监察委技术调查官的设立与完善初析

张文朋

摘 要｜由于贪污贿赂犯罪特殊性，技术调查措施作为一种调查手段具有不可比拟的优势。但目前的技术调查权力分散、效率低下、程序混乱，制度性和体系性不强，监察技术调查权明显呈现出一体化乏力导致的反腐效率不足的窘态。在监察委内部设立技术调查局，组建专门的监察技术调查人员，采用内部权力分立。比照司法令状形式，由专门的技术调查监察官充当“司法官”对技术调查进行审批，使监委技术调查更具程序性和法治化，从而构建监察权一体化的权力形式。

关键词｜监察委；技术调查措施；技术调查官；监察权一体

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监察体制改革后，监察委将检察机关职务犯罪侦查权予以吸收，形成了拥有党纪、政纪与刑事案件调查权高度集中的反腐败机关。现行权力构建下，监察委在调查过程中，有权根据调查需要决定实施技术调查措施。但是技术调查程序存在诸多问题。技术调查措施和技术侦查措施相同，都是强制性措施，没有外部或者内部的制衡，滥权的危险就会增大，不符合合理的权力构造，人权易受侵害。技术调查措施的审批权和执行权的分立，实际上是技术调查权的法律赋权不明确，使技术调查措施作为调查权的一部分以及附属权力，是不能够自足的独立权能体系。［1］导致权属不清，降低了监察权独立运作的能力。国家监察委是否在刑事调查法治化方面取得进展，关键在于能否突破法律的正当程序困境以及实现监察权力配置的科学化。［2］完善程序，合理赋权已经成为监察司法法治化道路上的必然要求。

1 监委技术调查官的内涵实质

技术调查官最早出现在知识产权领域。知识产权领域由于高度复杂性、专业性，当事人双方对其中的技术性具体情况也很难完全理解和知悉，法官也受专业领域的限制，建立一种非单元的多元技术查明机制刻不容缓。［3］因此，最高法相继发布了解释，规定将技术调查官定性于审判辅助人员，并对其职责与技术意见的法律效力进行明确规定。民事诉讼领域是对有专门知识的相关人员的规定，民诉法规定了有专门知识的人出席法庭就专门问题提出意见。行政诉讼法没有明确规定，但是法院审理行政案件可以适用民事诉讼法的相关规定。［4］

《刑事诉讼法》规定了侦查机关特殊情况下，可以指派或聘请具有专门知识的人进行勘验或者检查。《最高检刑事诉讼规则》中规定检察人员必要时可以聘请具有专门知识的人参与勘验、检查，还规定有专门知识的人可以就鉴定意见等技术性证据材料为检察人员提供审查意见。2018年，最高检发布了《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》，检察领域首次引入技术调查人员查明案件事实。由此可见，在知识产权领域和民事、行政、以往刑事诉讼中的技术调查人员指的是有专门知识的人，在英美法系属于专家证人，定位为诉讼的辅助人员，并非诉讼主体，且主要集中在审判阶段。在知识产权和传统诉讼领域，技术调查官与鉴定人类似，都是法官或者检察官基于办理案件的需要而通知参与，不能因案件所涉及的技术事项属于其专业领域而主动参与到诉讼，二者参与诉讼都具有被动性。［5］

监委技术调查是和技术侦查对应的概念，是使用特殊的设备和方法，对嫌疑人以及与犯罪活动相关联的人员、物品、场所进行秘密侦查，包括记录、行踪、通信、场所等监控措施。［6］指的是监察程序的主体为查明案件事实进行技术调查行为，直接实施刑事调查活动。从主体属性来看，监察技术调查权是国家监察委员会所独享的专门性调查权，天然具有监察权的政治性属性。［7］监察委技术调查官指用特殊设备和方法，实施技术调查措施的专业监察人员，职务行为是对职务犯罪调查权的行使，是调查权的主体，一般根据需要主动实施，具有主动性，而非辅助人员。

2 监察委技术调查程序的现状

2.1 审批的自我性

监察委由原来檢察机关反贪部门转制而来，吸收了检方自侦时的传统方法。检察机关自侦时，技术侦查程序由上级检察院审批，交公安机关执行，采用的是一种检察机关内部审批的方式。监察委在技术调查审批时，规定了“经过严格的批准手续”，但对于由何部门批准没有规定，实践中部分监察部门继承检方自侦的方式，提交相关材料，由上级监察机关批准。多数监察机关为了提高调查效率，增强调查措施的能动性，由本级监察机关批准。在监察实践中，可能由职务犯罪调查部门负责人、监察机关负责人等审批主体不一而论，甚至可以根据办理案件的需要，自己审批而不需要任何证据材料。调查机关自决的最大缺陷，就是会导致权力的滥用，调查人员自认为决定权在自己手中，就可以不受限制适用，很可能先交付执行，再补办证件。缺乏监督制约的权力必然导致腐败，监察权也不例外，其本身就有权力失控的风险，［8］给滥权留下空间，破坏法律程序。

