网络时代刑法解释的相关问题研究

孙晨阳

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061

一、问题的提出

随着互联网和信息技术的发展普及，具体到法律领域，最直接的体现是网络犯罪数量的激增且呈现恶化的态势。尽管目前来看，对于网络犯罪的规制手段似乎“绰绰有余”，但不得不承认，网络时代下基于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），不管是立法论还是解释论都存在着自身的不足。立法方面，法律本身存在的滞后性在网络信息技术发展迅速的时代被更加放大化，立法本身是一项极具严谨性和科学性的活动，耗时长，成本大，若单纯追求立法规制可能会产生适得其反的后果，单纯立法对网络犯罪的规制存在很大局限性。因此，众多学者将视线转移到解释论上，主张通过解释论将网络犯罪纳入现有刑法规制体系中，我国司法实践也大多采用该方式，例如，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）在2019 年发布的4 例涉及网络犯罪的典型案例中，扩大解释“入罪”的特征明显。不难发现，指导性案例与典型案例中的刑法解释问题具有显著的类型化规律，集中表现为采用扩张解释的解释路径、以“入罪”解释为导向以及司法功利主义等方面，［1］这也体现出我国对网络犯罪从严规制的态度。相较于刑事立法，虽然通过司法解释可以较为方便迅速地实现网络犯罪的规制，但值得注意的是，传统刑法规范产生于物理时代，以现实世界的各种因素为依据制定，而在网络环境中犯罪的对象、行为方式、场所等都发生了巨大变化，是传统法律立法者无法预料的。

如此便产生以下问题：如何在网络环境下合法合理地解释刑法使之发挥应有的效能，是现阶段需要重点关注的问题，对该问题的解决涉及刑法解释立场选择和刑法解释限度两个方面。

二、网络时代刑法解释现状及反思

（一）网络时代刑法解释论之争

1.主观解释论

主观解释论注重对立法者原意的遵循，认为法律的稳定性必须严格遵循立法原意，主观解释论对应的是形式解释的价值取向，即严格按照法条文义进行形式的、字面的、逻辑的解释，立足人权保障理念。面对网络犯罪问题，部分持主观解释论的学者依旧坚持“纯粹的主观解释论”，认为入罪处罚的前提是法律中有立法者想将互联网中的相关行为构成犯罪意思的明确体现，另有部分学者意识到了主观解释论在网络时代中具有的局限性，提出“活的主观解释论”观点，认为主观解释论和客观解释论两者并非处于对立冲突的立场，二者在深层逻辑上相互契合，不应当对立法者原意进行僵化的理解，立法原意仅仅是概括性地阐明了相关罪名的立法背景与动因、法益保护目标、规范保护目的，但往往不涉及也无法涉及对具体概念的微观理解，毕竟随着社会生活的发展，立法者原意的考察确定越来越困难，立法者其实并不反对司法者对具体概念作出符合社会发展变迁、契合民众一般理解的解释，只要不违背基本的立法初衷，在立法者没有特别申明的情况下，司法者可以进行相关概念的延伸理解。［2］

2.客观解释论

客观解释论主张《刑法》条文的客观含义应当处于动态的发展和调整中，才能更好地发挥《刑法》条文的作用。从我国目前针对网络犯罪的治理情况来看，由于缺乏关于网络犯罪的刑事立法，司法实践中大多通过客观解释将传统犯罪的调整范围延伸到网络空间，［3］客观解释论被越来越多的学者所提倡，逐渐占据理论主导地位。司法实践中客观解释论也有着显著的体现，主要是针对一些罪名中的具体行为和场所等进行扩张，例如，在寻衅滋事罪的认定上，根据两高发布的司法解释看，司法者将寻衅滋事罪中“公共场所”的范围界定为包含网络空间，认为在网络上借助言论起哄闹事，属于在“信息网络上”起哄闹事，造成“公共秩序”严重混乱的情形，构成寻衅滋事罪。①参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21 号）第五条第二款。

客观解释论相较于主观解释论，其优势明显，在网络时代的大环境下，客观解释论更能够适应社会客观情况的发展，有利于保持法律的灵活性和稳定性，但其中存在十分明显的问题，为了追求《刑法》条文的适应性，可能导致与罪刑法定原则的冲突。

