自然人犯罪案件刑事合规的理论证成及其适用限度

程 雷,伍素贞

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

一、问题的提出

自2020年最高人民检察院启动涉案企业合规改革至今已三年多,其间,改革地域由部分地区推广至全国,案件数量由第一期改革试点时的不足100件发展到2022年的5150件,(1)戴佳:《2022年检察机关办理涉案企业合规案件5150件》,《检察日报》2023年1月8日,第1版。合规改革实践在探索中逐步走向成熟。然而,改革实践过程中的一些做法也引发了社会各界的广泛争议。其中最具争议的问题是,自然人犯罪案件能否适用涉案企业合规制度。

需要首先说明的是,本文所称“自然人犯罪”案件区别于实体法对自然人犯罪的定义,是指在刑事诉讼程序中仅对自然人展开刑事追诉的案件。在实体法上,自然人犯罪是指由自然人实施的犯罪,是与单位犯罪相对的、静态的概念。但有些在实体法上构成单位犯罪的案件,可能由于司法机关认识问题或行使自由裁量权等原因没有追究单位的刑事责任,而被作为自然人犯罪案件处理,这也构成程序法意义上的自然人犯罪案件。本文之所以采程序法上的概念,一方面是因为本文所讨论的是在刑事诉讼程序中启动的合规,采程序法意义上的概念能更加完整地、动态地呈现自然人犯罪合规的样态,(2)实体的、静态意义的犯罪观念无论理论上还是实践上都无法满足刑事诉讼的要求,完整的犯罪观应当从动态的程序意义上进行考察。参见陈卫东:《刑事诉讼程序意义上的“犯罪”定义》,《法学研究》2008年第3期。另一方面是因为在程序上对单位追究刑事责任与否,直接关系到刑事合规适用的正当性依据和合规激励的实现等问题,是本论题展开研究的基础所在。

在我国涉案企业合规改革实践中,自然人犯罪而合规的案件并非个例。在笔者收集到的2020年3月至2022年6月全国各地检察机关在涉案企业合规改革试点过程中办理的109个合规典型案例中,有37个自然人犯罪案件,占比高达34%。最高人民检察院目前发布的20个典型案例中有5个自然人犯罪案件,占25%。通过归纳分析发现,自然人犯罪案件大致可以分为四种类型:第一类是“程序错漏型”,此类案件是实务部门在刑事诉讼程序中错将单位犯罪案件作为自然人犯罪处理,仅追究自然人刑事责任,以第一批典型案例之案例三深圳南山区王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案为代表。第二类是“实体法豁免型”,刑法规定单位为此类犯罪行为的实施主体而无需承担刑事责任,仅相关责任人员承担刑事责任,这类罪名包括重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、违规披露/不披露重要信息罪、妨害清算罪、虚假破产罪、违法运用资金罪等13个罪名,最高人民检察院发布的第二批典型案例之案例四湖北随州市Z公司康某某等人重大责任事故案即属此类。第三类是“实体法缺位型”,此类案件犯罪行为只有单位才具备实施条件、地位,由于实体法上相关罪名缺位,实务中只能借用自然人犯罪罪名处理,无法追究单位刑事责任,如第四批典型案例之案例三山西新绛南某某等人诈骗案即为此类。第四类是“单位意志缺乏型”,此类犯罪并非由单位集体或单位责任人决策实施,因缺乏单位意志而成立自然人犯罪,典型案例中的代表是第三批典型案例之案例二北京市王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案,以及第四批典型案例之案例一北京李某某等9人保险诈骗案。上述四类案件的共同特征是,涉案企业并未被要求承担刑事责任,理论上讲,企业并未“入罪”,并不存在合规“出罪”的需要。然而,实践中司法机关对这类自然人犯罪案件也开展了合规考察,并根据考察结果对自然人作不起诉处理或处以宽缓刑罚。

对于上述做法,学界主要有两种观点。第一种观点是质疑,如有的学者提出自然人犯罪合规有违责任自负原则,(3)有学者认为合规考察源自于企业刑事责任,其具有刑事责任的代偿功能,而个人犯罪案件不具备这一责任基础。参见李本灿:《刑事合规制度改革试点的阶段性考察》,《国家检察官学院学报》2022年第1期。冲击刑法适用平等原则,(4)黎宏:《企业合规不起诉:误区与纠正》,《中国法律评论》2021年第3期;冀洋:《企业合规刑事激励的司法限度》,《比较法研究》2023年第2期。违反罪刑法定原则,有悖企业合规的基本原理,(5)李奋飞:《论企业合规考察的适用条件》,《法学论坛》2021年第6期。违背企业合规制度引入刑事法的初衷,(6)李玉华:《企业合规不起诉制度的适用对象》,《法学论坛》2021年第6期刑事合规考察对象和激励对象不具有同一性,(7)孙国祥:《刑事合规激励对象的理论反思》,《政法论坛》2022年第5期。等等。第二种观点是有限赞同,认为自然人犯罪案件刑事合规在我国具有一定适用空间,具体有以下几种主张:对于上文所称“实体法豁免型”自然人犯罪案件可以适用企业合规制度;(8)李本灿:《涉案企业合规典型案例中的法理:经验总结与问题反思》,《现代法学》2023年第2期;董文惠、尹锐平:《涉单位犯罪的刑事归责与合规适用》,《苏州大学学报》(法学版)2023年第1期。基于保护民营企业发展的政策目的,对于可能判处3年以下有期徒刑的自然人犯罪案件可以适用合规不起诉制度;(9)熊亚文:《理性建构刑事合规的中国路径》,《比较法研究》2022年第3期。自然人犯罪案件适用合规需满足为单位利益实施、犯罪行为与企业的管理制度漏洞有关两个条件;(10)李奋飞:《涉案企业合规改革中的疑难争议问题》,《华东政法大学学报》2022年第6期。对于企业主或重要经营者等其行为与企业文化密切关联的自然人可以适用刑事合规;(11)季美君、董彬:《民营企业刑事合规的检察进路》,《中国检察官》2022年第7期。自然人犯罪案件适用合规需权衡企业的性质、经营特征、企业成员的罪行性质等多种因素综合判断。(12)郭恩泽、郭相宏:《企业刑事合规激励规范适用问题研究》,《天津师范大学学报》(社会科学版)2023年第3期。

可见,对于自然人犯罪案件能否合规这一问题尚有较大的学术争议,实践中针对自然人犯罪开展合规考察的现象亟需相关理论论证和规则指引,从而避免涉案企业合规制度的发展偏离法治的轨道。自然人犯罪案件适用合规在理论上是否具有正当性基础?如果有,适用合规的条件和限度为何?合规激励如何实现?一系列问题亟待回答。本文致力于对上述问题作出回答,以期助力于涉案企业合规制度在我国本土环境下良性运行和发展。

