虚拟配资交易平台诈骗案件的办理思路及方法

鲍键　卢娅

摘 要：对于犯罪分子未经许可开发运营虚拟股票配资平台，并扮演“荐股老师”诱导被害人反向操作、频繁交易，应根据是否诱导投资者产生错误的盈利预期、故意扩大投资者亏损风险，准确区分非法经营罪与诈骗罪。检察机关应在案件办理过程中全流程推进追赃挽损工作，有效运用认罪认罚从宽、宽严相济等制度政策，将退赃退赔作为是否从宽及确定从宽幅度的重要条件，督促引导犯罪嫌疑人、被告人主动退赃退赔，破解电信网络诈骗犯罪追赃挽损难题。

关键词：虚拟配资 诈骗罪 非法经营 追赃挽损

一、基本案情及办理过程

2020年12月至2021年7月，李某伙同多人搭建“富途”“佰盛”等多个虚拟配资交易平台，招募杨某、钱某、孙某等人作为上述平台代理方。平台方统一提供资金账户用于平台出入金，代理方虚构自己系正规券商旗下代理、提供高杠杆配资等事实，隐瞒资金实际不流入股市的真相，组织业务员通过发送虚假盈利图片、谎称有“内幕消息”等方式引诱被害人至平台充值，并扮演“荐股老师”“老师助理”指示、诱导被害人反向操作、频繁交易、购买波动股，造成被害人本金及手续费等损失，所得款项由平台方及代理方按约定比例分成。经查，被害人沈某某（在浙江省杭州市余杭区被骗）、陈某某等100余人在上述平台充值后损失440余万元。

2021年10月至2023年5月，浙江省杭州市公安局余杭区分局以李某等40人涉嫌诈骗罪分批移送起诉。在审查起诉阶段，浙江省杭州市余杭区人民检察院（以下简称“余杭区院”）对聊天记录等电子数据进行审查，进一步固定各代理商利用PS虚假盈利图片及诱导频繁交易、购买波动股等作案手段实施诈骗的证据。2022年4月至2023年6月，余杭区院以诈骗罪对李某、杨某等36人分批向浙江省杭州市余杭区人民法院（以下简称“余杭法院”）提起公诉，对4名情节轻微的业务员作出相对不起诉决定。2023年3月至7月，余杭法院以诈骗罪判处李某等36人有期徒刑11年8个月至1年6个月不等。在该案赃款基本被挥霍、查扣冻结金额仅17万余元的情况下，余杭区院积极运用认罪认罚从宽制度督促引导被告人、被不起诉人退赃退赔，促使本案被告人、被不起诉人退赃退赔共计295万余元。

二、虚拟配资交易平台犯罪的定性

配资是指配资方为投资者提供资金支持，并从中收取一定的配资费用。投资者借助配资，用小额资金进行数倍于原始金额的投资，从中获取数倍的收益或亏损。虚拟配资是指配资公司利用虚拟交易系统组织投资者进行配资交易，实际并未将投资者的交易指令和资金下单至证券交易系统，亦未真实提供配资资金，而是通过在交易系统后台输入相应的金额并根据市场涨跌进行资金结算，其盈利模式系收取高额配资利息、与客户进行对赌或通过操纵交易系统侵占客户资金。司法实践中，对于投资者明知平台性质并以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象的“二元期货”模式多认定为开设赌场罪；对于通过收取交易手续费、配资利息牟利，并不采用非法手段积极追求投资者亏损的，认定为非法经营罪；而对于在作案过程中，虚构事实、设置圈套，诱骗他人进行虚假的股票、期货等投资交易，通过控制盈亏、拒绝提现等方式非法占有投资者资金的，一般以诈骗罪论处。但实务中，对于虚构实盘交易、反向喊单、诱导频繁操作行为的定性在诈骗罪和非法经营罪之间产生了较大分歧。笔者认为对此需要在深入分析欺骗行为与客户亏损之间因果关系的基础上做出实质判断。

（一）是否虚构或隐瞒关键事实

投资交易的发生基于多种事实，促使投资者作出交易决策的主要事实属于关键事实，诈骗犯罪的行为人虚构或隐瞒的通常是关键事实，足以使他人陷入错误认识，进而产生处分财产的现实危险。本案中，行为人虚构自己系正规券商旗下代理、提供高杠杆配资的事实，隐瞒资金实际不流入股市的真相，具有欺骗的特征。但是否可据此认定行为人构成诈骗罪，有观点认为，如果行为人遵守交易规则且没有操控盈亏，仅凭虚假陈述的行为尚不足以认定构成诈骗罪，因为不操控盈亏意味着盈利与否是基于偶然事件，投资者的损失与行为人的虚假陈述之间不具有因果关系。［1］笔者认为，虽然虚拟盘交易并不必然导致亏損，但行为人所宣传的实盘交易，无疑是影响投资者作出交易决策的关键事实。通过对关键事实的虚构误导投资者陷入错误认识进而作出财产处分决定，初步实现对投资者资金的占有，可结合行为人的主观目的、手段行为与损失结果之间的因果关系认定其是否构成诈骗罪。