2.2 审执的分立性

技术调查措施的执行，现行监察立法中没有明确规定，只概括性规定监察机关经严格的批准手续后，“按照规定交有关部门执行”，有关部门是何部门并未清晰规定。检察院侦查职务犯罪时，技术侦查措施由公安机关执行。

因此，监察实践比照检方自侦，经批准后交由公安技术侦查部门进行。这种方式使监察机关调查权受限，技术调查要依托于公安机关，要看公安机关的“脸色”。过度放大监察技术调查的秘密性和技术性，造成警察掌控的技术调查执行程序，监察机关难以有充分途径进行监管，［9］技术调查措施在反腐败斗争中的良好效用大打折扣。首先不能根据调查实际情形收集对自己有用的证据材料，降低了调查效率。其次对于公安机关执行技术调查措施过程中违反规定、侵犯人权的行为，由何方承担责任会成为问题。监察机关批准但不执行，有权无责不合情理；公安机关只执行不批准，只代替监察委执行，也不愿意承担责任。一旦公安人员违法技术侦查，可能会打乱调查部署，技术侦查获得证据会受制于非法证据排除规则，监察委处于被动地位。最后，公安机关也属于监察机关监察对象，监察机关调查活动却要依靠公安，难免会受到公安机关推诿刁难，借机掣肘，在对以公安人员为调查对象的案件中，监察人员就会产生心理退缩，同时，公安人员对自己原来的“长官”进行技术侦查，也可能会有心理退缩或者借机帮助其逃避调查。监察技术调查审批权与执行权之间的分离与制衡的运作方式，势必会降低技术调查的效率性，阻碍打击重大职务犯罪的秩序价值实现。

2.3 适用的目的性

对于技术调查措施的适用，《监察法》中规定了“根据需要”可以采取技术调查措施。简而言之，监察机关可以根据实际情况决定是否要采取技术调查措施，拥有很大的自决权。可根据调查进展和调查难度，灵活地采取技术调查措施，能够把握效率。但任由监察机关根据需要采取技术调查不加以限制，必定会导致权力被滥用。谁认为绝对权力能纯洁人们的气质、纠正人们的劣根性？只要读一下任何时代的历史，就会相信适得其反。［10］根据需要可以任意采取容易侵犯个人隐私权的强制性措施，实际上是和行政机关实施行政行为类似，即行为只是为了合乎一定的目的，而非严格依照法律行为的法定性。技术调查措施实际上遵循了技术侦查遵循的必要性和合目的性，使监察技术调查权与原职务犯罪侦查执行权具有了任务、功能的一致性。［11］合乎目的性的准则让技术调查成为打击贪污、贿赂犯罪的“杀手锏”和“重武器”，对肃清政治生态有重要作用，但容易滥权的弊端也不能被忽略。作为职务犯罪的调查者，监察人员收集证据、打击犯罪的职能与侦查人员并无差异，［12］都是刑事司法程序的一部分，刑事调查行为应当遵循法定性，严格依照《监察法》及《监察条例》收集证据、调查案情。对于技术调查这种强制性强、易侵犯人权的措施，更应该坚持以法律为依据，以事实为准绳。只根据需要实施而合乎目的的方式，是对权力的放任，不能有效规范技术调查措施。

2.4 规定的粗略性

《监察法》第二十八条对技术调查做了概括性规定，但对于技术调查，概念和类型、适用的条件、审批和执行的程序等没有作出规定。由于概念和外延没有法律文本统一规制，使理论上和监察实践中莫衷一是，造成了技术调查措施的内涵边界模糊不清。一种观点认为，技术调查主要指的是通信技术调查措施。另外一种观点认为技术调查包括通信技术调查手段和其他应用高科技获取职务犯罪相关证据的措施。还有观点认为技术调查和公安机关技术侦查性质相同，因此其适用范围和类型包括技术侦查的所有措施。［13］

