意定监护行为效力三层次论

段衍锋 胡卫萍

（华东交通大学人文社会科学学院 江西南昌 330013）

近年来，随着我国社会老龄化程度进一步加深，孤寡老人、独居老人、失独老人呈现基数大、增长快的特点。意定监护制度作为一种新兴的托管式监护制度，能够最大化实现“无儿养老”问题，缓解老年人的养老焦虑。另一方面，由于我国对于同性伴侣关系并未制定相关法律法规对其认定，同性伴侣关系的权利义务保障也呈现出缺位的现象，意定监护制度的监护属性以及自主选择性契合同性伴侣的需求。而在对意定监护制度需求日益增大的背景下，意定监护制度于我国却并未具有一个细致而完备的权利义务规定，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第33条对意定监护制度作出概括性的规定，但没有对意定监护协议的履行及对被监护人的保护作出特别规定，仅类推适用监护制度的相关规定。同时，意定监护行为作为附条件生效的民事法律行为受制于传统民事法律行为效力层次认定，对于其成立后生效前的权利义务保障仅确定了意定监护协议双方的任意解除权，但由于意定监护具有人身财产复合性[1]（P183），监督与保护的要求较高，传统民事法律行为二层次理论未能为其提供学理支持。本文在传统理论的基础上提出更加细致的民事法律行为效力三层次论对传统民事法律行为理论进行完善，进一步保障意定监护行为双方权益。妥善解决我国人口老龄化及同性伴侣权责缺失等社会问题成为意定监护制度发展过程中需要面对并亟待解决的时代命题。

一、“二层次论”基础下意定监护行为效力原理以及对被监护人造成的潜在风险

（一）二层次论基础下意定监护行为效力的基本原理。法律行为效力理论传统通说以王泽鉴先生为代表，其认为“法律行为具备成立要件及生效要件者，即发生当事人所欲实现的法律效果，成为有效的法律行为，学说上称为完全的法律行为[2]（P252）。”传统二层次论认为，法律行为效力分成立与生效两个层次。民事法律行为的成立需要符合成立要件，即具有作出民事行为的民事主体、该民事主体作出意思表示以及意思表示具有所指向的标的。而民事法律行为的生效一般是指客观上成立的民事法律行为，符合民事法律行为生效要件，即民事法律行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违犯法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。而附条件的民事法律行为，则需在上述一般生效要件符合的前提下，待所附生效要件成就时，该民事法律行为生效。

意定监护行为作为附条件的民事法律行为，在协议双方就协议内容达成合意，并就意定监护内容作出相应的意思表示即签订意定监护协议时，意定监护行为成立。当意定监护协议主体双方都为完全民事行为能力人，同时该书面的意定监护协议确为协议双方就监护内容所作出的真实意思表示，在意定监护法律关系中被监护人丧失或部分丧失民事行为能力这一条件达成时，意定监护协议生效。

（二）二层次论基础下意定监护行为对被监护人造成的潜在风险。意定监护制度作为一种用来保障老年人权益引进的新兴外来制度，适应社会发展需求，其初衷为保障潜在需求人士权利，但其制度的完备性较差，使得司法实务中适用较少与现实需求较大形成冲突。与传统监护制度相比，意定监护制度淡化了传统监护制度中的核心特征即血缘特征，传统监护制度下由于血缘关系的存在，监护人与被监护人之间的关系紧密程度一般来说远超过意定监护协议双方（本文并不否认意定监护协议双方本身便具有血缘关系的情况）。意定监护的成立与运行完全依赖于意定监护双方之间的合意以及监护人的自我道德要求。在传统二层次论基础上未明晰意定监护协议效力确定、法律约束力形成以及解除责任确定等情况下，对于意定监护协议中的被监护人而言，存在欺诈监护、信赖利益受损以及缺乏救济等风险。

1.欺诈性监护风险。意定监护行为在表现上是基于签订意定监护协议双方的合意所达成的私法上的协议，其制度归属上虽处于监护制度，但学界对于其性质上更多的是认为其为委托代理协议[3]（P122）。当监护人以欺诈目的与被监护人签订了意定监护协议，即使意定监护协议与遗赠抚养协议、遗嘱相比财产属性体现较弱，被监护人依然财产损失风险。