二、自然人犯罪案件刑事合规的理论证成

由于存在刑事责任主体和合规整改主体上的错位,自然人犯罪案件适用企业合规面临着合规价值实现可能性、合规整改主体权利保障、自然人刑事责任减免正当性等方面的质疑。因此,下文将围绕合规价值、企业权利和自然人刑事责任三个维度对自然人犯罪案件刑事合规的正当性基础展开论证。

(一)合规价值维度:合规价值仍可实现

关于刑事合规制度的价值基础,学界已进行了充分论证,总结而言,主要在于有效预防犯罪、维护社会公共利益、国家与企业合作规制。(13)孙国祥:《刑事合规的理念、机能和中国的构建》,《中国刑事法杂志》2019年第2期;陈瑞华:《论企业合规的基本价值》,《法学论坛》2021年第6期;李本灿:《刑事合规制度的法理根基》,《东方法学》2020年第5期;王颖:《企业刑事合规的理论证成及其制度边界》,《中国检察官》2021年第23期。那么,针对自然人犯罪案件适用刑事合规是否仍能实现上述价值?本文持肯定回答。

1.犯罪定义重构下的有效预防犯罪价值

刑罚正当性理论经历了报应主义、预防主义到并合主义的发展历程,并合主义相比早期的报应主义更加注重刑罚犯罪预防的目的,强调在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。(14)张明楷:《新刑法与并合主义》,《中国社会科学》2000年第1期。但学界逐渐认识到刑罚的犯罪预防效果不彰,有实证研究表明监狱释放人员重新犯罪率较高;(15)世界上16个国家报告的2000—2016年间监狱释放人员两年内重新犯罪率的数值介于20%至63%之间,英国和美国监狱释放人员9年内重新犯罪率甚至高达78%和83%。参见谢晓燕、周勇:《国际重新犯罪率数据比较初探》,《河南司法警官职业学院学报》2022年第1期。有学者指出我国刑事司法体系在犯罪改造功能上存在结构性的缺陷,(16)谢海生、彭三军:《我国刑事司法功能之检讨及其重构》,《中国刑事法杂志》2001年第4期。甚至其本身可能构成犯罪再发生的原因,增加犯罪行为的数量和严重性。(17)白建军:《控制社会控制——一种犯罪学范式的分析》,《中外法学》2000年第2期。因而,非罪化治理的观念逐渐被引入刑事司法领域,如有的学者提出,“如果刑罚不利于实现特殊预防,那么就要考虑诉诸‘非刑罚’措施”。(18)陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非犯罪化”治理》,《中国刑事法杂志》2021年第2期。刑事合规是单位犯罪领域的一种非罪化治理方式,国家通过放弃或弱化刑罚权引导企业进行合规整改,既能预防企业重新犯罪,又能发挥对刑法规范的维护和对社会规范的稳定功能,兼具特殊预防和一般预防价值。(19)王颖:《企业刑事合规的理论证成及其制度边界》,《中国检察官》2021年第23期。

对于自然人犯罪案件,企业开展刑事合规仍能实现上述犯罪预防价值。学界对刑事合规预防自然人犯罪的价值存在诸多质疑,有学者提出自然人犯罪案件适用刑事合规是“员工有病,企业吃药”。(20)冀洋:《企业合规刑事激励的司法限度》,《比较法研究》2023年第2期。实际上,争议的根源在于对犯罪的定义不同,学界多从刑法学视角将犯罪定义为应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。而在犯罪学的概念中,犯罪是具有社会危害性的、应当从国家和社会层面组织预防活动的行为。(21)张远煌:《犯罪学(第四版)》,北京:中国人民大学出版社,2020年版,第17页。两者的外延也有所不同,相对于刑法学而言,犯罪学的犯罪包括三部分:刑法已规定的大多数犯罪;刑法应当规定但尚未规定的危害行为;无须刑法规制但需要采取其他措施进行预防的危害行为。(22)张远煌:《犯罪学(第四版)》,第18页。本文认为,若以考察犯罪预防有效性为目的,应采犯罪学中关于犯罪的定义。一方面,从刑法角度所理解的犯罪的定义来看,不能满足犯罪预防和治理的需要。正是基于对刑罚预防犯罪局限性的认识,刑事司法领域才引入犯罪预防和治理这一犯罪学理念。另一方面,犯罪学的学科任务是犯罪预防和控制,若取向于有效预防犯罪,则犯罪学关于犯罪的定义更加科学。

如果以犯罪学上对犯罪的定义为逻辑起点,那么不少刑法学意义上的自然人犯罪案件中,单位已经构成了“犯罪”。在上文所述“程序错漏型”案件中,单位在刑法学意义上和犯罪学意义上都构成犯罪,只是由于司法实务人员在观念上忽视单位犯罪或出于地方利益考量等原因,没有作为单位犯罪处理。“实体法豁免型”和“实体法缺位型”案件中,单位行为已经在客观上有明显的社会危害性,尽管刑法没有规定单位的刑事责任,但是这类行为仍然应当由国家和社会进行预防和治理,故单位构成犯罪学意义上的犯罪。在“单位意志缺乏型”案件中,有些单位虽然没有作出实施犯罪的决策,但是其在经营管理方面的漏洞是危害结果发生的重要原因,企业的经营管理制度未能在打消自然人犯意、阻碍自然人实施犯罪行为、在犯罪结果形成前积极补救等方面发挥作用,也就是说单位行为仍然具有一定的社会危害性,属于“无须刑法规制但需要采取其他措施进行预防的危害行为”,故单位也构成犯罪学意义上的犯罪。刑事合规作为一种企业犯罪的治理方式,能够实现预防犯罪学意义上单位犯罪的作用,这其中包括部分在刑事法上被认定为自然人犯罪的案件。因此,作为对于上述“员工有病,企业吃药”质疑的回应,可以说,在部分自然人犯罪案件中,病的不仅是员工,还有企业,甚至企业是员工的病因所在,因此企业吃药确实可以治病。

2.因果链条传导下的社会公共利益价值

维护社会公共利益是刑事合规的另一重要价值。研究表明,企业被定罪判刑所带来的不仅仅是财产上的处罚,其信誉损害及相关资格剥夺等更能够影响企业经营,甚至可能导致企业一蹶不振,等同于对企业判处“死刑”。(23)陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非犯罪化”治理》,《中国刑事法杂志》2021年第2期。随着企业破产倒闭,受到影响的不止企业本身,其职员、投资者、养老金领取者、客户等一系列无辜的关联人员也将遭受无妄之灾。在国家和社会层面,可能引发职工就业、财政税收、经济增长等方面的公共利益损害,引起社会经济剧烈动荡,形成“水漾效应”。(24)陈瑞华:《论企业合规的基本价值》,《法学论坛》2021年第6期。而刑事合规一方面能预防犯罪发生,避免犯罪行为本身对社会公共利益的危害;另一方面,企业出罪效果能有效避免上述一系列刑罚的负外部效应对社会公共利益造成的不利影响。因此,在单位需承担刑事责任的场合,刑事合规的社会公共利益保护价值可以证成。

