论董事对第三人责任——以《公司法（修订草案）》第190条为中心

李东阳

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

中国立法关于董事是否向第三人承担责任问题经历了从完全否定到例外承认的变化过程。受传统法人机关说的影响，1993年《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）秉持由法人对其机关执行职务过程中造成他人的损害承担责任，法人承担民事责任后可以向有过错的机关追偿的做法。2005年《公司法》修订时，考虑到世界范围内只有少数几个国家或地区在制定法上规定董事对于第三人的责任制度，立法机构为慎重起见放弃引入相关规则[1]59-67。近些年，董事因不当行为侵害第三人利益的事件频繁发生，要求追究董事民事责任的呼声愈发强烈。最高人民法院突破传统法人机关不对第三人直接承担责任的禁区，颁布若干特殊规则：股份有限公司董事妨碍清算时的赔偿责任；董事在股东增资时未履行忠实和勤勉义务时相应的责任；董事协助股东抽逃出资时的连带责任。《公司法（修订草案）》第190条规定董事对于第三人的一般责任制度，有效弥补法律中董事责任追究机制失效与第三人保护措施的不足，具有重大理论及实践意义。但围绕董事对于第三人责任规则仍存在三个争议亟待澄清：（1）董事对第三人责任的法理。在法人机关理论下，成员执行职务过程中的人格被隐藏，行为产生的后果均应由法人承担。第190条要求董事向第三人负责背后的法理基础不明确。（2）董事对第三人责任的性质。中国学界关于董事对第三人责任性质存在特别侵权责任说与特别法定责任说两种观点[2]28-29，第190条采用何种请求权基础。（3）董事对于第三人责任的要件。传统责任成立需要满足不法行为、损害、过错与因果关系等条件。第190条规定的董事责任是否在成立要件以及其基本法律内涵方面存在特殊。

一、董事对第三人责任法理

理论界反对董事对于第三人损失负有责任的主要理由：其一，违反法人机关理论。法人机关犹如人的口鼻四肢，即便实际侵害第三人的利益，也应由法人本身承担责任，而无寻求其机关救济的道理[3]5-6。其二，董事不对第三人负有注意义务。董事受公司所托从事经营管理活动，不对第三人负有相应的注意义务。由于董事与第三人之间不存在直接的法律关系，第三人遭遇损失后只能向公司请求损害赔偿[4]154。其三，造成董事权责的失衡。董事执行职务是为公司谋取利益，应当由获益者承担导致的全部后果。要求行为人就不当履职承担责任显然违反权利与义务相对等的规则。其四，公司的责任财产更充足。现实中公司往往拥有丰富的责任财产，综合赔偿能力更高，迫使赔偿能力羸弱的董事个人向第三人承担责任的意义不大。历史上，否认董事责任的观点在早期扮演过重要角色，但在商事实践已经发生改变的当下，依然反对董事对第三人担责有刻舟求剑的嫌疑。

（一）平衡董事控制力与责任

以往股东作为公司所有者，自身直接参与经营管理过程。现代商业活动对技术、营销、经验、技能等知识的需求①特别是资本市场内的中小投资者搭便车现象的出现，使得股东失去对于公司的控制权。[5]8，使得公司内部的治理结构发生转变，董事逐渐取代股东成为公司业务的实际负责人，对于公司的控制权也获得增强。作为法人机关成员，董事可以通过决议的形式将自身的思想与活动上升为公司的意思与行为，履职过程中能够对公司、股东、债权人、雇员、消费者以及社区利益产生深刻影响。传统上，严格的资本制度构成债权人利益保护的重要屏障，但在鼓励民间投资活动，促进经济社会发展浪潮的席卷下，2013年，立法机关对中国公司资本制度进行重大变革，废除施行多年的最低注册资本与验资制度，将部分实缴制改为完全认缴制，不对股东或发起人首次缴纳数额以及缴纳期限进行限制[6]162-163。在现行公司法下，资本制度对于中小合同债权人与侵权受害人利益保护的重要性受到削弱，相反，债权人更加依赖董事善意行使对于公司的控制权，妥善管理公司资本的流入与流出[7]53-58，如向已届出资期限股东追缴出资，在确保公司拥有偿付能力情况下展开分红，公司减资时及时履行通知或公示程序等[8]161-162。鉴于董事在公司治理结构中处于执牛耳的法律地位，如果其行为之前明知将由公司承担一切法律后果，会极大弱化责任机制对于行为人的威慑效力，从而可能诱发严重的滥权行为，危及第三人的合法权益。根据权利与义务相对等原理，应当为董事施加与控制力水平相适应的法律责任。

