Web3.0时代短视频产业版权过滤义务规则探析

曹帅帅

（东北林业大学 文法学院，黑龙江哈尔滨 150040）

一、问题的提出

互联网是我国数字创新发展的前沿阵地，Web3.0时代（主要以区块链、人工智能、算法等数字技术为标志）的“数字热”对我国视听产业提出了新挑战。其中，短视频产业当属最热新业态。《中国网络视听发展研究报告（2023）》显示，截至2022年12月，网络视听成为我国第一大互联网应用，短视频用户规模达10.12亿[1]。技术革新造就流量繁荣，然而繁荣背后隐藏的却是版权侵权的泛在，归其因在于侵权“量”的严重和“形”的复杂。2019年至2021年间12426版权监测中心对1 300万件原创短视频及影视综艺等作品的二次创作内容进行监测，累计监测到300万个侵权账号，及416.31万条原创侵权短视频。据统计，82.5%的作者通过向平台举报通知等方式维权，但平台因提供资料多、回复周期长且侵害已发生的“冷处理”，被不少维权者所诟病[2]。另一方面，既有侵权发生时，平台以“通知—删除”规则进行事后、被动等待的保护。但Web3.0时代平台凭借数字技术，根据用户特点进行算法的主观调节，在利益驱动下得出精准计算和取舍之结果。后续内容非中立推送而是直观体现出平台意志，导致侵权形式复杂化。

短视频平台作为产业运营最佳获益者，却无需承担版权过滤义务，而次获益者的版权人，却需承担大量版权维护义务。当下，在涉及内容维权时单纯适用“通知—删除”规则，使平台对产业传播内容应负何种态度暧昧不清。因而，若要实现短视频版权产业效益最大化，回应平台数字权力的外延变化，则需考虑对内容过滤义务规则的论证。法律既要兼顾现实还须关注长远，不能仅止步于事后保护，因而对内容过滤义务规则的探析在Web3.0时代具有可尝试性与现实可能性。

二、短视频平台传统“通知—删除”机制检视

（一）“通知—删除”规则的缘起

为应对早期互联网技术发展，20世纪美国《千禧年数字版权法案》旨在通过“通知—删除”规则来搭建一个安全港。版权人可采取救济方式和使网络服务提供者承担相应义务来确保互联网用户权益达成平衡[3]，即由网络产生侵权责任时网络服务提供商可通过该规则进行豁免。步骤有三步：第一，不知侵权内容或行为在本平台或系统中出现；第二，在不知情的情况下该侵权发生不是特别明显；第三，在得知侵权情况发生或权利人通知时及时断开或删除侵权链接，符合上述情况平台可主张免责。

当然，任何法律制定和法律秩序都必须从历史中寻求正当性，即使最普适的法律，也只有在特定的土壤里才能真正实现其目的，而不至于出现南橘北枳的窘境[4]。该规则诞生初始在于促进网络产业的交流发展，使网络用户充分感受时代红利并刺激其技术潜力。因而所确立的事后保护规则框架意在推动社会信息流动服务，而非致力于遏止在线侵权行为及重视基本权利的保护。由此可见，互联网时代初期平台所需承担义务较轻，起到既能保护版权人合法权益又不过分苛责网络平台的作用，有效促进了互联网文化传播与版权产业繁荣。之后，我国借鉴并移植了“通知—删除”规则，首要解决网络版权治理问题，再逐步覆盖扩展至版权法各领域。

（二）“通知—删除”规则的规范呈现

通过梳理其产业治理动态变化可知，早在2000年最高人民法院于《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中并非采用“通知”方式而仅以“警告”处理①《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。。后续2006年国务院发布《信息网络传播权保护条例》规定了“通知—删除”的具体适用②《信息网络传播权保护条例》第十四条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。。该规则正式确立于2009年《中华人民共和国侵权责任法》中。随着对网络产业的深入治理，2018 年《中华人民共和国电子商务法》将其细化为“通知—删除—反通知—恢复”的程序③《中华人民共和国电子商务法》规定：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。而互联网内容提供者也可以向互联网信息提供者和著作权人一并发出被移除内容不侵犯著作权的反通知，申请进行审核认可后可恢复所移除内容。，对电商产业应当义务进一步非穷尽式列举。该规则的沿革及动态变化侧面反映出平台注意义务程度的不断提升。