在自然人犯罪案件中,仅自然人承担刑事责任,企业并没有面临被定罪处罚的危险,似乎相关的公共利益威胁也不存在,那么此时开展合规的社会公共利益价值何在呢?一方面,如上文所述,企业合规在自然人犯罪案件中也有犯罪预防价值,能避免犯罪再发生从而危害社会公共利益;另一方面,部分自然人受到刑罚处罚也会引发一系列的负外部效应。我国绝大多数民营企业内部尚未实现所有权和经营权的分离,企业对企业主要负责人具有较强人身依附性,正如有的学者指出:“民营企业的主要负责人是企业灵魂式、标志式的人物,企业的生产经营权、人事权、产供销渠道、业务网络关系等各种权利、资源往往集于一身,其他人难以代替,因而主要负责人的命运与企业的命运直接相连。”(25)朱孝清:《企业合规中的若干疑难问题》,《法治研究》2021年第5期。如果企业主要负责人被追究刑事责任,那么这极可能会成为不利社会影响而倒下的“第一张多米诺骨牌”——企业主要负责人身陷囹圄,企业生产发展因而陷入停滞乃至破产,继而导致员工失业、投资者损失、财政收入减少、社会经济效益下滑等一系列社会公共利益损失。例如,在王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案中,作为K公司副总经理、董事会秘书的王某某被羁押后造成多个投融资和招商项目搁浅,导致涉十亿元投资的产业园项目停滞。西方国家运行成熟的“放过企业,严惩责任人”的企业合规制度,在我国本土环境下却发展为“企业和责任人双放过”模式也是基于这一原因。因此,自然人犯罪案件合规能防止“第一张多米诺骨牌”倒下,避免企业关联人员和社会公众受到不利影响,具有社会公共利益价值。

同时,在自然人犯罪案件中对企业开展合规考察,有利于民营企业逐步摆脱对主要负责人的过度依赖,建立现代企业制度,对我国民营经济健康发展有重要意义,这也是社会公共利益价值的具体体现。

3.合规激励转换下的国家与企业合作规制

企业犯罪呈现日趋复杂化、专业化和隐蔽化的态势,对于企业犯罪的治理,单一的国家规制存在着专业认知能力不足、成本负担过重、难以发现和有效预防犯罪行为等难题,出现“规制失灵”现象。(26)高秦伟:《社会自我规制与行政法的任务》,《中国法学》2015年第5期。而单纯的企业规制存在着严重的形式化弊端,往往异化为企业逃避法律制裁的手段。(27)陈瑞华:《论企业合规的基本价值》,《法学论坛》2021年第6期。因此,国家与企业合作规制成为现代企业犯罪治理的必然选择。然而,犯罪治理并非企业义务,且企业与国家合作治理犯罪需要付出大量的人力、物力、财力,故缺乏合作动力,因而合作规制的实现需要国家采取激励手段充分调动企业参与犯罪治理的积极性,从某种意义上说,“刑事合规制度实际上是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应”。(28)李本灿:《刑事合规的基础理论》,北京:北京大学出版社,2022年版,第105页。

那么,国家与企业合作规制理论在自然人犯罪案件中是否同样适用呢?这取决于合作规制理论所指向的“有效规制”价值能否实现,以及对企业是否存在有效激励。关于有效规制问题,有些自然人犯罪案件中单位构成犯罪学意义上的犯罪,企业参与合作规制能对犯罪治理发挥积极作用。关于有效激励问题,有学者指出,“对国家而言,刑事合规就是通过刑事手段促进企业的合规选择”。(29)孙国祥:《刑事合规的理念、机能和中国的构建》,《中国刑事法杂志》2019年第2期。刑事手段并不限于只对企业,对个人适用的刑事手段也可能使企业形成合规动力。在企业被定罪处刑的法律后果中,最致命的是企业被定罪带来的严重信誉损失、交易机会减少和相关资格剥夺等不利影响,以及企业主要负责人遭受监禁刑给企业生存发展带来的阻碍。基于合规出罪的法律效果,企业具有充分的合规动力。在自然人犯罪案件中,企业虽无信誉损失、交易资格方面的利益威胁,但是在企业与主要负责人命运高度捆绑的情况下,主要负责人被追究刑事责任同样将对企业形成致命打击,甚至使企业面临破产倒闭的威胁。而刑事合规可以为企业主要负责人争取到不起诉处理或宽缓刑罚,以及在诉讼程序中的非羁押性强制措施,这能最大限度减少对企业生存和发展的影响,符合企业利益。因而,在自然人犯罪案件中,刑事合规同样能对企业形成有效激励。

需要指出的是,这种激励作用具有片面性和阶段性特征,在国有企业、大型民营企业、上市公司中,以及在民营企业普遍建立起完善、成熟的现代企业制度之时,只由自然人承担刑事责任的案件不再对企业形成足够的合规动力。因此,激励价值存在与否应当由作为利益主体的企业权衡利弊后作出判断,而非由公权力机关代为决定。

(二)企业权利维度:权利干预具有正当性

自然人犯罪案件适用刑事合规遭遇的一大质疑便是企业“代人受过”,原本无需承担刑事责任的企业花费巨大的人力和资金成本实施合规整改,以减免企业中某个自然人的刑事责任,违反了罪责自负原则。如有学者指出,“基于刑法责任主义的要求……不能将未涉罪的企业纳入刑事合规考察的范围”。(30)孙国祥:《刑事合规激励对象的理论反思》,《政法论坛》2022年第5期。“合规考察源自于企业刑事责任,其具有刑事责任的代偿功能。在个人犯罪案件中,既然不涉及企业的刑事责任,也就不存在功能代偿的基础。”(31)李本灿:《刑事合规制度改革试点的阶段性考察》,《国家检察官学院学报》2022年第1期。上述观点的逻辑基础在于,企业合规本质上是一种具有惩罚性的刑事制裁方式。诚如有的学者所言,企业合规具有超越罚金刑的严厉性和制裁效果,(32)刘艳红:《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》,《中国刑事法杂志》2022年第1期。然而具有制裁效果是成为刑事制裁方式的必要条件而非充分条件。企业合规并不是法律规定的刑罚处罚方式,对企业而言虽具有负担性,但其不同于刑罚处罚,不具有制裁性,也不会给企业带来负面社会评价。质言之,企业合规不是面向过去的惩罚,而是面向未来的治理。刑事合规被认为是刑事制裁方式的“替代”,(33)孙国祥:《刑事合规激励对象的理论反思》,《政法论坛》2022年第5期。恰恰印证了其不是刑事制裁方式。因此,刑事合规并不必然仅对承担刑事责任的企业适用。

