古代的“正当防卫之实”

邓苗苗

“正当防卫无历史”是一条著名的法谚，意思是正当防卫权和生命健康权一样，是“自然权”，即人与生俱来的权利，从原始人击退入侵的异族开始，正当防卫权就流淌在血液中，无须经由任何人或组织的确认和授予。有观点即认为，中国古代“虽无正当防卫之名，而有正当防卫之实”，那么，在古代，“正当防卫之实”具体如何体现？

“正当防卫”因素的流变

在刑法学家陈兴良教授看来，正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇。

在国家产生、法律产生之前，私力救济几乎是人们处理纠纷和矛盾的唯一途径。血亲复仇观念最早可以追溯到原始的氏族社会，在个人生命受到侵害时，有亲密血缘亲属关系的其他成员会进行防卫，但更多的情况是事后复仇，这是粗浅且原始的自卫意识。《礼记·曲礼》就说：“父之仇，弗与共戴天。兄弟之仇，不反兵。”关于报仇的程序，有时也加以限制。如《周礼》规定，“凡报仇者，书于士，杀之无辜”，意思是，报仇前只要先到主管的官吏处报备走个程序，也就成为“公许复仇”，是无罪的。

虽然在法律制度并不完善的社会中，血亲复仇行为在根本上体现了人们维护自身利益的本能意识，承担了部分正当防卫的功能，但与如今我们所说的正当防卫有很大的距离。正如著名法学家杨鸿烈所说，“‘复仇是文化不开时人民的自助，到了实行国家司法主义的时候，可就成为‘不法行为了”。因此，随着法律的发展与完善，正当防卫作为一种在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的情况下的救济措施，便从私刑中蜕变出来。古典文献中，有不少记载就蕴含了正当防卫的因素。我国古代关于正当防卫观念的最早记载，一般认为是见于《尚书》。《尚书·舜典》中有“眚灾肆赦”一语，意思是“遇不正之侵害，与避现在之危难，皆可谓之不幸。因不幸而至触犯罪刑，亦当赦之”，“现在”二字，强调了正当防卫的时间条件。

不过，即便在法律用刑罚取代了私刑复仇后，普通人出于复仇动机而对他人生杀予夺之权被国家收回，个人不再有擅自杀人的权利，复仇杀人成为铁板钉钉的犯罪行为，血亲复仇仍在很长一段时间内被提倡，游走在维护纲常关系的“礼”与禁止杀人的“法”之间。

汉代赵娥的故事是古代司法案例中的典型。赵娥的父亲被人所杀，她的三名兄弟想为父报仇，却不幸都在报仇前就去世了。赵娥挑起报仇重任，时刻将刀刃藏在身上，隐忍十数年，终于找到机会手刃杀父仇人。案发后，赵娥到官府自首，负责办理案件的官吏被赵娥感动，宁愿辞官也不愿将赵娥治罪，甚至劝赵娥逃跑。赵娥不肯，幸运的是正好遇到朝廷大赦天下，赵娥得以免罪。

赵娥案显示出古代血亲复仇背后法与情的矛盾与权衡，这自来是司法实践的难题，在后世律法规定的“子孙防卫”中亦是如此。

孝道下的“子孙防卫”

不可否认，古代中国的法律带有鲜明的伦理印记，在后世看来可能构成正当防卫的行为，于当时触犯法律却得以赦免，更多的是为了维护封建纲常秩序。《左传》中记载，郑国有个叫游眅的人，夺走了别人的妻子，“其夫攻子明（指游眅），杀之”，并与妻子一起逃走了。子产派人找回这对夫妻，让他们安心归家，并让游氏不要怨恨报复。

在当时的社会视角中，受害者并非妻子反而是丈夫，丈夫为夺回妻子杀掉游眅被认为是正当的行为，子产让游氏不要报复时也说“无昭恶也”，意思是“不要显扬游眅的邪恶”，从根本上来说是为了维护伦理秩序和男性地位。

在封建伦理秩序下，就家族内部而言，“孝”可以说是其他规范的纲领性原则，晚辈天然负有维护长辈各项权益的责任，因此，当祖父母、父母被人殴击时，子孙有防卫的权利。

西汉武帝时，有一例令人啼笑皆非的案例。某甲之父某乙与另一人某丙发生冲突，继而引发互殴，丙拔出佩刀刺向乙，甲见父亲乙危险，便举杖击丙。然而，在一片混乱中，甲误伤了父亲乙。此案的争议在于甲是否适用“殴父者当枭首”之律，董仲舒则认为甲见父被刺，在情势危急的情况下举杖维护是行使防卫的权利，与“殴父”有本质的区别，不应判罪。

唐律对这一情形作了更详细的规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”另有注：“谓子孙元非隨从者。”这一律文规定，祖父母、父母被人殴击时，子孙有权利进行防卫，但强调子孙不能是一开始就参与斗殴的人。同时，子孙的防卫也应是有限度的，如果伤人致死，依然要按常律判决。不过，在古代司法实践中，许多案件因“上达天听”而未依律论处，《旧唐书·穆宗本纪》中就记载了一例儿子防卫殴父之人，使其致死的案例。