1. 一般规定

现行《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）侵权责任编中将“删除并转通知”调整升级为“转通知并采取必要措施”，并对应采取必要措施方式保持非穷尽式列举。它主要在第一千一百九十五条详细规定了“通知—删除”规则。首款不仅明确了通知删除程序还对通知内容作出规定，即“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”。第二款是服务者接到通知后须转通知至所涉内容参与者，根据通知内容采取必要措施，即事后保护规则。若未及时制止危害发生，需对危害扩大部分承担相应连带责任。第三款是关于用户错误通知应当承担侵权责任的规定。后续《民法典》第一千一百九十七条中将原有平台连带责任情形扩大至“知道或应当知道”④《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。。《民法典》作为基准法，调整侵权范围广泛，不只规定版权侵权更包括其他领域侵权，同时前述法条末款述明“法律另有规定的依其规定”，也为其特别法留有适用空间。

2. 特别规定

“通知—删除”规则在版权法中规定在《信息网络传播权保护条例》中。对于平台免责而言，在接到权利人反馈并及时采用删除等合理措施且主观上无过错便不必承担间接侵权责任，其目的在于保护版权人信息网络传播权，明确网络平台适用该规则的条件。一方面，参与者须采用书面形式提出通知及所要求的形式要件（当事人、网络地址、初步侵权材料等）。另一方面，平台处置权限更大。在反通知时无需等待权利人起诉或投诉，可直接对通知后删除的内容进行恢复或继续运行，且对通知者而言该规则是不能重复主张的。

（三）“通知—删除”规则的适用机理

毋庸置疑，“通知—删除”规则在数字技术趋于成熟前对版权产业治理发挥着重要作用，既为权利人提供了救济渠道，也使平台有理由维护自身权益。现行产业治理表现为三方面：首先是适用程序方面，短视频在传播过程中若发生侵权可能，即内容相似或相近时，权利人可向平台发出通知，举证侵权行为存在，从而短视频平台依据“通知—删除”规则采取事后补救措施，或在侵权诉讼中主张自身并无参与其中且及时履行了通知措施而免责。其次是适用特征方面，主要表现为针对侵权内容采取事后的、被动等待的消极态度。最后是适用主体方面，主体为居于中立地位的短视频传播平台。若电商平台经营活动，可适用《中华人民共和国电子商务法》。但随着Web3.0时代的到来，适用主体及责任配置皆已悄然变化。

三、短视频平台内容过滤义务正当性证成

（一）过滤义务的缘起

针对大数据、人工智能及算法推荐等数字技术，多数学者开始对既有规则进行考量，使平台的责任配置符合技术更迭与法律治理的深度融合，打破网络平台仅负消极保守义务的观念，尝试要求短视频平台承担一定的内容过滤义务[5]。

欧盟在立法平衡中倾向于保护本土版权产业。针对网络服务提供者同版权主体在经济收益上形成的显著“价值差”①所谓“价值差”是来自于欧洲音乐行业贸易组织提出的一个口号，旨在表达对互联网产业而言“避风港”规则是平台不公平攫取音乐产业有价值的版权内容的法律空子。，率先提升了在线内容分享服务提供者的义务标准，即“过滤条款”。紧接着欧盟又于2020年12月15日公布了《数字服务法案》（Digital Service Act）草案对技术治理进行回应。该草案是基于《欧盟电子商务指令》而修改的，《欧盟电子商务指令》是当互联网平台处于发展初期，甚至许多中介服务提供商尚未诞生时，仅规定在一定情况下，豁免互联网服务商对其传输或存储的内容所应承担的责任，而非正面规定其应承担的积极义务[6]。与上述草案诞生背景和所追求目标不同，该草案要求规模较大的网络服务商应积极采取与其商业模式、技术所相适配的措施，以符合算法推送、内容审查等相关规定。这反映出欧盟的技术治理态度及在过滤义务方面的积极探索。