那么,刑事合规是否可以适用于所有无需承担刑事责任的企业呢?显然答案是否定的。回答这一问题,必须回到刑事合规的本质为何这一概念上来。笔者认为,刑事合规本质上是对企业自主经营权的干预。所谓自主经营权,是指企业在法律许可的范围内从事经营活动的权利。(34)潘昀:《论民营企业经营自主权之宪法属性》,《法治研究》2014年第5期。根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例(2011年修订)》第8—21条,经营权包括生产经营决策权,产品、劳务定价权,产品销售权,物资采购权,进出口权,投资决策权,留用资金支配权,资产处置权,联营、兼并权,劳动用工权,人事管理权,工资、奖金分配权,内部机构设置权,拒绝摊派权。(35)该条例规定的是全民所有制企业的经营权,但2018年十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》提出,要保障各类市场主体机会平等、权利平等、规则平等,营造良好营商环境。根据权利平等原则的要求,各种所有制企业平等享有上述权利。也就是说企业有权自主决定是否行使和如何行使上述权利,不受公权力机关的干预。合规涉及到内部治理结构、规章制度、人员管理等方面,(36)《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第11条第2款规定,涉案企业提交的合规计划,主要围绕与涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面的问题,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系,健全合规风险防范报告机制,弥补企业制度建设和监督管理漏洞,防止再次发生类似的违法犯罪。属于企业自主经营权的范畴。有实体法学者在论及事前刑事合规时敏锐地指出:“制订并实施遵守法律的合规计划,本属于企业自治的范围。企业是否建立合规计划,实施合规治理,是企业自身的选择,不应该是强制性的。”(37)孙国祥:《涉案企业合规改革与刑法修正》,《中国刑事法杂志》2022年第3期。然而,在事后合规中,企业必须依照公权力机关或公权力机关选任组成的第三方组织的要求开展合规,并接受后者的监督考察。如最高人民检察院等九部门联合出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)第11条第1款规定,涉案企业需按第三方组织的要求提交合规计划,且需在第三方组织确定的时限完成;第12条第2款规定,企业在合规考察期内需要接受第三方组织定期或不定期的检查和评估,向其定期书面报告合规计划的执行情况;第18条第2款更是直接规定,企业不得拒绝履行合规计划、拒不配合第三方组织合规考察。可见,刑事合规对企业的经营自主权形成了实实在在的限制和干预。

刑事合规对企业经营自主权的干预是否构成对基本权利的干预呢?这一问题取决于经营自主权的属性。我国《宪法》在总纲中基本经济制度部分规定了企业的经营自主权,(38)我国《宪法》第16条第1款规定,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营;第17条第1款规定,集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。虽然在主体上没有提及非公有制企业,但“私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分,原本就不受也不应受到计划经济的干预,其当然享有经营上的自主权”。参见周雷:《营业自由作为基本权利:规范变迁、宪法依据与保护范围》,《中国法律评论》2020年第5期。尽管基本权利章未作直接列举,但是经营自主权是保障企业自由意志实现的权利,从宪法条文的规范意涵可以看出,其同样具备基本权利所具有的主观防御属性和客观保护属性,(39)周雷:《营业自由作为基本权利:规范变迁、宪法依据与保护范围》,《中国法律评论》2020年第5期。应当被作为“视同基本权利的权利”。(40)有学者主张,对于在宪法总纲中规定的财产权和经济活动的自由也应被看作基本权利。参见张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。此外,传统上认为公民是基本权利的主体,对于法人能否成为基本权利的主体尚有疑问。笔者认为,法人作为法律上拟制的人,和公民同为法律肯定的行为主体,依据平等原则,只要是依权利性质可以由法人享有的权利,应当肯定法人作为基本权利主体的资格。通过上文分析可以确定,刑事合规构成对企业基本权利的干预。

在法理上,国家干预公民(或法人)基本权利的正当化路径主要有二:一是权利行使明显危害社会公共利益,(41)禁止明显危害社会的行为构成了基本权利的内在限制。参见张翔:《基本权利保护范围的界定》,《法学研究》2020年第5期。二是权利主体同意。(42)林钰雄:《刑事诉讼法》(上),北京:中国人民大学出版社,2005年版,第235页。就自然人犯罪案件而言,在程序缺漏型、实体法豁免型、实体法缺位型的案件中,企业基于其自由意志实施了足以构成刑法意义上犯罪的危害行为,只是由于司法机关在程序上的缺漏,或实体法上只禁止行为而豁免责任,或罪名缺位等原因,没有作为单位犯罪处理。从本质上说,企业在行使经营自主权的过程中实施了明显危害社会利益的行为,已经超越了权利行使的边界,构成限制其权利的正当理由,故此类案件适用刑事合规具有正当性。但基于社会公共利益干预基本权利必须谨守法律保留原则和比例原则。(43)林钰雄:《刑事诉讼法》(上),第236页。就法律保留原则而言,由于涉案企业合规改革尚属探索过程中的新事物,尚无法律位阶的相关规范对刑事合规制度予以规定,仅《指导意见》第3条肯定了公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件可以适用合规。(44)《指导意见》第3条规定,第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件,既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件,也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。这一问题是自然人犯罪案件和单位犯罪案件适用刑事合规所共有的问题,未来应当出台相关法律对刑事合规进行明确授权,以符合法律保留原则的要求。目前改革试点以企业自愿进行合规为适用条件,公权力机关仅在企业同意的情况下才进行权利干预,一定程度上弥补了法律保留原则方面的缺憾。就比例原则而言,相比对自然人处以刑罚,企业合规更有利于犯罪预防和治理目的实现,符合合目的性原则;在能够实现犯罪预防的手段中,采取对企业权利影响最小的合规方式,能够满足必要性原则的要求;在刑事合规对企业经营自主权利干预的程度不超过犯罪预防目的所需,且对企业造成的不利益不超过刑事合规所维护的利益时,相称性原则的要求能够得到满足。

在单位意志缺乏型的自然人犯罪案件中,部分涉案企业的经营管理漏洞一定程度上导致了犯罪发生,但企业行为尚未达到明显危害社会利益的程度,只能通过权利主体同意的路径获得适用刑事合规的正当性依据。基于权利主体同意而干预基本权利必须满足“依权利性质可以舍弃”和“同意符合表意人的真意”两个条件。(45)林钰雄:《刑事诉讼法》(上),第235页。一方面,企业自主经营权不涉及人格尊严,合规反而有利于企业建立良好商业信誉,从性质上看属于得为放弃之权利;另一方面,由于企业与公权力机关相比力量悬殊,其舍弃经营自主权意思表示的真实性尤为重要。在公权力机关没有强迫、威胁,也没有进行任何引导、建议的情况下,企业主动提出刑事合规的动议,能够充分保障企业表意的真实性。