《监察法》二十八条规定：涉嫌“重大贪污贿赂等职务犯罪”，根据“需要”，经过“严格”的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。对于“重大”“需要”“严格”等没有具体的规定，最新实施的《监察法实施条例》也并未作出详细规定。对于重大适用标准界限不清，《刑法》中也未规定重大贪污贿赂的标准。无论是《刑法》还是最高检、最高法的相关司法解释，都只是对贪污贿赂犯罪的量刑标准进行了划分。这就导致监察机关实施调查行为的时候，对二十八条进行解释的空间增大。罗马法学家乌尔比安说过，任何东西只要为法律所采用，就会有机会通过解释把它扩大适用于涉及相同社会目的的其他案件。［14］法律的清晰性是法律得以合法性的一项最基本的要素。［15］二十八条规定的概括性，让调查人员根据实际需要进行扩大解释的可能性增大，还会使各级监察机关无法形成统一的适用标准，极易导致“各自为政”。不確定的法律和使用专断的权力来进行统治一样，都是与社会和政府目的不相符的。［16］

3 设立监察技术调查官的必要性

3.1 权责的一致性

《监察法》释义中规定监察工作要权责对等，没有无责任的权力，有权必有责。技术调查措施作为一种强制性措施，极易侵犯被调查人的个人权利，应当赋予权利救济，明确界定责任主体。执行技术调查是调查权的下一级权力，交由公安机关执行不符合权力的构造。技术调查是监察机关行使调查权的一部分，监察机关是调查阶段的诉讼主体，将本属于自己的权力交由另一机关行使，极易造成责任划分不明确，一旦发生侵犯被调查人权利的情形，相互推诿责任。在权力属性上，技术调查属于监察权一部分，和公安机关的技术侦查在名称上就存在差别，所以理应由监察机关承担责任，但监察机关交公安机关执行，侵犯人权是在执行过程中产生的，监委自然将责任归于公安机关的，公安机关认为是代替监委实施技术调查措施，况且本来就是监察机关的案子，帮助执行并不会在业绩上有任何提升，还要承担不利的风险。对监察机关，技术调查自己审批，最终不承担责任，会导致有权但无责，权责不一致，权责一旦脱节，权力被滥用的可能性就会增大。在监察机关内部设立技术调查官，并且由不同技术调查部门进行审批和执行，权力和责任被集中，技术调查的权力更加规范化。

3.2 调查的高效性

现行的技术调查的模式，势必导致技术调查措施效率低下，浪费大量的资源。一个案件除了要经过部门领导的同意，还要经监察机关领导批准，甚或有些要经过机关领导集体决策，或者如实际监察实践中由上级部门审批。内部审批后还要交给公安机关执行，监察机关和公安机关还要有书面材料的对接。监察机关的领导除了是行使调查权人员的领导，还主抓纪律监察、党纪监察等工作，技术调查全部交由其批准必定导致批准程序形式化，效率低下。一个案件的技术调查经此几道程序，被调查人早已转移证据、逃之夭夭。况且公安机关接受监察委的委托代为执行，对自己的业绩并不会有帮助，怎么指望其尽心尽力地执行？本身公安机关还有很多自己的案子需要技术侦查，人员设备必定倾斜于自己的案件，遇到案件多的情况下，无法期待公安机关先就不属于自己的案件进行技术调查，监察机关自己缺少人员和技术设备，就只能“排队”等着。

法律规定监察委与公安机关之间的关系是分工负责、相互配合、相互制约，这种理论上的“张弛有度”，体现在技术调查过程中，是监察审批权与警察执行权之间的分工与制约。［17］这种程序的设计在两机关之间的权力制约方面，确实能够发挥不可替代的作用，但同一程序出现不同部门的实施和环节上的流转，会严重影响技术调查的效率。设立技术调查官，由内部专门人员进行技术调查的批准和执行，权力由统一机构行使，技术调查人员受监察机关的统一领导，为了共同的业绩，审批和执行效率会大大提高，降低了时间跨度。专门的人员和技术设备，具体的执行过程中可以对具体情形随机应变，在自己机关内部就可以实现程序的运作，减少了和公安机关对接的时间。刑事案件的调查效率也是公正的一部分，职务犯罪的痕迹相对其他刑事犯罪更不容易被发现，调查难度相对更大，技术调查手段作为监察机关的杀手锏，在符合程序要求的前提下，不能拖职务犯罪刑事调查的后腿。

3.3 人权保障的必要性

技术调查要发挥职务犯罪调查中的良好作用，至少经过两个部门（监察机关批准和公安机关执行）。从过去的经验和权力的特征看，任何部门滥权的可能性都不会小，再加上责任主体的不明确，更增大了滥权的风险，被调查人个人权利受到侵害的可能性也会随之增加。