因而，针对海量短视频产业的侵权治理，现有规则能否继续适用以及平台应负何种义务，学界展开了激烈争论。部分学者（如崔国斌教授）提出网络服务提供者可以通过版权过滤技术进行版权治理[7]。也有学者认为通过创设事前审查制度来兼顾产业发展的实际会不利于版权发展初衷，只需对现有“通知—删除”规则稍加改造，即可以发挥遏制短视频侵权的作用[8]。此外，还有学者认为借鉴欧盟过滤义务的输入会削弱我国在全球数字贸易中的地位[9]。本文认为随着数字技术的进步需发展与之相适配的平台治理义务，谨防版权纠纷掣肘行业发展，因此有必要适时引入事前过滤义务。

（二）过滤义务的正当性证成

Juan Montero在《新兴网络产业的兴起：规制数字平台》一书中系统阐述了数字平台的变革，认为数字平台已非传统网络平台，而是通过自动化交互聚合市场上的供应和需求，从而拥有更多的权力。此外，数字平台不仅仅是传统意义上的中介服务机构，还倾向于设置居间交易的流程和条件来影响交易双方以及交易结果[10]。回归我国现实，数字平台的内容过滤义务可理解为，原则上依权利人申请，由短视频平台采取必要的技术措施对其分享内容是否存在侵权问题进行审查的义务[11]，以应对短视频产业新生商业模式。然而，规则的证成自然会与其所处实际适用环境密切相关，主体功能的悄然变化促使我们进一步理解引入过滤义务的正当性。

1. 过滤义务必要性分析

通常意义上短视频平台是属于信息储存服务提供者。然而,当下短视频平台在数字技术的加持下已非简单的“服务提供”，而是转化成“辅助参与”角色。实际上，推定平台非中立或理解不知情存在一定困难，继续适用“通知—删除”规则恐引起既做运动员又做裁判员之嫌，难以遏制侵权持续发生。

初期平台在“通知—删除”规则下为产业发展保驾护航。但现今存在平台利用数字技术为侵犯版权产业创造条件，平台沦为“辅助工具”，如“乐视诉快播侵权纠纷案”，法院认为平台应采取合理技术措施来阻止用户侵权行为而非为其实施侵权提供帮助①深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第528号民事判决书。。当下仅以“通知—删除”规则的履行或仅做到事后保护难以达到预防风险的功能。对于版权价值过高内容，一经侵权再通知短视频平台删除，易陷入短视频删除工作与海量侵权行为的拉锯战。何况热度之下短视频平台存在获益可能，其基于利益驱使未必会及时删除。在北京爱奇艺科技有限公司、北京抖音信息服务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中②北京知识产权法院（2022）京73民终486号民事裁定书。。法院认为《延禧攻略》电视剧正处于热播期间，被告字节跳动公司未经授权便在“今日头条”APP上利用算法推荐技术对用户违法上传切条短视频进行无差别推送，致使侵权短视频被广泛传播。判决认为被告作为头部短视频平台完全具备条件、能力及合理理由知道平台用户侵权行为，在本案中主观应为“应知”，且认定字节跳动公司在采用算法推荐技术获得更多流量和竞争优势的同时，应负有更高的注意义务。因此，若一概坚持既有规则庇护自身，则会助长平台怠于主动审查和消极承担企业责任之态势。