（二）是否积极追求客户亏损

判断行为人主观方面是属于诈骗罪还是非法经营罪的范畴，重点要看牟利是否通过经营活动来实现，如果脱离正常经营范畴，超出正常交易规则，蓄意做亏客户，以客户亏损为利润来源，整体行为都围绕着致损来进行，则缺乏经营本质，应认定为诈骗罪。［2］本案中，根据涉案人员的供述及银行账户交易明细，投资人将资金转入平台资金账户后，平台方与代理商会按照事前约定的比例直接瓜分被害人资金，偶然出现投资人盈利时再由双方按照比例承担损失。平台及代理商的获利全部来源于客户损失的本金及高额手续费，业务员同样按照客户亏损提成，以上情形均反映出行为人具有积极追求客户亏损的目的。

（三）是否显著扩大投资者亏损风险

行为人实施修改股票参数、操控涨跌、拒绝提现等行为，决定投资者盈亏的就不再是市场行情，而是行为人的干预，对于上述行为应以诈骗罪定罪处罚不存在争议。但在作案过程中行为人“反向喊单”、诱导频繁操作的，可否据此认定行为构成诈骗罪，则存在分歧。

一种观点认为，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测；被害人有其他途径能够认识到投资风险，故不应认定夸大盈利的行为会引起错误认识；“反向喊单”是否属于虚构事实难以认定，且无法证明与客户亏损之间的因果关系。［3］行为人存在操纵涨跌行为的情况下，“反向喊单”可以构成认定非法占有目的的依据，否则不然。［4］另一种观点认为，平台通过各种手段蓄意造成投资者亏损，其目的不仅仅是为了正常经营赚取投资者手续费等交易费用，更是为了赚取投资者的亏损，即主观上有追求投资者亏损的目的。同时触犯了非法经营罪和诈骗罪，构成想象竞合犯，应择一重罪，即以诈骗罪论处。［5］

笔者同意第二种观点。能否认定“反向喊单”、诱导频繁交易属于诈骗罪，归根结底是认定欺骗行为与被害人财产损失之间有无因果关系，而因果关系不应局限于单一行为的作用和影响，而应综合考虑各种手段的作用叠加后是否足以达到使投资者亏损的程度。本案中，被告人对虚拟平台的获利模式进行了供述，平台方通过虚假配资，收取高额的手续费、递延费，并设置最长持仓天数、自动平仓规则，行情上涨时投资者需要支出高额手续费，只要频繁交易投资者资金也会被快速消耗，一旦行情下跌亏损也被杠杆成倍放大，因此投资者亏损概率势必远远大于盈利概率。在此基础上，代理商又通过发布虚假盈利图片、水军围猎等方式使被害人产生错误的盈利预期而大量加仓，并扮演 “荐股老师”引导投资者短线操作、频繁交易、购买波动股，从而实现快速“吃客损”的目的。虽然本案中行为人并未使用拒绝提现手段，但检察机关在平台方与代理方之间的微信群聊中发现，一旦有客户大额盈利并申请提现，代理方会提醒平台方“延迟出金”，之后代理方“荐股老师”以话术诱导投资者继续加仓，如果客户坚持提现，平台方则与客户协商降低出金数额，对经常不听取“老师”建议进行交易的客户采取封禁IP的措施。在上述多种行为的综合作用下，投资者亏损风险被显著放大，盈利可能性已基本丧失，明显有别于正常的市场交易行为。根据审计报告，本案亏损客户达97%，仅有极个别用户存在小额盈利。笔者认为，在虚拟股票交易平台类案件中，不应以是否“操控数据”作为是否成立诈骗罪的唯一标准，行为人虚构实盘交易事实，通过高杠杆配资、高额手续费等手段降低投资者盈利可能性，并以“推荐股票”等形式干预、影响投资者投资决策，积极追求并造成投资者损失，依法应以诈骗罪追究刑事责任。

三、虚拟配资交易平台诈骗犯罪的办理要点

（一）全面收集关于主观明知、诈骗手段、因果关系等关键事实的证据

检察机关应积极提前介入，引导公安机关围绕行为人主观明知、诈骗手段、是否诱导投资者产生错误盈利预期、扩大投资者亏损风险进行电子数据审查分析和询问、讯问。例如，此类案件中行为人经常会提出以下辩解：一是代理商对于平台的虚假交易、虚拟配资不知情；二是仅负责引流的前端业务员不了解平台性质及盈利模式；三是没有实施“反向喊单”、限制出金、封锁盈利客户IP 等行为。关于代理商的主观明知，可以通过讯问，审查聊天记录以及代理商协议、客户资金去向等证据，结合积极追求客户亏损的事实予以证明；关于前端业务员的主观明知，可以结合其工作时长、业务类型、薪资结构（是否参与客户亏损提成）及其他客观情况（如前端和后端是否同处办公，前端是否有可能听到后端的话术）等综合考量、区别认定；关于推荐股票、“反向喊单”、封IP、延迟出金等诈骗手段的辩解，需要着重审查犯罪团伙成员之间的聊天记录、“荐股老师”与被害人间的聊天记录、后台数据中不同被害人同一时间段内购买的股票及操作方向有无雷同入手进行分析认定。