（二）董事履职谋取私利具备可归责性

董事作为受托人在履职活动过程中应当为公司利益最大化目标服务。在现实中其可能利用公司职位获取私益的同时间接造成第三人利益受损。第一种情况是董事可能违背对公司的忠实义务，收受贿赂或将交易佣金据为己有，篡夺公司商业机会，从事自我交易或与公司展开同业竞争，为自身提供担保或借贷等。第二种情况是董事可能违反对公司的勤勉义务，在执行职务过程中未达到受托人的一般标准，失误造成公司利益损失。第三种情况是董事具有股东身份，或者享有股权激励措施可能诱使其通过侵害他人权利而使公司获益。第四种情况是董事可能受到控股股东或实际控制人的支配，成为双控人从事侵害第三人利益不法行为的帮凶。董事存在利用履职的便利为自身的利益服务，还造成第三人权益受损的，按照受益人理论要求由董事承担相应的个人责任具有合理性。不但可以将保护无辜受害人的法律价值置于豁免董事履职行为责任的立法目标之前，尤其在公司无资力履行赔偿义务的情况下，能够为第三人增添一道保障。而且通过惩罚有过错的行为，能够规范董事职务活动，有助于提高董事的责任心，预防谋取私利情况的再次发生。

（三）法人机关理论存在适用局限

中国商事立法深受民商合一体例的影响，导致学者对于公司机关特殊性的关注不足。相比与其他法人组织，公司机关拥有广泛的民事行为能力，可以从事除法律、行政法规禁止外的其他合法活动。高度的自由往往意味着机关侵害他人利益的概率显著提高。法人机关理论持法人应当对其机关行为承担责任的观点，有效解决成员外部行为的法律效果归属问题，但也存在掩盖行为人与放纵责任人逃脱应有法律制裁的弊端。学说只是解释社会现象的一种工具，理论的优劣必须着眼于化解问题的实际效果。鉴于法人机关说无法满足公司领域要求董事对第三人承担责任的现实需求，立法有必要打破传统观点的枷锁，基于特殊的政策变通承认法人机关对第三人的赔偿责任[9]6-7。实践中，部分采用法人机关说的大陆法系国家或地区在处理董事责任事项上就采用特殊规则，即明确承认董事损害第三人利益时需要单独负有责任。日本司法机关认为，考虑到公司活动在很大程度上取决于董事对商业事务的管理，公司法规定董事在特殊情况下承担直接的个人责任，为的是保护第三人利益与加重行为人责任[10]119。韩国学者主张，规定董事对第三人的政策性特别责任是为了督促董事慎重履职、维持公司财产，以保护第三人的利益[11]487-488。判断董事是否需对第三人损失承担责任，应当根据现实的需要，而不能受制于法人理论的局限。相较于法人代理说，法人机关说承认法人拥有区别于成员的真正实体与法律人格，契合法人团体性与组织性的本质特征，更好地解释了法人能够独立享有权利、实施行为与承担责任现象，故法人机关说应当成为立法上的首要选择。只有当董事不法行为的效力外溢到第三人时，再例外地承认董事的赔偿责任，可以更好地兼顾法人独立活动需求与维护第三人利益功能。《公司法司法解释二》第18、第19和第20条以及《公司法司法解释三》第13、第14条的相关规定，已经认可第三人能够向董事主张法律责任的请求权，公司法完全可以例外地承认董事负担损害赔偿责任。