2.信赖利益受损风险。根据《民法典》总则编司法解释第十一条①，在意定监护协议成立后生效前，意定监护协议中被监护人可以信赖自己所认定的监护人为自己余生的保障，被监护人对自身所选择的监护人存在较大的依赖性，且在意定监护协议经过公证后即使协议未生效，但意定监护法律关系中监护人便开始履行监护义务，如意定监护协议在生效前被任意解除，无疑损害了意定监护法律关系中被监护人的信赖利益。

3.缺乏救济风险。意定监护行为的效力状态不清，那么在意定监护制度运行过程中，签订了意定监护协议的当事人义务的性质以及该义务的来源无法明确，导致在救济方面对于行为双方当事人存在风险。在责任救济方式上，是以侵权责任来救济还是设立单独的责任类型？应适用缔约过失责任还是选择违约责任？由于理论上的不明晰，在实务操作中对于意定监护协议双方的责任无法进行明确，那么相应的救济也存在风险。

二、二层次论基础下意定监护协议的实施困境

（一）二层次论混淆了意定监护协议法律约束力的产生阶段。我国《民法典》中对于“法律约束力”的规定存在于第119条②与第155条③。依照二层次论，法律约束力产生于民事法律行为成立，如存在无效或撤销后认定其自始没有法律约束力。但民事法律行为作为私法自治行为，其成立的基础是民事法律行为人单方、双方或多方达成的合意并作出意思表示，民事法律行为的成立应是在客观事实上存在此法律行为。而法律约束力的产生应当是法律规范对法律行为所作出的一种价值判断。当意定监护协议双方就协议内容达成合意并签订了意定监护协议，意定监护协议成立。但意定监护协议并未对协议双方当事人产生法律约束力。

事实上，传统理论将法律行为的法律约束力产生时间确定于法律行为成立之时便是由于“二层次论”未将“法律行为的有效”这一效力层次所单独分立而导致的。法律行为是否有效依托于法律规范对法律行为成立后所进行的消极性审查。即审查法律行为主体行为能力是否符合要求，行为主体作出的意思表示是否真实，该行为是否违反法律强制性规定及公序良俗。在即时成立并生效的法律行为中，法律行为的有效性审查往往在对法律行为的生效要件审查环节中，但此时可看出，对于法律行为的法律约束力产生时间节点更契合于法律行为的有效节点。二层次论无法准确示明法律行为的法律约束力产生阶段从而导致实务中对于法律约束力的产生节点忽而认定在法律行为成立之时，忽而认定在法律行为生效之时。

以意定监护这一附条件生效的法律行为为例，二层次论无法对意定监护协议双方之间产生法律约束力的时间节点进行解释。按照二层次论，意定监护协议成立后产生法律约束力。此观点错将一般约束力与法律约束力进行混淆。双方如对签订意定监护协议以及协议内容达成合意并签订了意定监护协议，此时意定监护协议成立但无法证明其合法有效，对意定监护协议双方之间仅具有一般约束力，该意定监护的履行纯粹依靠协议双方对自身的道德约束。但意定监护协议在生效前无法产生法律约束力，换言之该协议无法得到法律的保护，协议双方在间隔期间权利无法得到保障。

（二）意定监护协议生效前应履行的义务无法确定。当法律行为对行为主体产生法律拘束力时，其外化表现便是对行为主体附加了行为义务。“二层次论”未揭示附条件的生效法律行为其生效的真正含义是该法律行为产生效果。有效阶段与生效阶段的混同导致学界认为法律行为生效以后才产生义务，忽视行为生效前即有义务存在的事实，以致成立的后果被覆盖在生效的后果之下。在未满足生效要件的协议中，成立与生效两个节点均产生义务，只是义务的内容不一样[4]（P24）。但对于协议有效后生效前协议双方应当履行的义务并未进行明确。

（三）意定监护协议生效前可任意解除与责任无法确认之间存在矛盾。意定监护协议在生效前民法典总则编司法解释第十一条规定了协议双方皆可任意解除，但现实生活中意定监护协议当事人在协议生效前便存在履行相关义务的情形。此时解除意定监护协议，其对当事人如何救济存在问题。解除意定监护协议时如协议当事人存在过错，其应当承担的是缔约过失责任还是违约责任？我国立法中存在不同法律之间条文矛盾以及对具体责任性质并未明确的问题。可见，立法者对于协议有效但未生效的责任救济方式态度摇摆。我国《民法典》中也未明确在法律行为符合法律规范所进行的有效性审查后，法律行为主体应当承担何种责任，其应当承担的责任性质也未能确定。然而，在责任种类与性质不明确的情况下，会导致行为主体在违反相应义务或撤销法律行为等情况下相应的责任承担方式在具体适用中受阻。以曹某与薛某遗赠纠纷为例④，高某与曹某签订意定监护协议并进行公证后，由曹某对高某生活起居进行照顾，但在高某与曹某关系趋于平淡后，高某主动撤销与曹某之间的意定监护协议并转而与薛某签订意定监护协议，从始至终高某精神状态良好，并未丧失行为能力。那么曹某与高某之间的意定监护协议按照法律规定并未生效，高某可任意解除该份意定监护协议。在高某去世后，曹某所提出己方对高某的照顾应当获得部分遗产的诉求遭到驳回。