综上所述,自然人犯罪案件适用刑事合规构成对企业经营自主权的干预,但是基于法律保留原则、比例原则和同意真实性保障可以获得正当性依据。

(三)自然人刑事责任维度:责任减免符合刑事法原理

对于自然人因企业合规考察而获得从宽处理,学界存在违反罪刑法定原则、责任主义原则、刑法适用平等原则的质疑。本文认为,企业合规整改成功不能直接作为自然人刑事责任减免的依据,但将自然人在企业合规整改过程中的表现作为责任减免依据,符合刑事法原理。

第一,自然人刑事责任减免不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则禁止对法律没有明文规定的行为定罪和处罚,但并不禁止酌定量刑情节的适用。事实上,影响量刑的情节难以悉数枚举,仅一部分被刑法或司法解释明确规定,还有大量能够表明犯罪人罪责和犯罪预防必要性的情节没有被类型化,无法一一在刑法中规定,需要依靠法官的智慧行使自由裁量权实现司法正义。正如有的学者所言,“法官在量刑时应当合理行使自由裁量权,不能期待所有情节都由刑法明文规定”。(46)张明楷:《责任刑与预防刑》,北京:北京大学出版社,2015年版,第374页。自然人在刑事合规的表现可以反映其犯罪预防必要性的大小,将其作为酌定量刑情节在刑事司法中适用,不违反罪刑法定原则。

第二,依据自然人在合规中的表现减免刑事责任符合罪责刑相适应原则。根据刑罚正当性理论,刑罚的确定取决于责任刑和预防刑,预防犯罪目的是责任刑限度内重要乃至唯一的考虑因素。(47)张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社,2016年版,第545页。由于事后合规发生在犯罪行为结束之后,不涉及责任刑问题,本文主要讨论其对预防刑的影响。犯罪后的态度是影响预防刑的情节之一,主要包括自首、立功与坦白,反省、悔罪与赔礼道歉,积极退赃、赔偿损失与挽回损失等。(48)张明楷:《责任性与预防刑》,第348-353页。自然人积极参与合规整改并对合规考察做出实质性贡献,可以成为减少预防刑的情节。一方面,自然人积极参与合规整改,主动自我剥夺了继续犯罪的条件,阻断自己再犯罪的外在客观因素,既反映了自然人主观上不愿意再实施犯罪行为的悔罪态度,(49)有学者提出,民营企业启动了合规体系建设直接反映了企业家个人人身危险性和预防必要性的降低。参见王海军:《组织责任论视域下企业合规不起诉的司法适用范围》,《法学评论》2023年第2期。也在客观上有利于预防其再犯,(50)在程序错漏型、实体法缺位型及实体法豁免型的自然人犯罪案件中,刑事合规也有利于预防企业再实施犯罪行为或实施足以构成犯罪的危害社会行为。体现了特殊预防必要性的减少;另一方面,自然人积极参与修补容易导致犯罪发生的经营管理漏洞,其付诸实际行为补救挽损,缓解了社会的处罚感情,又有利于预防其他人再实施犯罪行为,体现了一般预防必要性的减少。因此,积极参与合规整改并对合规考察通过做出实质性贡献可以作为从轻或减刑量刑情节,减免自然人刑事责任,并不违反罪责刑相适应原则。

第三,自然人刑事责任减免不违背刑法适用平等原则。社会各界对于刑事合规赋予企业家特权颇为警惕,本文认为,自然人依合规表现减免其刑事责任是以预防刑的减少为根据的,而不是以功利主义的保企业、保企业家为根据,不违背平等原则。首先,适用主体平等。不论是企业负责人,还是作为普通职员的直接责任人员,只要在刑事合规中做出实质性贡献都可以减免刑事责任。其次,适用机会平等。学界普遍的担心是,普通的自然人犯罪没有通过企业合规而减免刑事责任的机会,但企业成员却可以,会导致刑法适用的不平等。笔者认为,关联性理论可以对平等问题作出解释。在具有关联性的情况下,对年龄、性别、职业、民族、身高等因素的区别对待不构成平等原则的违反。例如,用人单位招聘普通文员要求身高170厘米以上,属于就业歧视,违背平等原则,而招聘篮球运动员要求身高170厘米以上,不构成对平等原则的违反,其原因在于身高与职业内容具有关联性。就刑事合规而言,一方面,合规只适用于犯罪产生原因与企业经营管理过失有关联性的自然人犯罪案件,非企业成员的自然人一般不会涉及该类犯罪,且如果企业成员涉嫌与企业经营管理过失无关的自然人犯罪,也不会有通过合规减免刑事责任的机会。另一方面,企业成员在刑事合规中做出了实质性贡献,与预防刑的减少具有关联性。换言之,企业成员刑事责任的减免并非来自其职业优越性,而是由于该职业构成其参与合规从而得以减少预防刑的基础条件。因此,自然人通过合规减免刑事责任不论是在适用主体还是在适用机会上,都符合刑法适用平等原则的要求。

三、自然人犯罪案件刑事合规的现实考量

“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践。”(51)苏力:《法治及其本土资源》,北京:北京大学出版社,2015年版,第74页。作为“舶来品”的企业合规制度,在我国本土环境下生发出独具中国特色的模式,从制度初衷到发展路径,从适用范围到激励模式,都体现出与西方国家的不同。(52)陈珊珊:《刑事合规试点模式之检视与更新》,《法学评论》2022年第1期;梁涛:《美国企业合规制度的构建:国家监管、强制性自我监管与刑事激励》,《政治与法律》2022年第7期。其背后的原因在于,我国企业发展现状和单位犯罪司法现状都有不同于西方国家的特点,这些特点也是我国刑事合规制度的适用范围需要向自然人犯罪案件开放的重要原因。

(一)我国民营企业尚处于发展阶段

就刑事合规而言,我国企业有两个不容忽视的特点。

一是多数企业尚未实现所有权和经营权的分离,企业与企业家命运高度捆绑。在我国,民营企业是最主要的市场主体,占据国民经济发展的重要地位。根据国家市场监督管理总局发布的统计数据,截至2023年5月底,我国民营企业达到5092.76万户,在企业中的占比高达92.4%。(53)李嘉宝:《促进民营经济发展壮大,中国再出实招》,《人民日报》(海外版)2023年7月1日,第10版。2023年7月14日中共中央、国务院出台的《关于促进民营经济发展壮大的意见》明确指出,“民营经济是推进中国式现代化的生力军,是高质量发展的重要基础”。从企业规模角度看,中小微企业占绝大多数。根据2021年末的统计数据,我国中小微企业数量达4800万户,占全部规模企业法人单位的99.8%。(54)王政:《全国中小微企业数量达4800万户》,《人民日报》2022年9月2日,第10版。2022年末,中小微企业数量已超过5200万户。(55)徐佩玉:《中小微企业已超五千两百万户》,《人民日报》(海外版)2023年6月20日,第11版。可以推测,中小微民营企业占比至少在80%以上。民营企业尤其是中小微民营企业的显著特征是,尚未实现所有权和经营权的分离,企业运行和发展严重依赖企业家个人的融资能力、经营能力和管理能力。在这样的背景下,企业各项权力集中于企业家一身,企业与企业家的意志、行为乃至发展命运都高度同一化,企业家被限制人身自由极可能导致企业发展停滞甚至破产。