（四）现有机制不足以保护他人利益

民法典中由法人向第三人承担损害责任，随后再向有过错机关追偿的保护措施并未发挥预期效力。特别是在缺乏足够偿付能力，无法完全覆盖第三人索赔的情况下，公司不愿向董事追偿以充实公司的责任财产，主要原因：其一，董事自身可能参与到不当决策过程中，或者监事未尽到法律或公司章程规定的监督职责。要求两者代表公司提起诉讼等同于强迫不法行为人向自身索赔，所以欠缺向董事追偿的经济动力。其二，公司股东不愿向董事进行索赔。一是因为大股东可能获得不法利益。公司的经营管理事项决定权归董事享有，股东要想进行关联交易、抽逃已缴付资本、拒绝履行出资、擅自违法分红或者为自身提供担保等损害他人利益的行为，均需要董事的配合与协助，自然不会主动追究其责任。二是因为中小股东缺乏追究董事责任的能力。董事损害公司利益的行为较为隐秘，中小股东行使知情权获取股东会决议、董事会决议或财务会计报告等相关文件面临障碍，并且代表公司向董事提起诉讼还需要提供相应担保，因此当事人多选择用脚投票，而不会亲自参与公司的治理。三是因为所付成本与取得收益不匹配。当公司陷入偿付不能状态时，股东原本在公司内的权益已经丧失殆尽，提起派生诉讼将耗费人力、时间与金钱成本，最终即便追偿成功，取得的利益优先用于清偿公司债务，而不会作为剩余财产进行分配，理性的股东通常不会选择为第三人作嫁衣。因此，更有效的措施是让具备求偿动力的受害人直接向董事索赔。

二、董事对第三人承担特别法定责任

中国学者关于董事对第三人责任性质问题存在两种主流观点，持特别侵权责任说的认为，董事对第三人责任本质上应为侵权责任，只是考虑到经营的特殊风险，为避免一般侵权规则对董事施加过重责任，因而采用特殊的构成要件[12]30-31。持特别法定责任说的主张，实践中第三人遭遇的多是由于董事职务懈怠行为导致的间接损失，性质上不可能属于任何类型的侵权责任，应当视为基于公司法引起的特别责任[13]116-117。董事作为公司机关成员，自身原则上不对第三人负有注意义务，若在董事对于不法行为欠缺主观过错的情况下，要求其对第三人遭受的损失承担责任，难以使用特别侵权责任法理解释。相反，性质上只能属于立法保护第三人权益政策下的特殊产物[14]154-155。特别法定责任要求董事对于职务行为存在懈怠，而不需要对于损害第三人利益后果具有预见性，可以很容易地将第三人遭遇的直接与间接损失囊括在内，因此将董事责任性质解释为公司法特别责任更为合适。