首先，技术调查通过使用高技术手段调查事实，容易侵犯隐私权。过去，我国公安机关技术侦查泛滥使用，出现了很多侵犯民权的情形，导致技术侦查措施的合法性受到怀疑，形成侦查工作的“技术侦查神秘主义”的倾向。［18］现行技术调查的权力构建下，很难保障公安机关严格依照法定程序和人权保障规定，一心一意执行技术调查措施。同样，公安机关过去执行技术侦查的令人闻风丧胆的行径，也很难说不会在执行技术调查措施中出现，出现的可能性只会更大，不会更小。因为其一，公安机关在代为执行过程中，由于受技术调查的隐秘性影响，监察机关对执行机关明显缺乏监督，甚至不会监督。其二，技术调查措施受技术人员和设备的限制，监察机关自己无法实施，即使想要监督，由于没有对其监督的法律依据和手段设备，也只能是心有余而力不足。况且对于自己委托的机关不信任只会更加导致技术调查措施难以正常进行，监察机关也不会这么干。因此，职务犯罪技术调查中公安机关的加入，使警察权具有了脱离监督的“权力自足”和“权力膨胀”，导致调查程序的行政追罪色彩厚重，给权力滥用留下了空间，构成了公民程序权利保障上的缺陷和不足。

其次，在现行的技术调查措施的审执权力构造中，监委可以随意审批又无须费力执行，势必会滥权，导致任意使用技术调查。如果部分权力委托给他人行使时，必保留更大部分的权力由自己行使。［19］因此，无论是否符合技术调查措施的适用要件，为了提高调查效率，调查人员都不会舍近求远放弃这个既高效、又能够有“合理”依据的措施而不去使用。这导致技术调查措施被滥用，对于程序性事项，监察机关可以不顾形式上的要求，通过事后补证或者其他措施完成。

权利是权力的目的，权力应当受权利限制。［20］设置技术调查官，首先，可以将权力集中到一个机关，责任主体也能够明确，减少公安机关和监察机关之间因责任不明相互推诿，打消违反人权保障的心理。其次，公安机关不再代替监察机关执行，过去在技术侦查措施中的“胆大妄为”不会再出现在技术调查过程中。最后，监察机关自身的这种行为可能性也会降低。因为技术调查官是受过法律训练和熟知业务的专业人员，即使和调查人员处于同一机关，但属于不同部门，严格依照法定性审批和执行技术调查措施是其日常职务行为，这种内部权力分立能够使人权较大程度上得到保障，权力之间相互制约，比“一言堂”要更具可操作性。

4 技术调查官构建形式及完善途径

4.1 构建内部权力分立形式

技术调查实质和技术侦查无异，作为强制处分措施本來应该采取司法令状主义，但由于贪污贿赂等职务犯罪的特殊性，监委调查中被调查人权利受到一定限制。这是由于监察调查程序规则中体现了一定“权利克减”的反腐执法理念。［21］正如龙宗智教授在《相对合理主义》中的观点一样，中国法治的问题并非是没有先进的理论，而在于支撑理论和制度的条件还不具备。目前情况下具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。由于贪污贿赂的调查专业性和困难性，为了反腐败斗争能够取得成果，笔者认为可以由自己审批，但是必须在内部权力制衡，采取权力分权。

在现在我国司法文化和条件下，在监察委内部设立技术调查官，审批和执行由不同的技术调查官实施具有可行性。在监察委内部成立技术调查局，其人员充当颁发令状的法官，独立性受到一定保障，不受刑事调查人员的指挥和影响。技术调查官的辅助性和中立性决定了参与案件审查程序，应当依承办案件调查人员的要求被动参与。调查人员提交材料进行申请，由技术调查局内部审批部门进行审查，审查形式比照令状法官签署令状前的审查方式，必要调查局“开庭”审查，最后交由执行部门进行执行。此种权力构建方式既能保障技术调查措施在刑事调查中最大、最灵活发挥作用，又能使各个环节实现专业化、程序化和法治化，能够在跨栏式的诉讼程序中兼顾效率和公正价值。相对采取司法令状方式来说这不是最好的方式，但对于我国目前法院案多人少、工作繁重、对技术调查业务不熟，以及打击贪污贿赂犯罪的高效性以此肃清政治生态的要求，照抄西方理论采用司法令状的方式很难行得通，甚至可能出现南辕北辙的效果。或者如季卫东曾说，“总之，在中国的现实条件没有根本改变的状况下，建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。”［22］

