系,由于灵活多元化的劳动用工模式导致人格从属性弱化、经济从属性模糊、组织从属性难认定,需要结合其他因素的综合标准来进行认定,以此来区分其他民事法律关系。具体而言,可以将非标准劳动关系分为非典型劳动关系、中间类型劳动关系、独立劳动关系。对于前两种类型的劳动关系予以倾斜保护,对于最后一种劳动关系不予以保护,根据组织从属性、经济从属性、继续性、雇主从他人劳动给付中得利这四要素的有无、强弱判断所属类型。