（一）董事对于职务行为存在懈怠

特别侵权责任说与特别法定责任说均认可董事的不法行为属于职务行为，但对于董事主观过错内容上的要求不同。前者需要董事已经预见自己行为将给第三人造成损害，希望或放任其发生，或者董事稍微注意即可预见自己行为将侵害第三人利益却未能预见，或者董事预见自己行为将损害第三人利益，但轻信自己能够避免。而后者仅将董事预见的对象局限于公司利益本身，即便未预见到侵害第三人的权利，但在客观上如果造成第三人利益受损的，也需要针对损害后果承担赔偿责任[15]344。董事履行职务的过错并不完全等同于执行职务过程中侵害第三人的过错。实践中，一种情况是董事只拥有执行职务的过错，而不具备侵害第三人利益的过错。董事作为公司机关成员原则上不对第三人负担相应的注意义务，执行职务过程中对第三人的过错应当视为公司对第三人的过错。在董事欠缺过错要件的前提下，自然无需就第三人的损失承担特别侵权责任，第三人只能向公司索赔。但是依据特别法定责任规则，只要董事执行职务过程中没有充分收集相关信息，未尽到通常应有的合理注意，就需要对第三人的损失负赔偿责任，而不管是否预见第三人利益。另一种情况是董事同时拥有执行职务与侵害第三人利益的过错。如果此时董事的不法行为还满足其他构成要件，则可以成立特别侵权责任与特别法定责任的竞合，第三人主张任何一种赔偿都可以取得相似的法律效果。然而现实中是否存在董事只有侵害第三人的过错，而欠缺履行职务的过错的情况？董事为恢复公司的正常经营，在明显无清偿能力情况下依然向第三人借贷，最终导致无法偿付第三人的债务。在执行职务过程中，董事侵害第三人过错几乎都可以被认定为在执行职务过程中存在懈怠。《公司法》第22、第112、第149、第152条与《公司法（修订草案）》二审稿第179条确定董事行为的最基本要求是符合法律、行政法规或者公司章程的标准。如果董事执行职务侵害第三人利益或滥用权利导致第三人受损的，显然违反保护第三人的法律规则，由此可以推定董事对于履职行为存在过错。根据法人机关理论，董事履职过程中不法行为的最终后果一般由公司承担。若公司因董事活动而遭受损失的，自然可以认为董事对于执行职务存在懈怠。从短期上看公司似乎因董事的欺诈行为获利，但从长期视角审视公司最终仍需要清偿对第三人的债务。董事通过不法借贷行为损害公司信用[16]98-99，是构成认定董事对于执行职务拥有过错的关键因素。董事不能一边从事伤害公司的不法行为，一边又以为公司利益着想为借口逃避应有的法律责任。在渣打银行诉巴基斯坦国家航运公司案中，霍夫曼（Hoffmann）法官认为任何人都不能通过说“我是代表他人进行欺诈的”来逃避个人的损害赔偿责任[17]15-16。

（二）第三人遭遇直接或间接损失

特别侵权责任说与特别法定责任说均认为董事应当对第三人的损失负赔偿责任，但是两者对于损失的范畴存在相异的理解。首先，直接损失与间接损失拥有不同的含义。特别侵权责任中直接损失指的是受害人现有财产的减少，间接损失指的是受害人因直接损失导致可得利益的丧失。特别法定责任中直接损失是指董事因职务懈怠未导致公司受有不利益的情形下，直接造成了第三人遭受损害。间接损失是指董事因职务懈怠致使公司的偿付能力下降，进而影响到第三人利益的实现，在性质上属于纯粹经济损失。特别法定责任中损失的直接或间接主要是针对不同主体而言的，并非关注损失的具体类型。其次，对于第三人的损失赔偿范围具有差异。特别侵权责任中董事通常只赔偿第三人的直接与间接损失，因为上述损失往往是由加害行为所产生，两者之间的联系最为密切。而纯粹经济损失因与加害行为较为遥远[18]231，并且不具有可预见性，要求对上述损失予以赔偿，不但将导致诉讼的泛滥，浪费大量宝贵社会资源，而且致使行为人承担过重责任，妨碍活动的自由[19]375。因而除非法律存在特殊规定，或者当事人之间形成了特殊法律关系，否则，纯粹经济损失不在责任人的赔偿范围之内。公司法学界现有观点也认为，董事原则上仅对公司遭受的直接损害负责[12]40-41，而不对第三人因公司偿付能力下降而遭受的间接损害承担责任[20]105-106，第三人原则上仅能向公司求偿。在特别法定责任说下，董事既对因职务懈怠行为造成第三人的直接损失负有责任，也对第三人因公司偿付能力下降遭遇的间接损失承担责任[21]211。特别法定责任之所以选择突破传统的赔偿规则，要求董事承担责任基于以下特殊的立法事由：一方面在于通过剥夺公司向董事追偿的自主权，可以加重董事的责任水平，变相敦促其谨慎履行职务与维护第三人的利益。另一方面为了克服现有公司法上间接责任追究机制不畅的弊端，避免出现第三人无法从公司处获得清偿，而有过错的董事却能够免责的窘境。著名法经济学家波斯纳曾说过，权利应赋予那些最珍视它们的人[22]。此时作为受害者的第三人最有动力行使索赔权维护自身权益，法律也应当为其提供适合的追偿工具。日本《公司法》第429条规定：董事履行职务有恶意或重大过失的，承担由此对第三人造成损害的赔偿责任[23]235-236。韩国《商法》第401条规定：董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三者承担连带赔偿责任[24]89。德国《股份公司法》第93条第5款规定：债权人无法从公司获得足额资产清偿债权的，可以主张公司对董事的赔偿请求权[25]108。法国《商法典》第L223-22条或第L225-251条规定：公司董事违反法律法规、公司章程或者在管理中有过错的，视相应情况对公司或者对第三人承担个人或连带责任[26]81。