另一个特点是,我国企业长期以来形成了“重发展、轻合规”的观念,企业合规状况亟待改善。有学者分析指出,我国两千多年的封建社会历史和改革开放之前的计划经济形成了企业轻视规则、信奉权力和关系的惯常思维,(56)朱孝清:《企业合规中的若干疑难问题》,《法治研究》2021年第5期。也导致我国企业普遍存在家族式经营、依赖违法违规手段谋取利润的现象。我国企业家的高犯罪率就是一个例证。据统计,2016—2022年我国企业家犯罪人数高达16 599人。(57)北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心:《企业家刑事风险分析报告(2014—2018)》,《河南警察学院学报》2019年第4期;张远煌:《〈2023企业家刑事风险分析报告〉要点及其价值解读(上)》,《法治日报》2023年7月12日,第11版。企业具有追逐利润的天然属性,缺乏合规经营的理念会使企业为追求短期利益而走上歧途,不利于其长远发展。因而,在我国推行企业合规具有高度的紧迫性和必要性。

要实现我国民营经济的持续健康发展,必须促使企业依法依规经营,构建现代企业制度,实现企业去中心化与权力分化,这是企业合规的努力方向。但在改变这一现状之前,必须尊重现阶段企业与企业家关系紧密的客观事实,当前只有依靠企业家的力量才能顺利推动企业合规,帮助企业逐步构建现代企业制度,进而摆脱过度依赖企业家的现状。质言之,企业权力高度集中于企业家是企业发展的阶段性特征,在不涉及违法犯罪时,企业家缺乏自我革命的动力,在构成犯罪的情况下,刑罚激励本可以构成合规动力,但如果对有能力完成合规建设的企业家采取羁押措施或者处以监禁刑,那么企业完成蝶变的机会将被扼杀。加之企业发展的连续性极为重要,许多颇具发展潜力的企业可能因一时遇阻就难以为继。从微观角度看,阻碍了企业的成长机会;从宏观角度看,不利于我国民营经济发展壮大。

(二)实践中单位犯罪的范围被明显限缩

我国刑事司法实践中有大量应当成立单位犯罪的案件是以自然人犯罪案件的样态呈现的。这其中,既有单位犯罪归责理论的原因,也有立法上单位犯罪罪名片段化和实务中司法机关操作错误的缘由。

首先,我国司法实践以单位决策机构或单位集体决定论为标准判断单位犯罪成立与否,而非组织体刑事责任论。关于单位犯罪的理论主要有三种,分别是替代责任论、单位决策机构或单位集体决定论、组织体刑事责任论。替代责任论主张将单位成员业务活动中的违法犯罪行为直接认定为单位犯罪。后两种理论主张单位犯罪必须体现单位意志,单位决策机构或单位集体决定论认为,单位意志是由单位决策机构或单位全体成员按照单位决策程序而形成的意志;组织体刑事责任论认为应当以单位自身的政策、制度、业务范围和目标、精神文化等因素为素材判断单位意志。(58)黎宏:《组织体刑事责任论及其应用》,《法学研究》2020年第2期。由于我国《刑法》第30条明确将单位犯罪定义为单位自身实施的危害社会的行为,(59)《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”坚持主客观相统一原则,因此替代责任论基本没有被理论界和实务界所采纳。在后两种理论中,占通说地位的是单位决策机构或单位集体决定论。(60)张明楷:《刑法学》(上),第135页;陈兴良:《单位犯罪:以规范为视角的分析》,《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期。近年来,理论界逐渐认识到通说观点免除了单位对预防员工犯罪行为的组织责任,不当限缩了单位犯罪的范围,开始倡导组织体刑事责任论。(61)黎宏:《组织体刑事责任论及其应用》,《法学研究》2020年第2期;孙国祥:《刑事合规的刑法教义学思考》,《东方法学》2020年第5期;李本灿:《公共机构腐败治理合规路径的构建——以〈刑法〉第397条的解释为中心》,《中国刑事法杂志》2019年第2期。然而,在司法实践中被普遍适用的仍是单位决策机构或单位集体决定论,司法机关往往将单位主要负责人决策或知情与否、是否以单位名义、是否为单位利益、违法所得是否归单位所有作为单位意志的判断因素,(62)黎宏:《合规计划和企业刑事责任》,《法学杂志》2019年第9期。基本不涉及单位监督管理制度的建设和实施情况。有学者认为,我国实践中已经出现了以组织体刑事责任论判断单位意志的趋势,并以郑某等侵犯公民个人信息案为例证。(63)陈瑞华:《论企业合规的基本价值》,《法学论坛》2021年第6期。在该案中,法院判决认为,单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的,在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。某公司政策、员工行为规范等证据证实,该公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为,各上诉人违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。(64)甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。事实上,该公司政策、员工行为规范并没有被实务部门直接作为判断单位意志存在与否的依据,公司制度建设情况只是判断“单位集体决定和负责人决定”情形是否存在的因素。再如,在第四批涉案企业合规典型案例一北京李某某等9人保险诈骗案中,检察机关在判断该案是否为单位犯罪时,只将公司负责人对员工骗保行为知情与否作为依据,并没有考虑公司监督管理制度建设情况。可见,我国司法实践中仍采单位决策机构或单位集体决定论。依据这一理论,被学界认为是刑事合规主要适用对象的非系统性单位犯罪,(65)非系统性单位犯罪是指企业并没有作出实施犯罪的集体决策,而是由企业内部关联人员以企业名义并为企业利益而实施的犯罪行为。有的学者提出,非系统性单位犯罪是刑事合规的适用对象,系统性单位犯罪合规应慎重适用。参见陈瑞华:《企业合规不起诉改革的八大争议问题》,《中国法律评论》2021年第4期。在实践中根本不成立单位犯罪,只被作为自然人犯罪处理。