另一方面，平台因技术优势在内容传播过程中可能已然侵权。但“通知—删除”规则的滥用使其规避已然侵权的风险，短视频平台应在其职责范围内妥善履行好善良管理人之职责[12]。在实践中，短视频平台相较于版权方或参与者而言有着绝对优势地位，造成侵权举证难或维权成本高的结果。即便举证有效，待侵权认定后视频热度已过，救济通知的行为业已于事无补，权利人的损失同样无法弥补。在“电视剧《三生三世十里桃花》侵害作品信息网络传播权纠纷案”中③北京知识产权法院（2020）京73民终155号民事判决书。，法院认为平台收到权利人通知后，除及时断开链接外，还应基于其信息管理能力，积极采取其他合理措施。百度公司具备相应的信息管理能力，要求其采取必要措施具有可行性和合理性，且采取上述措施对实现有效制止侵权具有必要性。由此可知，虽“通知—删除”规则有系列规定，但短视频平台所得与版权人的所失相比，不仅会导致创新热情走低，还会阻碍短视频产业原创生态发展。

2. 过滤义务合理性分析

首先，内容过滤义务在于采取事前审查方式，具有将侵权风险止于源头的优势。其次，加以规范平台滥用“通知—删除”规则进而规避其侵权责任豁免。再次，调整平台形式“中立”，解决实际处于绝对优势地位而导致的权益失衡问题。最后，通过事前审查化“被动”为“主动”，使版权产业保护力度明显增强。

具体而言，面对Web3.0时代的技术潮，过滤义务的构想已在其他数字经济体中进行初步探索，即“守门人”制度。“守门”（gatekeeping）是指互联网平台具有的一种数字社会环境下的中介权力，以及数据利用、支付限制、信息处理、通信控制等能力[13]。“守门人”制度明确互联网超大型平台“应该遵循的义务”，强调事前规制的重要性。对平台的监管方式从过去的惩罚与事后救济为主，转变成规制事先可能出现的问题[14]。该制度成为规范数字平台权责配置，合理解决数字经济结构性困局的新路径。回归我国，Web3.0时代短视频平台以用户参与数量激增为背书，以数字技术为新型生产工具改变了原有利益格局。此时短视频平台具有经济与技术上的双重优势。针对短视频平台利用数字技术从事传播的行为，施以短视频平台事前过滤义务并无不妥，也符合平台主体应然义务的价值判断。“通知—删除”规则在于解决版权权属利益配置问题，而非短视频平台滥用侵权免责的理由。继续适用该规则会导致短视频平台同用户及版权人之间利益严重失衡，明显违背短视频平台在产业数字转型中不可或缺的支撑功能和初始“守门人”的角色。

3. 过滤义务可行性分析

法不强人所难。“技术不能”是原有“通知—删除”规则立法建构时所侧重的。“技术不能”是指网络服务提供商没有有效且经济的技术手段来监测并清除网络上的版权侵权内容[15]。然而，随着数字技术日趋成熟，现行注意义务的滋养背景已非往日，使平台对上传内容具备了技术审查可能性。

一方面，技术革新使平台对上传内容具备了技术审查能力。Web3.0时代数字技术为甄别侵权内容提供了可能。以算法技术应用于商业为例，短视频平台能通过算法推荐、筛选使网络服务更具针对性，也能通过算法技术起到内容过滤功能。如在“胖虎打疫苗案”中①杭州市中级人民法院2022浙01民终5272号民事判决书。，法院认为平台对涉案NFT数字作品具有较强控制能力，也具备相应的审核能力和条件，且从交易过程中直接获得经济利益，足以认定其主观上属于应当知道而未采取必要措施，应对侵权行为负有较高的注意义务，判处其承担帮助侵权民事责任。因此，算法推荐作品若发生侵权时应由平台自身提供无参与证明，否则基于流量获利基础应承担相应的审查义务，从而减轻版权创作者维权难的负担。版权人无需在海量短视频中逐一举证或查找侵权作品，平台凭借数字技术对作品进行过滤，对产业侵权治理化“被动”为“主动”。

