演绎作品保护中的独创性与利益分配

曾青未

摘 要： 演绎作品是在已有作品之上的再创作，其产生的利益相对于原作品而言，是一种增值利益。法律对演绎作品进行保护的初衷，是希望通过调节蕴含于其中的利益冲突，达成作品增值利益合理分配的目的。当今世界各国对演绎作品进行“开放”抑或“封闭”的立法模式选择，体现了立法者的增值利益分配观。不同国家在不同时期对演绎作品的司法实践，展现了相同的增值利益分配逻辑——区分独创性表达并给予保护。在宏观的作品增值利益分配中，公共利益是需要考虑的重要因素。在微观层面，应当按照要素的贡献对作品的增值利益进行分配。由于独创性是法律保护演绎作品的基础，亦是划分演绎作品利益的边界，因而应当以衡量独创性为核心，对演绎作品的增值利益进行分配。

关键词： 演绎作品；独创性表达；公共利益；增值利益

中图分类号：D923.41  文献标志码：A  文章编号：1006-0766（2024）01-0176-11

一、问题的缘起：演绎作品利益分配矛盾

金庸诉江南《此间的少年》案，历时七年迎来二审判决。作为“同人作品”第一案，该案判决中的侵权认定、责任承担（不停止发行、再版需支付收入的30%作为补偿）等内容，引发了理论和实务界的广泛关注。学界围绕同人作品借用原作品中的角色名称、性格特点及人物关系属于表达还是思想等基本问题，展开了多角度的论述。本文无意于深究如何划定不同类型作品中，思想与表达的界限，抑或区分究竟多么细致具体的角色性格、人物关系描述可以脱离情节成为表达而受版权保护。因为此种划分的理论探讨本身，就是一种基于版权保护政策考量的主观判断。然而，理论研究终将服务现实。纠纷中不断涌现新作品与原作品间的利益纠葛，是我们不得不去面对的问题。个案中侵权与否的法律性质判定固然重要，但只有通过制度设计对增值利益分配进行事先安排，才有可能从根源上解决该问题。

事实上，《此间的少年》案所涉及的“同人作品”并非法律术语，一般泛指某类作品的爱好者以原作中的部分内容或元素为基础进行二次创作，所形成的与原作具有明显差别的新作品。丛立先、刘乾：《同人作品使用原作虚拟角色的版权界限》，《华东政法大学学报》2021年第4期。与这一概念最为接近的，当属著作权領域的“演绎作品”。演绎作品是一种基于已有作品形成的特殊作品，特殊之处在于它是依赖前人作品进行再创作后的作品。田村善之：《日本知识产权法》，周超等译，北京：知识产权出版社，2011年，第412页。如果根据已有作品产生了演绎作品，演绎作品相对于原作品而言，本身就是一种增值利益的体现。故《此间的少年》案判决中的是否停止发行，如再版需支付一定比例版税作为经济补偿的争议，在一定意义上体现的是：对演绎作品产生的增值利益进行公平分配的现实困境。由于我国《著作权法》并未规定“演绎作品”这一概念，仅对翻译、改编等作品做了原则性说明，《中华人民共和国著作权法》第10条、第12条。在一定程度上增加了解决该问题的难度。

法律对演绎作品的保护并非天然存在，保护程度亦非一成不变。演绎作品自产生之初，就成为各方利益主体竞相争夺的对象。立法保护演绎作品的初衷究竟为何？司法实践背后蕴藏着怎样的分配逻辑？法律又是如何将演绎作品的利益在原作者与演绎人之间进行衡量和分配的？本文尝试以演绎作品的立法保护为起点，通过立法轨迹的回溯，揭示演绎作品保护的初衷。继而对司法案例进行分析，试图厘清演绎作品各方的利益边界，还原司法审判中独创性标准的认定逻辑。最终，在探寻演绎作品独创性标准的基础上，提出演绎作品的利益分配方式，并对《此间的少年》案的判决作出评价。