三、第190条董事特别法定责任构成要件

《公司法（修订草案）》两审稿关于董事责任的规定经历了从特别侵权责任到特别法定责任的变化①一审稿第190条：董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。二审稿第190条规定：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。。一审稿第190条与《民法典》第1 165条均使用“……因过错……造成损害的，应当承担责任”的用语，表明董事责任的精神内核仍为特别侵权责任。二审稿转而采取“董事执行职务存在故意或者重大过失，给他人造成损害，也应当承担赔偿责任”的措辞，比较接近采取了特别法定责任模式的日本与韩国公司立法。一审稿要求董事损害行为具有职务性、主观上具有侵害第三人利益故意或重大过失、第三人因过错行为受到损害等要件[27]99-100。而二审稿将部分责任成立条件修改为董事对于履职行为存在主观上的故意或重大过失，第三人遭受了直接或间接损失，侵害行为与损失之间存在因果关系等条件。

（一）侵害行为具备职务性

董事承担特别法定责任的前提是侵害行为拥有职务性，具体包含以下三方面的要求：其一，行为人必须拥有董事身份。董事处于现代公司治理结构的中枢地位，是公司一切意思与行为的掌控者与代表人，对第三人的损害赔偿责任应当落实到董事本身。现实中，部分当事人虽未被选举为公司董事但却行使了董事的职权，如事实董事或影子董事等也应被纳入本条中董事的范畴，而不能仅凭名称判断是否具有董事的身份。其二，侵害行为必须是履职行为或者与履职存在密切关联。依据董事职务的内容，可以分成基本职权与特殊职权两种类型。《公司法（修订草案）》一方面总括规定了董事会享有公司经营事项的决策权，内部管理机构与规章制度的设置权以及高管层人事的任免权，另一方面还详细列举了列董事诸多具体职权，如作为公司法定代理人，决定公司对外提供担保事项，检查股东出资到位情况，提议召开、召集与主持股东会和董事会会议，在一定期限内发行特定数量股份，决策回购部分公司股票，为取得本公司股份的人提供财务资助，定夺公司的简易合并等。法律还为部分董事规定了特殊的职责，如上市公司独立董事拥有对于重大关联交易、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构等事项的决定权。上市公司审计委员会，负责聘用或解聘承办公司审计业务的会计师事务所、任免财务负责人、披露财务信息报告等事项。其三，职务行为不必然拥有外部性。传统职务侵权行为要求董事活动必须与第三人发生直接的联系，故此类董事通常只能是执行董事或作为公司法定代表人的董事，而将大部分形成公司意思，做出重要管理决策的内部董事的不当履职行为排除在责任范围之外。二审稿在条文表述上使用了董事执行职务的措辞而未区分内外部履职行为，意味着即便只是参与董事会决策的董事也可能因为执行董事或法定代表人董事的不法行为而承担赔偿责任，除非经证明董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的。此举显然有利于为第三人提供更加周密的保护。