唐穆宗长庆二年（822年），一个名叫张莅的人欠羽林官骑康宪若干钱粮，一天，康宪带着年仅14岁的儿子康买得前去讨债。不料，张莅当时喝了不少酒，趁着酒劲上头，不仅不还钱，还殴打康宪。张莅本是表演角抵的人，力大无穷，他勒住康宪脖子，让康宪几乎无法呼吸。康买得眼见父亲就要被勒死，情急之下抓起一把木锸反复击打张莅头部，张莅血流不止这才松手，康宪因而得救。但是，三天后，张莅不治身亡。

案件经审理后，刑部上奏称，为救父还击，但伤人致死，依常律应被处死，不能减等，不过此案中，康买得年幼且奋身救父，于情于理法司都不忍将其处死，故奏请宽宥。唐穆宗被康买得的孝行义举感动，特赦减死罪一等，于是法司改判康买得流放。

明清律令进一步严格了防卫条件，但减轻了处罚，如明律将“子孙即殴击之”改为“子孙即时救护而还殴”，并增加“若祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论”等条。清律则对防卫时间进一步强调限制，对“子孙即时救护而还殴”的“即时”，注明“少迟，即以斗殴论”；对“祖父母、父母被人所杀，而子孙即时杀死者，勿论”的“即时”，注明“少迟，即以擅杀论”。

在重视孝道的古代社会，尽管律文对防卫限度和防卫时间都作出了明文规定，类似康买得被特赦的情况仍然数不胜数，这或多或少体现了一些人文关怀。但在一些案例中，子孙事后寻仇也会得到宽宥，在某种程度上是对民间复仇、私刑的允许，可谓是一种倒退。清代曾任过刑部尚书的薛允升对历代律法颇有研究，他就认为杀人者即便应死，死者的子孙也不允许擅杀，不应将杀人之权付诸平民。

“夜无故入人家”

《周礼》中另一条文献的正当防卫意味更浓：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”根據东汉郑玄的解释，如果盗贼攻击乡镇和家人，人们杀死盗贼是无罪的。这就意味着百姓面对侵害时，被赋予了正当防卫以保护家园与家人的权利。相关规定在后世历代都有类似表述，并逐渐演变成更为人熟知、更言简意赅的条令——“夜无故入人家”。

“夜无故入人家”条一般认为始于唐律，其完整表述是：“凡夜无故入人家内者，笞四十。主家登时杀死者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”此条律文的意思是：入夜之后如果没有正当原因突然进入他人家宅者，要被处笞刑四十；如果在进入他人宅院的当时即被主人杀死，主人无罪；如果知道进入者并非有意侵犯或无力侵犯的，主人当时杀伤进入者的，按律减斗杀伤二等处罚；如果进入者已经被控制，主人伤害进入者，要按照斗杀伤处罚，倘若进入者死亡，主人则要按加役流处罚。

尽管目前认为该律文在唐代才正式出现，但在之前的司法实践中，早已按照类似原则对相关行为进行处理。《中华法案大辞典》记载了汉代的一个案件就颇有意思。女子甲在赶路的途中遇到暴风，于是奔向男子乙家躲避。乙正在关门避风，听到甲的请求后拒绝了，并用力推门，将甲轧死。后来，乙被官府逮捕，被审定为杀人罪，被判死刑。如果结合唐律“夜无故入人家”来看，乙明知甲没有侵犯的意思，却用力推门将乙轧死，并不符合“无故入人家，主人登时格杀勿论”的条件，也就是乙的行为不属于正当防卫。

古代律法对人们应对“夜无故入人家”保留了正当防卫的权利，但作出诸多限制，如“夜”“无故”“登时”“是否知非侵犯”“是否拘执”等，因此在历史记载中，真正达到正当防卫条件而被判无罪的案例较为稀少，《折狱龟鉴》中有一个南齐的故事可作为典型。

南齐庐陵王萧子卿在荆州任刺史时，南郡江陵人苟蒋之弟弟苟胡之的妻子曾被曾口寺的和尚性侵。后来，和尚“夜入苟家”，欲再行不轨，不料被苟蒋之杀死。案发后，苟蒋之与苟胡之争相认罪，江陵令便将此案禀告给萧子卿，萧子卿征求部属的意见。谘议参军袁彖认为，苟氏兄弟二人“原心非暴”，并且争相承担罪名，令人感动，假如对二人“陷以深刑，实伤为善”。在袁彖的主张下，苟氏兄弟二人“皆得免死”。

值得注意的是，此时袁彖主张无罪的理由并非正当防卫，而是出于“情”的角度作出的判断。不过，后人在解读唐律时，引用此案，认为如果按唐律来判，苟氏二人适用于“夜无故入人家”中“登时格杀勿论”的情形。

唐以后的朝代对“夜无故入人家”律文进行了一些修改和完善，如明律和清律加重了对进入者的处罚，对主人伤害、杀死“已就拘执”进入者的处罚有所减轻。到了清末，“夜无故入人家”等具体条令被笼统纳入一般性正当防卫条款而消亡，取而代之的是《大清新刑律》第15条，“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪。但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等”，以及第221条，“凡无故入人所居住或有人看守之第宅、营造物、船舰，或受阻止而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役，或三百元以下罚金”。

不过，在清末的特殊情况下，完成于1908年的《大清新刑律》直到1911年1月25日才公布。一年后，清王朝即告灭亡，该律并未施行。

在司法实践中，对正当防卫的认定往往存在困境和争议，古今皆然。但正如清末主持变法修律的沈家本所说：“事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理二字。”法律是社会价值观念的凝聚和集中体现，并非冰冷的条文，“法理”与“情理”从来不是反义词。