（二）网络时代刑法扩张化解释趋向及其影响

刑法解释的扩张化体现出我国目前的解释论以功能导向为主，整体呈现“入罪”的解释倾向。这种入罪功利主义的解释方式对适用《刑法》在网络时代规制犯罪的影响是多方面的，既有有利的一面，同时也存在风险。

从积极的一面来看，刑法扩张化解释最直接的优势是增强了传统《刑法》规范规制网络犯罪适用的灵活性，缓和了《刑法》规范供给不足和网络犯罪频发现状之间的冲突。在适用灵活性上，由于立法原意存在无法体察认定的问题，对法律的适用具有一定限制，“入罪”的功利主义解释方式挣脱了立法者原意的束缚，更加注重对新型网络犯罪现象的规制，减少对网络犯罪“定罪难”的问题。在缓和《刑法》规范供给不足方面，网络犯罪具有行为方式多样化、犯罪迅速化等特征，与立法工作的严谨化、缓慢化形成冲突，因此仅仅依照传统《刑法》规范体系不足以有效应对，最终会出现“无法可依”局面，在现阶段为了实现有效打击网络犯罪的任务，必须通过传统罪名的“入罪”解释以充分发挥刑法的保障功能。

功利性的扩张化解释是以解决问题为目的导向，这种目的的实现很可能会与解决问题的原则形成冲突，即扩张性解释存在与罪刑法定原则相冲突的异化风险。罪刑法定原则是行为是否构成犯罪、是否需要处罚必须由法律明文规定，该原则贯穿刑事立法、司法全过程。扩张化解释以规制网络犯罪的功利性“入罪”为基调，认为刑法解释应当顺应时代发展进行扩张，显然扩张化解释并不认为自身违反了罪刑法定原则，而是认为其在遵循基本文义和罪刑法定的前提下进行顺应时代发展的扩张，但事实并非如此，扩张化解释是以解决问题为导向，存在积极“入罪”的倾向，而罪刑法定原则注重人权保障，实际上代表消极“入罪”，二者在“入罪”问题上的主观倾向不同，扩张化解释达到某种程度就会迈进类推解释的领域，司法实践中的众多案例实际上游走在罪刑法定原则的边缘之地，而某些判例实际上已经超越罪刑法定原则的束缚，有“舍本逐末”之嫌。

三、网络时代刑法解释立场和限度定位

（一）客观解释论更符合网络时代需求

笔者认为在主观解释论和客观解释论二者均存在局限性的前提下，需要比较二者局限性的大小，选取相对优势的一方进行适用。主观解释论在对立法者原意的尊崇以及《刑法》适用的谨慎性上具有优势，但该优势在网络时代中不但会被削弱，反而影响刑法保障功能的实现。且主观解释论也存在与罪刑法定原则相冲突的可能，客观解释论不过分尊崇立法者原意而是创造性地对文本进行符合需求的发展，能够增强《刑法》在网络时代的适用性，虽然扩张解释可能存在对罪刑法定原则的冲突，但可以在坚持客观解释立场的前提下，通过设置限定条件对其进行约束规范，从而将其限定在罪刑法定原则的框架中。与过分尊崇立法者原意的主观解释相比，依照罪刑法定原则进行限定的客观解释更符合时代发展需求。

（二）网络时代刑法解释应当遵循内外部限度相结合

在确定了刑法解释客观论的立场后，就需要从不同方面规定限度条件对其加以限制，具体可以从刑法解释本身的规范要求以及刑法解释与外部规范的协调两方面入手，实行内部限度和外部限度相结合的规制方式使客观解释在罪刑法定的框架内充分发挥刑法效能。

1.刑法解释的内部限度

首先应当将符合文义限制和体系限制作为基本前提。文义限制即文字的可能含义，文字可能含义和国民预测可能性是最为基本的限制性条件，是底线性的标准，是任何解释都必须遵守的，但是在网络时代，法条的可能含义必然会发生变化，个体对于新事物的看法也处在动态变化中，这两项标准在现阶段显得过于模糊，并不能给予司法实践以明确的指引，对此笔者赞同学界中部分学者的观点，采取核心属性的认定方法，即判断被纳入的事项是否具有所解释的词语在刑法规范中的核心属性，若不具有核心属性而仅仅是一种近似性，则可认定为超越文义限制的类推解释。［4］