另一方面，事前注意义务实践适用的加强促使平台履行过滤义务的可能性增加。司法实践中对短视频著作权侵权的处理态度也反映出变相强化网络服务提供者注意义务的趋势。如“抖音短视频”诉“伙拍小视频”一案中，法院指出技术的进步可能会影响平台注意义务的认定②北京互联网法院(2018)京0491民初1号民事判决书。。又如江苏省高院二审宣判的“北京字节跳动科技有限公司与江苏现代快报传媒有限公司”著作权权属、侵权纠纷一案中，认为网络服务提供者作为信息管控强势方应施加事前过滤义务③江苏省高级人民法院(2018)苏民终588号民事判决书。版权内容过滤义务下由短视频平台作为信息管控强势方来承担版权内容维护义务。通过数字技术的优势对所管理的作品内容进行比对识别，可有效扭转权利人自身维权的弱势地位，预防平台利用技术教唆、帮助等手段导致的隐蔽性间接侵权。

（三）“通知—删除”规则同过滤义务的关系

Web3.0时代“通知—删除”规则的适用若仅止于事后保护的定位，恐难以起到版权治理与防范风险的作用。此时，恰当地施以平台事前审查义务已具备正当性基础，但二者并非去留存一的选择，而是互为表里，相辅相成的关系。

首先，继续适用事后保护规则。该规则作为网络领域版权保护的核心手段，对于打击版权侵权具有重要意义。网络产业发展已与其产生深度融合，这是值得肯定的。其次，明确规则本身中立并无不妥。只是技术革新致使主体的适用发生变化，导致该规则被平台滥用或置于无视，才凸显适用困顿。最后，施以平台对内容的事前审查即过滤义务，使平台回归中立服务定位。同时，平台行使数字权力时需承担更多责任，这也符合“有权必有责”的一般原理，即网络平台应承担合理的“第三人义务”[16]。

实践中，如“青岛世千文化诉字节跳动案”中，判决认为网络平台应承担与其权利和能力相匹配的更好注意与审核义务①广州知识产权法院(2020)粤73民终3925号民事判决书。。又如上文援引案例中皆使用不同判决词来表明平台应具有更多的注意义务。同时，法院也会基于平台的经营模式、技术水平与涉案作品性质来考虑其是否应当履行更高的注意义务。这印证了当下版权内容事前过滤态势的紧迫及数字技术发展对企业善良管理义务的新要求。

四、双重规则下短视频产业版权保护展望路径

（一）分层级过渡适用过滤义务

Web3.0时代是高度开放的信息资源社会，需在价值理念上由管理走向治理。算法通过精准推送可能正悄无声息地改变我们的习惯。短视频等一系列互联网平台正利用数字技术打破原有的责任配置模式。通过借鉴欧盟随技术革新而引入过滤义务的措施，立足我国实际发展，提出现阶段不能贸然全面引入内容过滤义务，而应采取平台产业分层级适用的过渡方案。

1. 大型平台率先尝试引入过滤义务

2021 年10 月，《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》与《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》的发布，将平台分为6大类31个子平台②依据平台的连接对象和主要功能，将平台分为六大类：网络销售类、生活服务类、社交娱乐类、信息咨询类、金融服务类、计算应用类。。同时，依据平台用户规模及限制种类将互联网平台划为三级平台（超级、大型和中小型）。首先，以分级为出发点。依据作为服务商的短视频平台影响力大小、用户数量与规模进行分级对待，从而实现对数字服务商的精准责任配置。其次，大型平台可视能力对待。通过数字调控对本平台内活跃值突出内容重点关注，施加过滤技术，对后续该话题或相关内容提前采取过滤措施，将侵权风险遏制于源头，使算法推荐不单用于精准服务用户，也用于精准预防侵权风险。尝试该方案的法理依据在于风险控制原则，即通过确定危险的制造者与控制者来确定注意义务的承担者[17]。最后，由于数字技术的赋能，其技术中立地位难以保证实现。该类短视频平台也并非传统的“服务中立”而是“辅助工具”的可能性更大。因此，率先由大型平台尝试引入过滤义务，利用数字权力进行事前过滤规制，不仅是当下防范侵权风险的可行性措施，也是因应数字技术潮流的可观之势。

