康美药业风波后独董法律责任标准怎样落地执行

任文豪

我国自2001年建立独立董事（独董）制度以来，关于独董的功能及其应负的责任一直是备受争议的话题，尤其在提高独董责任方面的呼声甚高。康美药业案作为一个标志性事件，激起社会各界的广泛讨论，并直接推动了最高人民法院在2022年1月21日颁布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（简称“《2022若干规定》”）。然而，该规定实际上降低了独董的责任。这种责任减轻是否对我国独董制度有益，是否有助于独董更好地履行职责，引发了新的思考。同时，我国独董制度存的问题该如何改进也成为亟待探讨的议题。

我国独董制度近期改革

2022年，最高人民法院颁布了《2022若干规定》，对相关人员的过错认定进行了明确，并显著降低了责任标准。其中，第十三条明确规定了过错的两种情况：一是故意或明知，二是重大过失。

值得注意的是，此次规定的重大变革集中体现在对第二种过错的界定。第二款原文为“行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”然而，独董最显著的特征是独立性，他们通常不介入上市公司的日常运营，因此故意或重大过失的情况极少发生。事实上，在我国涉及独董责任的重大案例中，独董往往只是轻微过失。因此，《2022若干规定》的出台意味着，类似于康美药业案中独董需承担巨额民事赔偿的情况将成为历史。这一规定实际上降低了独董的责任标准，只要他们不存在重大过失行为，就不会被认定为有过错。这是否等同于减轻了独董的义务、使康美药业案的震慑效果消失呢？在社会主义市场经济体制下，我们适用何种独董制度呢？

美国独董制度经验之借鉴

在实践中，美国独董被追责的案件相对较少，他们个人承担民事赔偿的情况更是少见，主要归因于两个因素：一是独董义务标准的相对宽松，二是公司通常会为董事购买责任保险。董事有勤勉义务，这要求他们在工作时既要符合客观标准（即一个理性人在通常情况下应达到的标准），又要符合主观标准（即具备特定专业技能的人在处理专业事务时应提高的勤勉标准）。然而，将主观与客观标准相结合往往过于严苛，可能导致董事在商业决策中过于保守，从而限制公司的发展。为了解决这一问题，美国开始应用商业判断标准。这意味着，只要董事在理性且无利益冲突的情况下作出决策，即使该决策最终导致公司损失，董事也不必承担责任。换言之，董事的勤勉义务标准仅限于故意和重大过失（与我国《2022若干规定》第十三条之规定相同）。此外，美国公司通常会为其董事购买责任保险，并在公司章程中规定独董的责任补偿条款以及责任豁免条款。因此，独董承担民事赔偿的可能性大大降低。即使在极少数情况下独董需要承担民事赔偿，这些赔偿也大多由保险公司来支付。

据此可以看出，美国对独董追责持宽松态度的背后逻辑主要基于以下几点：首先，过高的独董责任不利于留住人才，并可能导致独董在商业决策中过于保守，这一点在我国康美药业案后的独董辞职潮中也有所体现。其次，声誉对美国的独董很重要，他们大多为社会和商界成功人士，声誉机制对其的约束力甚至超过法律责任。最后，独董作为“看门人”的同时也是“门外汉”，其独立性要求他们不直接参与公司日常运营，因此难以发现潜在的造假行为，若因此要求独董承担重责显然不合理。然而，这并不意味着独董可以放弃履职，他们仍需勤勉尽职地行使监督职能，过程的重要性大于结果。

我国独董制度的特殊性

尽管我国《2022若干规定》降低了独董的责任标准，且学界也有众多学者支持这一做法，但我们认为，在当前环境下，我国仍应对独董施以较强的法律责任压力，以确保他们勤勉履职。

首先，中国证券市场在虚假陈述等案件的监管方面，目前仍面临一定挑战。而前文所提及的声誉机制在国内尚未发挥显著作用。因此我们认为，当前我国仍应采取“刑乱国用重典”的策略，即对独董施以较为严厉的经济惩罚，以确保其勤勉履职。这并不意味着民事责任标准应过分严苛，但如康美药业案那般也是不必要的。

其次，我国独董人员构成尚有优化空间。在美国，大部分独董都是实务领域的佼佼者，他们深谙行业动态，因此在识别如财务造假等问题上表现出色。同时，他们珍视自己在业界的声誉，不会轻易包庇不当行为。相较之下，我国的独董多由大学教授兼职，他们固然学识广博，但实务经验相对欠缺。此外，教授们从兼职独董职位中获得的薪资，相较于他们的学术收入可能较为可观，这在一定程度上或许会影响他们的独立性。

康美药业案所引发的独董辞职潮，从某种程度上来说，确实为独董队伍带来了新的发展机遇，有助于提升整体素质。但同时，也应深思如何进一步优化独董人员构成，提升他们的实务经验和独立性，确保他们能够更好地履行监督职责。在此过程中，我们可以借鉴国际上的先进做法，结合我国实际情况，探索出一条适合我国独董制度发展的道路。

我国独董制度

在责任方面有待进一步完善

康美药业案原本被看作是独董责任逐渐强化的信号，但随后发布的《2022若干规定》对独董的法律责任进行了较大幅度的调整，使得独董所承担的法律约束相对减轻。这种调整，或许会对其勤勉履职的态度产生一定影响。独董的首要特征是“独”，即独立性，这表明他们并不直接参与公司日常的经营活动，因此其面临刑事责任的风险相对较小，这种情况下，民事责任就成为其承担责任的主要方式，而康美药业案也正是在这一背景下，为我们提供了关于独董责任范围界定的重要参考。