（二）梳理比对被害人陈述与出入金账户流水，准确认定犯罪金额

此类案件多属于涉众型犯罪，被害人人数众多，且涉案金额巨大，一些地下公司频繁更换平台及资金账户，在后台数据缺失情况下，资金统计极易遗漏人员和账户，影响犯罪金额的准确认定。办案中需要细致比对和分析后台数据、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、聊天记录，尽可能全面掌握历史出金、入金账户，并汇总计算被害人在不同账户入金和出金总额之间的差额，准确认定被害人损失金额。需要注意的是，关于账户余额即投资者入金后尚未亏损金额的犯罪形态问题，鉴于投资者并未丧失对该部分资金的占有意识，因此要区分情况认定。若系因平台方“跑路”而案发或者平台方资金已明显不足以兑付余额时，可以将余额计入诈骗既遂金额，反之应认定为未遂。

（三）充分运用认罪认罚从宽制度督促引导退赃退赔

电信网络诈骗犯罪被害人最关注的问题不是案件处理本身，而是损失能不能挽回，因此追赃挽损工作是关乎司法办案质效的重要问题。随着犯罪形势不断发展，电信网络诈骗犯罪追赃挽损和财产处置工作出现了一些新情况和新问题：其一，电信网络诈骗犯罪与下游洗钱犯罪深度结合，要证明经过清洗后财产来源于赃款赃物难度极大，专门针对赃款赃物而设立的查封、扣押、冻结措施在追赃挽损中的效果有限。其二，各地在从犯退赔责任上把握不一，以浙江为例，法院一般仅责令从犯退出个人违法所得、不责令退赔其参与造成的被害人损失［6］，当众多涉案人员违法所得难以一一查明且犯罪成本较高时，追赃挽损效果受到明显影响。其三，刑事涉财产判项执行工作重视度低且手段有限，责令退赔等财产性判项易成为“空判”，被害人损失难以切实挽回。其四，当前电信网络诈骗犯罪金额普遍较大，主犯量刑档次往往超过10年，但赔偿谅解不属于诈骗罪减档情节，当依靠认罪认罚情节也能够获得一定程度从宽时，主犯退赃退赔积极性更加难以有效调动，由此形成了“缓刑退赃、实刑不退”“退不退均能从宽”等现象。

针对上述实践难题，余杭区院充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导退赃退赔。在本案办理过程中，余杭区院在捕、诉、审环节积极释法说理，向被告人及其辩护人释明认罪认罚从宽制度的实质内涵，明确退赃退赔是获得从宽量刑建议的重要条件，针对犯罪嫌疑人、被告人有退赃退赔意愿但短期内无法筹措资金、对退赃退賠后从宽幅度有疑虑的现象，余杭区院将被告人在一审判决前履行退赃退赔责任作为从宽量刑建议的重要考虑因素写入量刑建议书，并同时具结退赃退赔与不退赃退赔两种量刑，从而在各个诉讼阶段持续有效调动犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔积极性。本案中，代理商钱某、刘某结伙骗得186万元，二人各自获利30万元左右，钱某有自首情节。审查起诉阶段承办检察官多次向犯罪嫌疑人及辩护人、家属说明退赃退赔是检察机关确定从宽幅度时的重要考虑因素，后钱某家属通过辩护人表示其愿意代为退赔80万元，检察机关在与钱某签署认罪认罚具结书时提出“建议判处有期徒刑11年，并处罚金；如在一审判决前退赃退赔80万元，建议判处有期徒刑7年4个月，并处罚金”的附条件量刑建议，随后钱某家属积极筹措资金代其退赔80万元，最终法院采纳检察机关量刑建议。刘某犯罪数额虽与钱某相当，但未退赃退赔，检察机关建议法院参照同案人员对其从严量刑，最终刘某被判处有期徒刑11年6个月，并处罚金12万元。对于该案中从事诈骗活动的从犯，检察机关在最大限度挽回被害人损失同时兼顾退赔责任公平性，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，将退出违法所得的1至1.5倍作为从宽量刑建议的生效条件写入具结书，积极退赃退赔且符合缓刑适用条件的，依法建议适用缓刑。通过灵活运用认罪认罚从宽制度，本案80%以上的被告人、被不起诉人全额退出违法所得并根据各自作用承担相应赔偿责任，促使财产性判项在一审判决前得到实质化履行，切实挽回被害人损失，有力提升司法办案质效。

*浙江省杭州市余杭区人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官［311100］

**浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部检察官助理［311100］

［1］ 参见左袖阳：《虚拟期货交易平台案件的刑法定性》，《环球法律评论》2023年第1期。

［2］ 参见高之立：《电子盘交易的法律边界与规制》，《上海法学研究》集刊2022年第9卷。

［3］ 参见阮凤权：《徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第113集），法律出版社2019年版，第16-23页。

［4］ 同前注［1］。

［5］ 参见庄永廉、田宏杰、曲新久、邓金山、杨恋、刘梦洁：《搭建虚假期货交易平台骗取投资人财物如何定性》，《人民检察》2021第18期。

［6］ 参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》第17问。