4.2 组建非受调查部门领导人员

技术调查人员不受刑事调查部门的领导，为独立的部门，部门内部分审批部门和执行部门。技术调查官的身份定位就是监察刑事调查过程中专门从事技术调查的审批和执行的监察人员，不受其他刑事调查人员的指挥和调度，不与刑事调查部门的案件调查业绩挂钩。由于技术调查的精密性和高技术性，技术调查官可从高校、科学研究机构、行业协会、技术研发机构的专业人员中选任，必须是受过法律训练、树立崇高法律信仰的。

4.3 精细技术调查法律程序

仅仅设立技术调查官不足，还要有相配套的法律，比如概念的清晰界定，程序的完善，否则，即使设立了技术调查官，只不过是新瓶装旧酒。中央和地方的各层级法律规制中，虽然明确要求监察机关采取技术调查时必须明确其具体措施种类，但技术调查的法律界定及其类型化规制基本上是缺位的。因此，要明确技术调查的适用措施种类，明确技术调查概念，对具体相关措施类型化。

首先，对于适用标准，以及执行程序，可以精细化规定，出台《监察机关技术调查措施审批和执行条例》等监察法规，规定违反法定程序责任承担方式，比照法院审判，设立终身责任制度。完善审批程序，调查人员提交相关证据材料，由审批部门进行审查，审查后对于批准的，将相关手续交执行部门，执行过程中，调查人员仅可以提出意见，不能任意指挥执行人员。对于不批准的，应告知理由，需要补充材料的，应当作出说明。

其次，規定法定主义，只做法律守护人，不做政府的传声筒。［23］法定主义本身是为了规范检察官审查起诉，为防止检察官滥用起诉权，规定符合法定起诉条件必须提起公诉，理论基础来源于罪刑法定原则。法定主义不仅适用于检察官审查起诉，笔者认为，任何司法主体都应当适用法定原则，作为贪污贿赂犯罪调查主体的监察机关更是如此。监委调查的对象是国家公职人员，很多时候会受到各方公职人员的干涉和政治力量的调和，为了政府形象，或者被调查人员的工作业绩影响等原因，调查人员很可能受到指令，导致很多犯罪事实被隐瞒，能够调查清楚的事实由于指令而无法调查，这样就有违设立监察委打击贪污腐败、肃清政治环境的初衷。因此，规定法定主义，严格依照法律行事是能够防止各方掣肘、推动依法治国建设的最优解。

最后，加强法律监督，从权力构造上，应当由批准部门对执行部门的技术调查活动进行监督，实施权力的内部监督。另外，技术调查属于刑事案件调查活动，是刑事司法程序的一部分，依照刑事司法的权力构造，应当建立检察监督，对于违反法律实施调查活动以及采取技术调查措施中的侵犯人权行为，由检察机关进行违规纠正，以此实行外部监督。在内部监督和外部监督的双重夹击下，技术调查才不至于脱离法律的预定轨道。

5 结语

监察体制改革目的是使国家反腐败领域实现制度化、常态化、程序化，关键在于如何依据我国的实际情况，构建高效合法的制度，使监察委刑事调查既能发挥反腐败的良好效用，又能有得以被检验的法律依据。技术调查是监察委行使调查权重要的手段，应当通过法治体现对技术调查的规制，使权力有依据，权利被保障。应当汲取以往公安机关技术侦查措施存在的弊端，技术调查官是监察体制改革之初的良好探索，完善程序，合理赋权，在监察法治化的道路上必定能够发挥不可磨灭的作用。

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The Establishment and Improvement of the Technical Investigator of the Supervisory Commission

Zhang Wenpeng

School of Law， Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： Due to the particularity of corruption and bribery crime， technical investigation measures as a means of investigation have incomparable advantages. However， the current technical investigation power is scattered， low efficiency， chaotic procedures， institutional and systematic system is not strong， and the supervision technology investigation power obviously shows the lack of anti-corruption efficiency caused by the lack of integration. A technical investigation bureau shall be set up within the supervisory commission， and special supervisory technical investigators shall be set up to adopt internal separation of powers. According to the form of the judicial writ， the special technical investigation supervisor acts as the “judicial officer” to examine and approve the technical investigation， so that the technical investigation of the supervisory commission is more procedural and ruled by law， so as to build the power form of the integration of the supervisory power.

Key words： Supervision committee; Technical investigation measures; Technical investigator; Supervisory authority integration