二、独创性保护：演绎作品的利益兼顾

正如边沁（Jeremy Bentham）所言：“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第117页。著作权法产生于商人对作品利益的追求。See Brad Sherman and Lionel Bently，The Making of Modern Intellectual Property Law：The British Experience， 1760-1911，Cambridge： Cambridge University Press，1999，p.12.保护演绎作品以及相关权利人的权利，实际上是以立法形式，分配由演绎作品产生的利益。

（一）演绎作品保护中的利益分配观

“演绎作品”这一概念，在我国的《著作权法》以及《著作权法实施条例》等法律法规中并未被提及。在著作权法中对“演绎作品”概念进行定义的做法，以美国最为典型。《美国版权法》第101条对演绎作品的概念进行了概括加列举式的解释：“‘演绎作品指根据一部或多部已有作品创作完成的作品，如译文、乐曲整理、改编成的戏剧、改编成的小说、改编成的电影、录音作品、艺术复制品、节本以及缩写本，或者依此改写、改变或改编作品的任何其他形式。由编辑修订、注释、详解或其他修改作为整体构成独创作品的，视为‘演绎作品。”17 U.S.C.§ 101.然而，演绎作品的规定，并非一开始即存在于著作权法之中。例如世界首部著作权法——1710年英国的《安妮法案》，就未对演绎作品进行保护。

1.演绎作品的立法轨迹：从复制到演绎

翻译和改编行为，是演绎作品产生的两种主要方式。起初，图书的出版发行通常限于一国之内。此时立法者认为，对作品进行翻译是一种可以增加知识的有益行为，所以仅对未经授权的复制行为予以限制，而对作品的翻译行为少有干涉。Statute of Anne，8 Anne，c.19 （1710）.随着图书贸易的全球性发展，大量未经授权的图书译本出现。为保护出版商的利益，英国在与法国签署的保护版权双边协定中承认了翻译权，并于1852年修订了《英国国际版权法》，正式以立法的形式保护翻译权。《英国国际版权法》全称为“An Act to Enable Her Majesty to Carry into Effect a Convention with France on the Subject of Copyright，to Extend and Explain the International Copyright Acts，and to Explain the Acts relating to Copyright in Engravings”。而在美国，根植于宪法传统制定的《美国版权法》，U.S. CONST. art.I，§ 8，cl.8.希望通过限制版权人的权利，以达成促进科技（知识）进步的宪法目标。See Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，579 （1994）; Jessica Litman，“Readers Copyright，”Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， vol.58，no.2 （2011），pp.330-331.因此，直至1870年修订版权法时，为了保护和分配由翻译作品带来的利益，美国才正式加入了对翻译权的保护。Act of July 8，1870，16 Stat. 212 c.230 § 86，35 Cong.，2d Sess.随后，1886年《伯尔尼公约》的签订，带动了世界范围内对作者翻译权进行立法保护的潮流。参见《伯尔尼公约》，1886年，第5条。可以说，翻译作品带来的利益争夺，推动了世界范围内著作权法保护翻译作品的立法进程。

继翻译权之后，改编权的设立，是各国以立法形式安排演绎作品利益的又一标志性举措。将著作權扩张至改编权，亦是源于利益分配的需求。众所周知，著作权的历史是一部扩张史。易健雄：《技术发展与版权扩张》，北京：法律出版社，2009年，第187页。新技术发展，为演绎作品开辟了巨大的市场，使得原有制度在解决大量的演绎作品利益分配问题时捉襟见肘。孙玉芸：《作品演绎权研究》，北京：知识产权出版社，2014年，第43页。因而，到了19世纪中晚期，为保护和分配改编行为产生的巨大利益，美国开始确认几种特殊的演绎作品可以被作者所控制。Copyright Act，ch.230，§ 86，16 Stat.198，212 （1870） （repealed 1909）; see e.g.，Folsom v. Marsh，9 F. Cas.342，349 （C.C.D.Mass.1841）.1908年《伯尔尼公约》的修订，首次肯定了作者的改编权。Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act，1971），Published by the WIPO，Geneva，1978，p.19.在此影响之下，美国于次年再次修订了《版权法》，以列举的形式保护了改编权。Copyright Act of 1909，Pub.L.No.60-349，§1（b），35 Stat.，1075.1911年重新编纂的《英国版权法》，也对作者的一些特殊作品给予了改编权的保护。See Ronan Deazley，Rethinking Copyright：History，Theory，Language，Cheltenham： Edward Elgar Publishing Limited，2006，p.145.翻译和改编行为，是演绎作品产生的最重要方式。至此，演绎权的雏形基本完备，法律对演绎作品的保护也呼之欲出。