体系限制表现之一是同类规则，指的是《刑法》条文列举性规定后的兜底性条款必须与列举性规定保持一致，该条规则在网络时代刑法解释中尤为重要，能够在很大程度上规范兜底条款的适用，防止兜底条款的滥用。例如，《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，目前司法实践中存在将“反向刷单”等损害网络平台经营者经营的行为认定为信息社会中破坏生产经营的方式，构成破坏生产经营罪。但从该罪名的列举性规定来看，该罪列举的行为构成要件是“毁坏机器设备、残害耕畜”，因此遵循同类解释规则，“其他方式”必须是与毁坏设备残害牲畜具有同等暴力，且对象必须是与设备牲畜等具有同类性质的对象。因此笔者认为将“反向刷单”等类似损害网络平台经营者的行为认定为破坏生产经营罪是违反体系限制的表现，有违反罪刑法定原则之嫌。网络犯罪的技术性特征较强，同类规则就是在刑法客观构成要件要素间进行比较，看其是否保持同类，［5］在规制网络犯罪问题上，必须严格遵循同类规则的限制。

2.刑法解释的外部限度

网络犯罪离不开网络信息技术，可以说网络犯罪是典型的技术型犯罪，对于相关犯罪的技术理解处于十分重要的地位，可能会直接影响行为人的行为定性和量刑，因此对于网络犯罪的技术原理理解是刑法解释的前提，［2］这表明网络技术规范可能比刑法更能准确有效地发挥作用，因此应当首先注重对网络犯罪的技术规范的制定，当网络犯罪能够通过相关技术规范得到调整，或者涉及网络技术风险等不可控的因素时，刑法则无介入的必要性，即便需要刑法的介入，也需要遵循技术型解释理念，厘清相关技术原理，才能做出与网络犯罪特征和规律相契合的解释。

此外，当相关网络行为必须由刑法进行介入时，应当奉行解释论优先于立法论，首先发挥解释论的作用，将网络犯罪纳入传统罪名规制中，当无法进行扩大解释或者扩大解释明显有违罪刑法定原则时，需要及时进行立法，不能任由刑法解释“越俎代庖”。例如，在侵犯著作权罪的认定上，过去司法实践将“深度链接”的行为解释为一种网络传播行为，并进一步将“复制发行”解释为包含信息网络传播，最终将“深度链接”界定为侵犯著作权。①参见上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11 号刑事判决书。该判例在学界和实务界引发激烈争论，其中对于“复制发行”是否包含网络传播的方式，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中得到了回应，其中增加了“通过信息网络向公众传播”的行为方式，通过立法明确了实践中存在争议的问题，避免了司法解释对该问题的过度解释，至于将“深度链接”行为解释为网络传播是否合理，还有待进一步论证。

四、结语

网络时代的到来为传统刑法解释带来了极大的挑战，如何在网络环境下合法合理地解释刑法使之发挥应有的效能是刑法现阶段需要重点关注的问题，对该问题的解决涉及刑法解释立场选择和刑法解释限度两个方面的内容。在刑法解释立场问题上，客观解释论更能适应客观需求，缓解网络犯罪的复杂性与传统《刑法》规范活力不足之间的矛盾。但客观解释以解决问题的功利主义为导向，采取的“入罪”扩张化解释极易造成对罪刑法定原则的冲突，因此需要从内部和外部两方面对其加以限制。内部限制方面，刑法解释依旧应当以文义限制和体系限制为基本前提，并注重网络犯罪与传统犯罪的等价性；外部限制即刑法解释应当在国家网络治理的大环境下与其他规范准则之间相协调，重申刑法对于网络治理的必要性，当相关行为能够被市场、网络技术规范等所调整时，则刑法无需介入。此外，应当与国家网络治理环境相契合，对不同的网络违法行为进行区分，并采取不同的解释限度，在规制网络犯罪、保持刑法谦抑性和坚守罪刑法定原则之间寻找平衡点。