（二）具有故意或重大过失

行为人侵害他人的事实发生以后，除非法律拥有特别的归责理由，否则通常只有在具备过错的情况下才承担责任。针对董事过错对象的问题上，二审稿采用“董事执行职务存在故意或重大过失”的措辞，表明董事的主观过错只需针对履行职务的行为，而不要求其对自己行为给第三人造成损害的事项具有实然或应然的预见性。上述做法契合中国公司法学界通说观点，即董事作为公司的受托人，仅对委托人负有注意义务，迫使董事对第三人负有注意义务，可能不恰当的为董事施加兼顾多方利益主体的义务，容易造成行为人履职过程中的无所适从。但又不至于为第三人设置高标准的维权门槛，变相阻止受害人人向存在职务懈怠的董事展开追偿。关于董事过错程度的要求上，二审稿将董事主观标准限定为故意或重大过失，主要基于以下两点特殊考量：其一，平衡公平与效率价值。在纷繁复杂的社会中，董事需要迅速处理大量复杂的公司事务，在做出商业判断时存在一定程度的疏忽属于人之常情在所难免[28]309。若要求行为人对轻过失下的损失承担责任，不但可能导致董事行动时陷入反复权衡的泥沼，降低了决策过程中的效率，还可能造成董事为避免担责而保守行动，进而阻碍现代商业创新精神的发挥。此时追求绝对公平结果产生的收益可能与阻碍效率造成的损失严重不匹配。其二，免除董事轻过失下责任与商业判断规则相符合。法官与董事相比往往不是最优秀的商业决策者，难以判断董事决策结果的恰当性。因而只要董事决策时不与公司存在利害关联，在收集充分信息的基础上，本着善意为公司最佳利益的方式行事的，司法机关便不对董事履职行为合理性进行事后审查。针对董事信息收集程度与主观善意等元素，法院在判断时采用了轻过失的标准[29]138-139。若第三人能够证明董事执行职务环节中存在主观上的故意或重大过失，则商业判断规则不再适用，法院需要对行为结果的公平性进行实质审查，一般能够成立董事对于第三人的损害赔偿责任。特别法定责任下董事需就故意或重大过失向第三人承担责任，刚好契合了商业判断规则的内涵。

（三）造成直接或间接损害

当董事不当行为造成公司偿付能力下降间接导致第三人债权受损时，受害人可以请求公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但当公司已经陷入偿付不能境地，再要求其承担违约责任的现实意义不大，第三人更希望能够向拥有丰富责任财产的董事直接索赔。中国《民法典》第3条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，但是学界通说观点认为债权不在侵权责任的保护范围之内，因为后者往往缺乏对世性，给予与绝对权同等程度的保护可能严重侵犯当事人行为自由的法律价值。反对观点主张债权虽然不具有对世性，但是性质上仍为一项财产权益，理应在法律的涵射以内，间接承认了债权具有可侵害性[30]151-152。传统上，运用第三人侵害债权规则需要满足董事获悉第三人债权存在并且希望对其进行积极侵害要件，然而在公司领域，董事主观上往往只具有履行职务的过错而不具备侵害第三人利益的过错，受害人要想向董事主张第三人侵权责任在理论上存在难以逾越的障碍。为保证第三人可以就自身所有损失向董事追偿，特别法定责任有意扩大不法行为造成损害后果的类型。二审稿使用了“董事……，给他人造成损害的，……”的表述，与日本与韩国立法上采用“由此对第三人造成损害的……”与“……应对……损失承担……”的用语含义相同。换言之，只要不法行为和损害结果之间存在相当因果关系，无论损失为直接亦或间接的，性质上为人身、财产或纯粹经济损失，第三人都可以凭借利益受损的事实迫使董事承担责任。法律将间接损害纳入赔偿范围的主要目的在于增大外部第三人向董事直接索赔的机会，防止董事操纵公司借机逃避应负担的法律责任。