对于刑事实体法上单位犯罪理论是否应采组织体刑事责任论尚存在广泛争议,(66)有学者对组织体刑事责任论在我国国情下适用提出了反对观点。参见龙宗智:《我们需要什么样的合规不起诉制度》,《比较法研究》2022年第3期;冀洋:《企业合规刑事激励的司法限度》,《比较法研究》2023年第2期。由于本文以事后合规为研究对象,暂不作深入研究。但从程序法上看,组织体刑事责任论对单位内部政策、制度、文化的关注,与事后合规的犯罪预防价值、社会公共利益价值、合作规制理念有高度的内在一致性。单位政策、制度、文化上的缺陷是开展刑事合规的事实基础,只有单位对犯罪发生具有监督管理过失时,才可能通过实施合规计划达到预防犯罪的目的。正如有的学者所主张,应当以组织体刑事责任论作为刑事合规的立论基础。(67)陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非犯罪化”治理》,《中国刑事法杂志》2021年第2期。

我国涉案企业合规改革是在实体法上尚未完成单位犯罪组织体责任论改造的情况下,率先从程序法上运用组织体责任论对企业开展合规出罪的创新性尝试。如上述北京李某某等9人保险诈骗案中,检察机关以单位相关负责人知情与否判断单位犯罪成立与否,但对于是否适用刑事合规问题,则是根据单位在制度建设方面存在疏漏与否判断的。可见,实践中单位负责人或集体没有作出实施犯罪行为的决定,但单位在经营管理上的漏洞对犯罪发生具有影响力的案件只能以自然人犯罪案件的样态开展刑事合规。换言之,实体法上和程序法上分别适用两种不同理论的差异,为自然人犯罪案件提供了适用刑事合规的空间。

其次,即使是依据单位决策机构或单位集体决定论成立单位犯罪的行为,在立法上也未必能被评价为单位犯罪。我国刑法规定的单位犯罪罪名具有明显的片段化特征,仅占全部罪名的1/3。有些罪名将单位作为行为主体,却不追究单位刑事责任,如重大劳动安全事故罪;有些犯罪行为单位和自然人都可能实施,但刑法仅将其作为自然人犯罪罪名,实务中有单位负责人或集体决定实施该类犯罪也无法追究单位刑事责任,如贷款诈骗罪;有些仅单位具备犯罪实施条件的行为,由于刑法上缺乏相应罪名,只能借用自然人犯罪的罪名处理,如实务中单位骗取对单位发放的补贴的行为,只能作为诈骗罪处理而仅追究自然人刑事责任。

最后,即使是依据现行立法应当成立单位犯罪的案件,在实务中也大量被作为自然人犯罪案件处理。由于司法实务人员观念上对单位犯罪的忽视、地方保护主义等原因,大量单位犯罪案件没有将单位列为被告,而只追究自然人刑事责任。有调查发现,单位犯罪未将单位列为被告而仅将直接负责的主管人员和其他直接责任人员列为被告的占34.7%。(68)林荫茂:《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期。另一个例证是我国单位犯罪率极低。根据有的学者对裁判文书的抽样统计分析发现,迄今为止,我国法院所判处的单位犯罪,不到同期刑事判决的千分之一。(69)黎宏:《企业合规不起诉:误解及纠正》,《中国法律评论》2021年第3期。

综上,我国刑事司法实践明显限缩了单位犯罪的范围,这为自然人犯罪案件开展刑事合规提供了适用空间。

四、自然人犯罪案件刑事合规的适用限度

诚然,自然人犯罪案件适用刑事合规兼具理论上的正当性和现实上的必要性,但并非所有自然人犯罪案件都能适用刑事合规。前文所述企业合规价值、权利干预和刑事责任减免的正当性既为自然人犯罪案件合规提供了理论依据,也为其划定了适用边界。

(一)以犯罪学意义上的影响力作为判断前提

有效预防犯罪是企业刑事合规的价值之一,也是自然人刑事责任减免的依据。因此,只有在企业合规整改能有效预防犯罪再发生的前提下,才能对自然人犯罪案件适用刑事合规。《指导意见》第3条规定,刑事合规可以适用于企业成员实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。“与(企业)生产经营活动密切相关”的表述较为笼统,在司法适用过程中常常引发争议。本文认为对“密切相关”的理解应当与有效预防犯罪价值密切联系起来,即企业的经营管理对犯罪发生和预防具有犯罪学意义上的影响力。

第一,企业对该类犯罪发生具有支配可能性,具体表现为法益侵害风险来源于企业生产经营活动,这是企业预防、控制犯罪的基础条件。据此,程序错漏型、实体法豁免型、实体法缺位型自然人犯罪案件中的犯罪行为本质上是单位行为,企业对犯罪发生具有支配可能性,故具备开展合规的前提条件。单位意志缺乏型的自然人犯罪案件则需要根据案件具体情况分析,如企业家醉酒驾驶案,法益侵害风险来源于危险驾驶行为,而非企业生产经营活动,企业从根本上缺乏对企业成员实施该类犯罪行为的支配、管理能力,故不适宜开展合规。又如企业家内幕交易案,由于内幕交易信息泄露的风险产生于企业生产经营活动,企业有管理内幕交易信息、预防信息泄露的可能,具备企业合规前提。

第二,企业未能通过有效的合规机制防控法益侵害风险。质言之,企业经营管理的疏漏是自然人犯罪行为得以完成的重要原因,这是企业合规发挥犯罪预防作用的空间。如北京市王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案,企业保密制度缺失,导致王某某顺利实施了泄露内幕信息的犯罪行为,故该案可以适用刑事合规,堵住企业经营管理漏洞,防止犯罪再发生。但如果在企业制定并运行了完善的保密制度的情况下,企业成员有预谋、有计划地规避企业合规管理制度实施犯罪行为,那么可以认为企业管理、监督的过失对自然人犯罪发生不具有影响力,不宜适用刑事合规。

(二)以同意真实性为适用基础

如前文所述,同意和明显危害社会公共利益是作为企业权利干预手段的刑事合规得以实施的两种路径。由于目前尚缺乏法律明确授权,即使是以明显危害社会公共利益为权利干预路径,同意也是实施刑事合规的基础条件。但两者对同意程度要求不同,若企业行为明显危害社会公共利益,同意必须有真实性保障;若企业行为没有明显危害社会公共利益,只是对犯罪发生具有影响力,同意不仅要有真实性,还要具有主动性。

就同意的真实性而言,有几点需要特别强调。第一,同意必须是不受外力干涉的自主表达。作为私主体,企业与公权力机关的力量明显不平等,以同意作为正当性依据必须确保其意愿表达的自主性,不受包括公权力机关在内的任何外力干涉,防止企业受到威胁、强制而同意合规。第二,同意必须是企业利弊权衡后的真实意愿。刑事合规需要企业为之付出大量的经济成本、人力成本,甚至是在组织结构和经营策略方面断尾求生,在企业无需承担刑事责任的情况下,合规为企业带来的利益主要体现在企业成员刑事责任减免,以及后续犯罪行为对企业损害的避免。其中利弊大小受到企业自身实力、企业成员对企业发展的影响程度、(70)正如有学者所言,企业家入刑与企业衰亡之间是或然性关系,并非必然性关系,故需由企业自由权衡判断。参见王颖:《刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径》,《比较法研究》2022年第3期。特定犯罪对企业危害程度等因素的影响,因而应当允许作为权利主体的企业自主权衡,而不能由公权力机关代为判断。第三,同意必须是充分知情的明智之选。为了避免企业对自身权利和刑事合规认知不足,司法机关在决定启动刑事合规之前,应当履行权利告知义务,充分告知企业相关权利,包括企业有权自主决定是否同意合规,企业不会因为不合规遭受任何法律上的不利益,合规可能对企业经营权利造成的影响,自然人在合规考察通过后可获得从宽处理的法律规定等。