三、三层次论基础下对意定监护行为的改进

（一）明确意定监护行为成立后生效前法律效力，对行为双方之间进行法律约束。根据法律行为效力的一般规则，法律行为在生效时即产生效果。传统理论“二层次论”通常涵盖了法律行为的成立和生效，并很少引起问题。然而，法律确立了例外规则，规定了法律行为效力的限制条件。如果有法定或者约定的限制条件，那么法律行为就不会立即生效，需要等待限制条件满足后才能生效。这意味着，有效和生效之间存在先后和时间间隔。意定监护行为便属于特殊情况。传统理论的“二层次论”难以解决法律行为“有效”这个问题，而“三层次论”却能全面关注法律行为的成立、有效和生效，从而弥补了传统理论的不足之处，可通过细分效力层次对法律行为各个环节的权利、义务与责任进行分析。“三层次论”中，意定监护行为的有效是法律规范对当事人之间的意思表示的积极评价，意味着意定监护行为存在实现目标的可能性。这种评价在传统“二层次论”中称为“生效”，是法律价值观的评价问题。意定监护行为的生效时间在法律肯定协议有效性后并达到其产生效果的条件时开始运行，即协议确定的主权利义务内容开始实施。在传统理论“二层次论”中，法律行为生效实为其有效，其后果产生时间被视为协议履行效力的问题，也成为实现协议目的的现实表现。因此，在对“有效”和“生效”在法律评价层面和程序层面存在的区别进行确定后，可以明确法律约束力的产生与法律对协议进行评价阶段相关，只有协议被确认为有效时，才会对协议双方产生法律约束力。

根据私法自治原则，意定监护协议对协议双方之间产生了一般约束力，即协议双方愿按照协议约定内容进行履行，但一般约束力的形成并不代表该协议合法有效。如该意定监护协议中存在违反法律强制性规定或公序良俗的情形，或能证明该协议并不是协议行为人真实意思表示，那么法律规范在消极性审查中对该协议的形成并不会作出肯定性评价，出于对行为人权利的保障以及对法秩序的维护，该意定监护协议并不会产生法律约束力。

我国虽然未对意定监护协议何时有效进行法律规定，但从司法部首次发布三个公证指导性案例之一——老年人意定监护协议公证案例中，我国现阶段关于意定监护协议做法为以公证手段对意定监护协议作出有效性审查。⑤公证员在收到意定监护协议公证后会对协议双方阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任，审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实[5]（P42）。同时公证员会对意定监护协议内容进行审查，对不符合意定监护协议要求的内容予以明示并删除。由此，对于意定监护协议的有效时间点可以确认，当意定监护协议双方在完成公证，公证员将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案时，意定监护协议合法有效，该协议对双方当事人产生法律约束力[6]（P166）。此种做法肯定了法律行为从成立到生效之间隔阶段的法律行为应得到的法律保护力，避免了法律成为当事人欺诈的工具，符合法律的公平正义观，具有社会的正当性。

（二）确认意定监护附随义务的履行以适应意定监护协议的转移性以及将来性特点。对于有效但未生效的意定监护行为而言，意定监护行为双方的权利义务已产生，其所签订的意定监护协议受到法律上的强制力保护。依从诚实信用原则而言，行为人签订的意定监护协议成立并确认有效后，意定监护协议的附随义务产生，意定监护行为人应予履行。同时不能忽略在有效后生效前意定监护行为人便开始履行主义务的情形，那么此时民法典中规定某个具体时间点确认意定监护协议生效后才产生主义务不能符合现实要求。在司法实践中对于意定监护协议主体的义务确认不能仅因意定监护协议未生效而忽视协议双方特别是监护人于此段监护关系中所做出的贡献。