（四）行为与损害之间因果关系

因果关系通过将受害人的损失归咎于存在主观过错的行为人，进而在双方之间建立了某种赔偿责任联系。二审稿在条文表述上应用了“给……，应……”的措辞，意味着在因果关系要件上采取了相当因果关系标准，即依据社会一般人的观察，可以判断董事的职务懈怠行为能够导致第三人的损害结果的发生，则董事就需要负责。特别法定责任下因果关系具有两点特殊之处：其一，因果链条距离较远。由于第三人不利益的范围包含了直接与间接损失，因此在判断因果关系时，需要注意识别董事的职务懈怠行为是否为发生损害事实的适当条件，特别是要排除其他无关原因介入造成的第三人损失。例如：由正常的市场风险或国家政策原因导致公司陷入偿付不能的境地。其二，不作为因果关系特别。在公司中，董事可能因不作为举动侵害第三人利益。理论上，损害发生的直接原因往往是他人的作为，一般单纯的不作为不能成立损害赔偿责任。但是如果不作为维持或加强了因果关系链，最终促成了不利后果的发生或扩大，则行为人应当对此承担责任[31]142-143。在判断不作为因果关系时，首先需要明确行为人负担作为的义务[32]64-65，其次衡量当事人不作为的原因力以及作为是否能够避免结果的发生。在“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡秋生等损害公司利益责任案”中，最高人民法院再审判决认为股东开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系，故董事应当向公司承担连带赔偿责任①《斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡某生等损害公司利益责任纠纷再审案》，最高人民法院﹝2018﹞最高法民再366号民事判判决书。。上述判决在处理不作为因果关系上存在值得商榷的地方。学理上，董事自身不构成股东充分出资的保证人，充其量只负有替公司向股东进行催缴的义务②《公司法》第147条与《公司法司法解释三》第13条规定。。虽然股东的瑕疵出资与董事不催缴相结合共同诱发了公司利益的损失，但是在股东瑕疵出资的多数情况下，董事即便履行了催缴义务，股东也可能并不具备实际出资的能力。现有证据并未表明董事在股东认缴期限到来时可以要求其履行出资义务时而怠于履行，也未证实董事的怠于催缴行为不当地扩大了公司的损失范围[33]111-112，从原因力上分析，董事的怠于催缴行为并未打破了之前的原因链，要求董事在股东未出资范围内承担全部赔偿责任，显然过分夸大董事履职的作用，为董事施加了过重的不合理责任。在股东和董事不具有共谋的前提下，根据现有证据难以认定董事的职务懈怠行为与公司的损失之间具有相当因果关系，因此应当认为股东对公司损失负有责任，而董事不应当承担补足出资的责任。

四、第190条董事特别法定责任形式

《公司法（修订草案）》二审稿在董事责任形式表述上使用“公司应当承担赔偿责任，董事也应当承担责任”的措辞，可以认为草案采用了以公司向第三人承担为原则，以董事向第三人承担为例外的模式。换言之，只有在董事主观存在故意或重大过失的情况下，才需承担责任。在公司责任与董事责任的清偿顺序上，一种理解是董事责任劣后于公司责任，董事责任构成公司责任的补充。另一种理解是公司责任与董事责任之间并无先后顺序，两者构成普通的连带赔偿责任[34]16-17。虽然一律要求董事与公司承担普通连带责任能够确保第三人获得最大程度的偿付，但在部分情况下，却可能导致董事背负沉重的法律负担，反而不利于现代企业家冒险精神的施展。董事责任与公司责任背后拥有不同的产生机理，应当按照两者之间的主次关系，构建相对公平的责任分担机制。其中董事对第三人的直接损失承担不真正连带责任，而对间接损失仅承担补充责任。