我国独董制度在实践中，其独立性的体现尚待进一步明确。该制度设立的初衷，是为了在上市公司内部构建一个具有自主监督职能的角色，然而现实中独董的独立性却未能完全达到这一预期。人们常常将独董缺乏独立性的原因归咎于他们是由被其监督的对象所选拔，但这样的看法或许过于片面。事实上，除了独董外，上市公司同样聘请了律师、审计人员等专业人士来履行监督职能，他们通常能够基于长期利益和职业声誉的考量，恪守职责并保持独立性。因此，独董独立性的缺失可能源于多方面因素，如对职业声誉的轻视、短期利益的诱惑等。为了逐渐改善这一状况，可以考慮通过法律层面的温和引导，比如适当提升独董的法律责任，以期在保障其独立性的同时，又能更好地发挥其在公司治理中的积极作用。

第二个值得关注的问题，是独董在现实中有时被视作“摆设”。在我国，独董的设置往往为了符合法律规定的要求，而其实际作用和影响力似乎并不突出。相对地，我们来看看美国的情况。美国独董的兴起并非仅仅因为法律的强制，更多的是企业认识到了自身价值所在。独董参与审核如关联交易、敌意收购、薪酬制度以及信息公开等事务，有效地帮助企业降低了诉讼风险。这也正是为什么在美国，独董不仅人数多，而且普遍具备高度的专业素养。为了保持独董的独立性，美国的企业会与独董保持适当的距离。这种做法使得市场和法律界对独董的专业性和独立性给予了更高信赖。

我国独董制度还在不断完善和发展过程中，一些过去的案例显示，我国的独董在专业性和独立性方面还有待加强。事实上，一位真正有能力的独董，不仅可以在公司治理方面发挥重要作用，还能提升企业的公众形象、增强投资者的信心。考虑到市场自身的调节作用在这里可能相对有限，我们或许需要通过构建更为合理的法律责任体系来逐步改善这一状况。

独董责任完善的建议

优化责任标准

关于中国独董制度的责任标准，学界存在两种主流观点。一部分学者如曾洋教授主张限缩独董责任，认为当前独董实际上扮演着“全能型内部董事”的角色，然而作为兼职董事，他们并不具备全能型董事所需的履职条件。为了确保独董能够胜任其职责，应对其职责范围进行适当限缩。另外也有学者如方流芳教授则主张提高独董的法律责任，以提升其履职义务和注意力。方教授指出，在缺乏责任保险和充足薪酬的情况下，仍有许多人选择担任独董，这背后反映出他们并不会因此承担过多的法律风险。尽管提高法律责任可能会引起独董人才群体的变动，但这种变动将是积极和正向的。

我们倾向于强化独董法律责任这一观点。首先，限缩独董的职权范围与其制度建立的初衷相悖。独董在公司中应扮演重要角色而非仅仅是装饰，缩减其职责会剥削其应有的影响力。我们期望的是，公司因为需要独董的特定能力而聘任他们，并且他们的加入能为公司带来积极的变化。其次，我国的独董并非全能型角色，他们不参与公司的日常经营，主要职责是出席股东大会、董事会以及独董专门委员会会议，并审议相关事项。在工作中，他们充当的是监督者的角色，负责审议已成熟的方案，因此并不具备全能性，也不应对其职权进行不必要的限制。因此，独董制度的变革方向应当是优化责任标准。这种优化不同于康美药业案中过于严苛的标准，而应该是既能保留高质量人才，又能充分发挥其能力的适中标准。独董是否需要承担法律责任的关键在于，他们在工作过程中是否履行了充分的注意义务。

责任保险制度

美国公司普遍为独董购买责任保险，虽然这在形式上似乎减轻了独董的责任，但实际上与降低其法律责任有很大区别。首先，责任保险仅覆盖独董因民事责任产生的赔偿金额，他们仍需承担由自身错误引发的刑事责任。其次，保险制度通常设有免赔额度，在此额度内的损失仍需独董自行承担，这对其履职过程造成了一定压力。再者，保险不会为独董的故意犯罪行为承担责任。最后，根据保险行业的惯例，风险较低的客户所需支付的保险金较低，而风险较高的客户则相反。由于保险金由公司支付，这一规则也促使独董在公司压力下更加勤勉履职。

购买责任保险对公司而言具有积极意义。首先，这将激励公司更加注重独董的人才筛选。公司只会为那些具备高能力的独董购买责任保险，因为他们的专业性和判断力能降低保险赔付，从而帮助公司在未来避免支付更多保险金。其次，当独董拥有责任保险时，他们可能更愿意承担商业风险，只要其尽到注意义务且在履职过程中无瑕疵，即使面临民事责任，保险公司也会进行赔付。此外，证监会2022年发布的《上市公司独立董事规则》第二十九条明确提到上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，这无疑是一个积极信号。

在当前我国的特定环境和背景下，直接采纳《2022若干规定》以降低独董的责任标准，或许并不是最优选。我们更倾向于在借鉴国外经验的基础上，结合国内市场现状，对独董维持相对严格的法律责任要求，并通过引入责任保险制度来为其提供必要的履职保障。這样的做法旨在平衡独立董事的权益与责任，同时也为公司的长远发展考虑。