就同意的主动性而言,主要是指企业必须是启动刑事合规动议的提出者,在司法机关没有引导、建议的情况下主动要求合规,这实际上是对同意更高层次的要求,强调刑事合规对企业利益的高度符合性和意愿的强烈性,适用于企业监督管理缺陷没有明显损害社会公共利益只对犯罪发生具有影响力的情况,是实现企业利益和公共利益共赢的公权力制约方案。

(三)以比例原则为实施限度

为了避免公权力滥用而过度干预企业合法权利,刑事合规的实施必须遵循比例原则。首先,以合目的性原则划定刑事合规对企业权利的干预范围。合规整改必须以预防自然人所涉特定类型犯罪为目的,既不能超出犯罪预防的目的,也不能涉及与自然人所涉特定类型犯罪产生原因无关的方面。具体而言,不能以企业成员涉罪为砝码,要求企业参加社会公益服务、慈善捐助、无偿献血、关爱帮扶等与特定犯罪预防无关的活动;(71)实践中企业合规出现了此类做法,如《深圳市宝安区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制改革试行办法》第19条规定,人民检察院可以对企业酌情附加“向社会提供公益服务,禁止从事特定活动,进行相关业务及法律培训,其他有益于企业合规的条件”等要求;《郯城县人民检察院企业犯罪相对不起诉实施办法(试行)》第24条规定,检察院可以要求企业履行包括但不限于自愿、无偿向社会或者他人提供的环境保护、安全生产以及社会公益服务等,其中,社会公益服务包括但不限于社会福利、慈善捐助、关爱帮扶、无偿献血、义务活动等社会责任。因自然人涉嫌此罪而启动的刑事合规,不能有预防彼罪的目的;自然人犯罪原因主要是企业某类制度缺失的,不能涉及其他方面企业制度的整改。

其次,以必要性原则和相称性原则限定刑事合规对企业权利的干预程度。具体而言,如果较短的合规考察期限能够实现有效预防犯罪的目的,就不设定较长的考察期限;如果较小成本的合规投入能够实现犯罪预防目的,就不要求企业投入较大成本进行合规整改;如果自然人犯罪对社会造成的危害性较小,也不宜要求企业付出巨大代价进行合规整改,可以相应缩短考察期限、减少整改内容,只要求针对犯罪发生的核心问题进行合规整改。

(四)以罪责刑相适应原则为激励限度

刑事合规不能直接成为自然人刑事责任减免的依据,只有在刑事合规中做出实质性贡献的自然人才能获得从宽处理,其理论基础在于罪责刑相适应原则的要求,自然人承担的刑事责任必须与其自身罪责相匹配。

首先,如果自然人在刑事合规中没有做出实质性贡献,不能获得从宽处理。例如在北京市王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案中,金某某不是企业成员,对合规没有任何贡献,也获得了有期徒刑两年、缓刑两年的量刑优惠,这其实是合规改革早期对自然人量刑从宽法理依据不明确和对刑法适用平等原则认识错误的反映,违背了罪责刑相适应原则。

其次,对刑事合规有实质性贡献的自然人,可以根据其在刑事合规中的贡献程度获得从轻或减轻处罚,但不能突破罪责刑相适应原则的要求。从法律适用的角度看,在当前我国刑法没有将刑事合规规定为法定从宽处罚情节的情况下,只能将其作为酌定从轻处罚情节,即对可能判处三年以上有期徒刑案件只能在法定刑幅度内从轻处罚,如要在法定刑以下判处刑罚必须经最高人民法院核准;(72)《刑法》第63条第2款规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。对于可能判处三年以下有期徒刑案件才能作不起诉处理。目前合规典型案例也主要是把刑事合规作为酌定从轻情节处理,没有突破罪责刑相适应原则。如北京市王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案,法定刑为五年以上有期徒刑,检察院没有作不起诉处理,而是提起诉讼,法院在考虑认罪认罚、刑事合规等从宽量刑情节后判处了较为宽缓的刑罚。但是,这面临着量刑激励不足的问题,刑事合规需要企业付出巨大的代价,而企业成员却只能获取和一般的认罪悔罪情节一样的酌定从轻处罚,这将极大影响企业开展合规的动力。从理论上看,若自然人在刑事合规中做出较大的实质性贡献也能对预防刑产生较大影响,达到减轻处罚的程度,再加上“我国刑法规定的法定刑较重,适当减轻处罚,有利于刑罚朝着合理方向发展”,(73)张明楷:《责任刑与预防刑》,第417页。因此,有些案件依刑事合规表现对自然人减轻处罚也不违背罪责刑相适应原则。

本文建议未来在立法上将刑事合规规定为从轻、减轻处罚情节,由法院在具体案件中根据自然人的表现自由裁量从轻或减轻处罚。这有利于避免依据自然人合规表现作减轻处罚时繁琐的复核程序,也能在不违背罪责刑相适应原则的前提下增强合规激励。

五、结语:自然人犯罪案件刑事合规展望

对自然人犯罪案件开展刑事合规具有很强的阶段性、时代性色彩。当下我国以中小微民营企业为主要市场主体,多数企业尚未建立起所有权与经营权、决策权与执行权分离制衡的现代企业制度,家族式经营、“一言堂”现象突出。在经历了早期“重发展、轻合规”的野蛮生长时期之后,需要引导企业建立有利于实现可持续健康发展的现代企业制度。在这些企业缺乏合规动力的情况下,以减免对企业利益攸关的自然人刑事责任为激励对企业开展刑事合规,不失为一种因应时宜的引导方式。

但是,自然人犯罪案件适用刑事合规所需的激励因素、权利干预的正当理由乃至对合规做出实质性贡献的刑事责任减免要求,都是以企业尚未建立现代企业制度、高度依赖企业家的时代背景为基础的。未来,在刑事合规改革的助力下,我国企业发展壮大且建立起现代企业制度之时,某个企业家将不再对企业发展起举足轻重的作用,实体法上单位犯罪归责原则或许也已经完成向组织体责任论的转变,自然人犯罪案件适用刑事合规将不再有现实空间和法理基础。彼时,对自然人犯罪案件开展刑事合规的制度也将退出历史舞台。