（一）针对直接损失负不真正连带责任

不真正连带责任是指多人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付各负全部履行责任，并因任意的履行可使全体责任均归于消灭的一种制度。董事与公司应对第三人直接损失承担不真正连带责任，主要理由：第一，董事与公司对于第三人的赔偿责任具有不同的发生原因。董事责任的成立根据特别法定责任规则，而公司责任的构成凭借一般代理法规则，即由公司对法人机关的行为承担替代法律后果，两种责任的产生原因相对独立互不干扰。第二，董事与公司均负有赔偿全部损害的义务。董事责任与公司责任在赔偿范围上完全相同，完全等同于第三人遭受的全部直接损失。第三，董事与公司任意一方的履行均可以使债务消灭。此时董事与公司责任发生竞合纯属法律上的偶然[35]16-17，两者之中任意一方的完全履行都能够清偿全部债务。在不真正连带责任中，如果受害人选择的是中间责任人——公司，则该责任人可以继续向最终责任人董事请求赔偿。如果受害人选择的责任人为最终责任人——董事，则该责任人不能再向其他人请求责任承担[36]58-59。针对第三人直接损失之所以不区分董事或公司的主次履行顺序，核心原因在于此时董事不法行为具有强烈的外部性。现实中，董事一般以参加董事会并对相关事项进行表决的方式履行职责，通常不会在未导致公司利益受损的前提下直接侵害第三人的利益，除非董事作为公司法定代表人，或者受公司委托直接与第三人之间设立、变更或终止某种法律关系，或者董事对于可能直接产生重大外部影响力的决策存在主观上的故意或重大疏忽。虽然此时董事可能并不具备直接侵害第三人利益的过错，但是考虑到其履职行为具备强烈的外部效应，要求董事对于第三人的利益给予重要关切较为合理，因此，董事与公司负有无先后顺序的连带赔偿责任。

（二）针对间接损失负补充责任

补充责任是区别于不真正连带责任的一种新型责任形态①也有学者认为补充责任属于不真正连带责任的一种。[37]650-651，主要适用于一个侵权行为产生了两个相重合的赔偿请求权，排在前位义务人的赔偿不足以弥补损害的，可以请求排在后位的义务人进行赔偿的情形[38]1-2。理论上，董事对于第三人间接损失的补充责任具有顺位上与范围上的双重限制。一方面，当第三人在未向公司索赔之前，禁止其直接要求董事承担全部责任。因为导致第三人损失的直接原因是公司不履行或不全面履行债务，而董事的职务懈怠行为只构成第三人损失的间接缘由。原本第三人的索赔对象只关涉公司，但是法律为保护第三人利益，防止董事逃避应负的责任，扩大责任财产范围之后，才使得董事对第三人的间接损失承担直接责任。故董事责任与公司责任应当存在先后与主次上的顺序，其中公司构成第一顺位的义务人，而董事则处于补充地位。另一方面，第三人能够向董事索赔的界限不应超过其因职务懈怠原本向公司承担的责任范围。质言之，董事的责任范围不能因赔偿对象的改变而改变，无论面对公司还是第三人，理应局限于因自身不当行为给公司造成的直接损失。实践中，只要第三人向公司请求后仍然不能完全清偿损失的，便可以就未清偿部分继续向董事进行索赔，但当董事已经对公司做出全额赔偿后，将不再对第三人的求偿负有任何责任，以避免承担双重赔偿责任。

五、结论

董事是否就侵害第三人利益行为承担个人责任涉及坚守传统法人机关理论与维护第三人利益现实需求的冲突。在董事因不当行为侵害他人利益的案件中，单纯追究公司责任难以保证第三人获得充足偿付与制裁存在主观过错的董事，而且有可能伤害到无辜的公司、股东、董事与其他第三人利益。完全否认第三人对于董事的直接索赔权，显然有违公平正义的立法原则。此次公司法修订过程中，适应当前社会发展的变革，立法机关积极引入董事对第三人责任制度的做法值得肯定。有学者担忧，法律引入董事责任的同时不制定配套的限制措施，可能窒息现代公司制度的巨大活力。为此《公司法（修订草案）》二审稿新增董事责任保险制度，后续还可以借鉴域外立法例，为董事责任设定基于某一收入标准的赔偿限额，以便降低董事的履职风险。