（三）建立意定监护协议效力确认后的监督机制，明确协议双方违约责任。对于意定监护协议在有效后生效前协议当事人在违反相关附随义务应当承担何种责任的问题，学界有以下三种观点。第一种观点是效力过失责任形态说。该说将合同成立后至生效前当事人负有的一定义务，从违反该义务的责任性质角度分析，既认为违反该义务所承担的责任不属于缔约过失责任[7]（P63），又认为对该义务的违反也不是对合同义务的违反，而是对先合同义务的违反，也与违约责任有所不同，提出了所谓的效力过失责任形态。该说在分析论证时，自相矛盾，既将对该义务的违反定位为对先合同义务的违反，又从责任形态上认为不属于缔约过失责任，显然难以自圆其说。也正如有学者批评该说时指出，该说所谓的效力过失责任形态改变了先合同义务的内涵与外延，不仅与立法和学说将先合同义务定位于合同成立之前不同，也将严重地破坏合同法的概念体系[8]（P61）。也极为不妥，该说也不可取。第二种观点是缔约过失责任说。该说认为，合同成立但未生效的，在效果上等同于合同未成立，在后果上与缔约过失责任相同，故而不存在违约责任，当事人的责任应当是缔约过失责任[9]（P134）。该说将违反该义务后产生的损害救济请求权基础定位为缔约过失责任。从结果上看，实质上是将未生效法律行为等同于未成立法律行为，同样破坏了法律行为的概念体系。第三种观点为合同有效说。该种观点的理论基础便是“三层次论”，在前文已述成立的法律行为未生效前处于有效状态下，行为当事人已受到相关义务的约束，那么在此时一方当事人不履行相应的义务，便应对行为相对方承担违约责任。

以意定监护行为双方当事人为例，意定监护协议的履行存在转移性与将来性等特点，签订了意定监护协议中的被监护人并不会全部都是在某一时间节点突然便失去部分或全部完全民事行为能力，那么意定监护行为监护人也并不是从某个时间节点才开始履行其监护责任。我国民法典中所规定的意定监护协议生效时间与实务中意定监护行为人权利义务开始运行的时间在某种程度上是不完全吻合的。与生效的意定监护协议相比，其主要权利义务仍未发生，这是两者的最大区别。然而，在现实生活中，许多双方当事人已经在事实上履行了监护职责，即使他们在签署或公证了意定监护协议之前。此刻，双方已经开始履行监护协议的相关义务或享受有关权利。有效生效前，当事人需要履行监护协议中的相关附带义务，但与监护协议完全生效后的权利义务履行相比，仍有所不同。因为意定监护协议未满足生效要件，所以未能产生意定监护行为的效果。如果采用完全赔偿原则来承担违约责任，则会导致法律后果过于严重。因此，应当对赔偿范围进行适当精简，仅按实际损失为赔偿原则，但可得利益可被例外考虑。综上，对未满足生效要件的意定监护协议当事人的救济途径中应增加主张违约责任。在责任承担形式上，结合案件事实进行综合考量，意定监护协议由于其鲜明的人身财产符合属性，不再适用继续履行、以判决义务人履行为原则，而是以支持解除意定监护协议为原则，以当事人提出相关损失为补充；另一方面应限制赔偿损失的范围，以只赔偿实际损失为原则，实际损失和可得利益一并赔偿为例外。同时，完善合同履行抗辩权和合同解除制度在该类合同中的适用，形成对未满足生效要件的意定监护协议双方利益的多元化救济。

结语

作为老龄化社会趋势下的新型监护制度，意定监护制度存在着广泛的现实需求。而意定监护行为作为附条件生效的行为在民事法律行为效力层次理论存在争议的情况下，如果适用传统的“二层次论”仅对意定监护的成立与生效进行分析，将会忽略意定监护行为成立并被认定有效后至意定监护行为生效前的行为人所应当享有的权利，负有的义务以及应当承担的责任，这将导致意定监护行为人利益可能受损。以意定监护行为效力的三层次论进行分析，不仅更加符合民法理论的发展趋势，同时有利于意定监护制度的顺利运行。

注释：

①最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第十一条：具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。

②《中华人民共和国民法典》第一百一十九条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

③《中华人民共和国民法典》第一百五十五条：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

④（2021）京0114民初18136号民事判决书。

⑤老年人意定监护协议公证——司法部首次发布三个公证指导性案例一.http://alk.12348.gov.cn/Detail?dbID=44&sysID=7142。