2. 较小平台继续适用“通知—删除”规则

若使用统一尺度进行产业治理，要求短视频平台承担相同义务，形式上看似同等对待，却不符合实质公平之要求，会掩饰事实结果的不平等。由于不成规模的短视频平台在技术上仍未步入Web3.0时代要求，现阶段可排除其作为版权过滤义务主体，不能因该平台未采取过滤措施便推定其存在过错。过滤义务引入的一大逻辑便是要求企业尽到善良管理义务，而善良管理义务的前提是承担与其认知能力、职业背景相适配的注意义务。对于较小平台而言，苛责其承担过滤义务可行性难度也较大，其自身对侵权内容的事先识别或过滤技术也未成熟，让其承担较高注意义务对平台的负担也大，会阻碍初创平台创新发展。因此，规模较小的短视频平台可继续适用“通知—删除”规则，同时强化其版权治理意识，逐步向构建过滤义务规则过渡。

（二）多元缓和过滤义务协同适用

1. 构建产业硬法保护

短视频平台作为新型网络服务提供者，其角色转变使过滤义务具备了被法律所纳入的可能性。所谓法律吸纳，是指某种义务一旦获得了立法创制或认可，便会由非正式状态转为正式状态，成为法定义务，获得法律的内在权威[18]。首先，尝试在《民法典》及相关法律中增设或解释“版权内容过滤义务”条款。可位于《民法典》第1195 条平台义务第1 款，明确平台责任配置是以“通知—必要措施”为基础的被动注意义务向平台“版权过滤义务”与“通知—必要措施”义务二者所事前事后相呼应的思路转变。具体内容为“对于其利用技术所控制的网络服务提供者进行传播的行为，应当采取以涉嫌侵权内容为主的过滤审查技术措施，预防涉嫌侵权内容的传播；未能采取有效技术措施或不能证明其算法等技术推送而致使侵权行为发生的，应对网络用户侵权结果的损害发生承担连带责任”。其次，考虑到《民法典》刚颁布及其基础功能地位，故不宜将过滤义务放置其中，可在《信息网络传播权保护条例》内规定短视频平台过滤义务，将版权过滤技术划归为技术措施条款，一致性地保护版权。最后，平台基于法律规定能对色情、暴力、血腥等内容进行审核。既然可以对非法作品进行审核，同样也可对其他作品内容进行过滤。尽管当下过滤义务的具体规则化困难较多，但相信Web3.0时代数字技术的革新会使过滤技术精准度和容错率不断提升，短视频平台负有内容过滤义务只是时间问题。

2. 引入产业软法塑造

一方面，面对更迭不休的技术融合法律问题，直接适用法律规制未必能起到预期效果。应针对突出问题先行回应，出台有关政策看是否具备可行性基础，后续再以规则落地。如2021年9月国家网信办发布的《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》以及上海探索的《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引》与后续的《互联网信息服务算法推荐管理规定》，都侧重从技术保障层面回应现行平台数字技术规制问题。

另一方面，技术进步同行业发展之间存在差距。在及时性的判断上可尝试引入平台自治的空间[19]。硬法规范只能提供尽可能的外围保障，而难以深入其内部，以最便捷的方式处理纠纷[20]。数字技术改变了短视频平台对合规内容“技术不能”的现状，对短视频平台发现并消除侵权内容的认知逐渐从“客观不能”转向“主观不为”。软法可扭转主观消极态度，作为非正式规则，其具有社会治理的灵活性。如阿里巴巴在产业保护方面，设置有阿里网规、投诉举报等模块，具有同现行规范相协调的平台自治规范。在该服务平台投诉后，参与者认为通知侵权需采取系列证明措施，同时平台能够实质有效地参与到纠纷解决中，进行先行判定处理。该自治措施可尽快处理纠纷，不耽误内容传播的时效性。另一种则是正常地向有关机关提起诉讼。此外，建议平台通过在线社区公约、用户短视频使用规范等形式，将短视频常见侵权手段类型化，指导参与者对照自查是否存在内容侵权，利用其算法、人工智能等数字技术简化纠纷流程并与实体规范交相呼应，增强事前防范化解能力。最后，结合“通知—删除”事后补救规则，在最大程度上遏制内容侵权风险可能性。