2.利益分配观：独创性的区分与兼顾

1976年的《美国版权法》，第一次使用了“演绎作品”（derivative works）的概念，并将演绎权扩张至“准备演绎作品”的权利（preparation of derivative works）。17 U.S.C.§101，§106.从《安妮法案》到1976年的《美国版权法》，“演绎作品”这一法律概念的产生，经历了近300年的洗礼。演绎作品带来的利益分配需求，使得演绎权从复制权中破茧而出，在法律保护中获得了一席之地。在此之后，各个国家和地区纷纷对演绎作品和演绎权进行保护。例如，《德国著作权法》规定了演绎作品和演绎权，参见《德国著作权法（德国著作权与邻接权法）》第3、23条，范长军译，北京：知识产权出版社，2013年，第4、29页。《日本著作权法》规定了二次作品及相关权利。参见《日本著作权法》第2、11、27、28条，李扬译，北京：知识产权出版社，2011年，第5、14、21页。诚然，有的国家（比如英国、法国和我国）或未抽象出演绎作品的概念，或仍沿用列举的方式规定翻译权、改编权等具体权利。《伯尔尼公约》虽集中规定了包含翻译、改编等所得之演绎作品为受保护的作品，但分别对翻译权、改编权进行了规定。See Art.2，8，12，Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works Paris Act of July 24，1971，as amended on September 28，1979.但是，利用著作权法保护演绎作品的观念，早已深入人心。

正如耶林所言，法律的创造者不是概念而是利益。鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，刘权译，北京：法律出版社，2019年，第10页。演绎作品的立法保护轨迹，恰好完美地诠释了这一观念。从演绎作品产生之日起，原权利人与演绎人对利益的争夺就从未停止。既然立法保护演绎作品是源于其增值利益分配的需求，那么演绎作品的利益，是否应当在原作者和演绎人间进行分配，以及如何分配的问题，便成了立法者无法回避的问题。如果立法者倾向于将演绎作品产生的利益，完全分配给原作品的作者，则会不承认演绎作品，或是对演绎作品提出极高的创造性要求；若立法者倾向于将演绎作品产生的利益，完全分配给演绎人，则也有可能不承认演绎作品，并认为极低的创造性投入即可产生全新的作品，既然该“全新作品”与“原作品”完全脱离，所产生的利益当然归属于“演绎人”所有。实际上，当今世界各国普遍选择对演绎作品进行保护，这体现了立法者对原作者与演绎人的利益兼顾。当然，这种兼顾是建立在区分二者独创性的基础之上的。一方面，对需征得原作者同意方可对作品进行演绎的规定，体现了对原作品作者创造投入的尊重，也为原作者获取利益提供了制度保障。另一方面，对演绎作品本身的确认和保护，亦是对演绎人创造投入的肯定，演绎人可以凭借其投入的创造，获取由演绎作品产生的利益。

（二）演绎作品保护模式的选择

1.演绎作品增值利益保护的差异性

虽然为了兼顾原作者与演绎人的利益，法律保护了具有独创性的演绎作品。然而，不同国家对演绎作品的保护，还是有所差别的。演绎作品法律保护的差异性，主要体现在是否将演绎作品作为一个单独的作品类别予以保护。将演绎作品作为一种独立的作品类别予以保护，需要其具备可区别于其他作品的特殊性。

演绎作品的特殊性问题，可从演绎作品包含的内容入手进行探讨。以翻译作品为例，翻译是将原作品的语言文字，转换成另一种语言文字的行为。一般情况下，译者应当尊重原作品，不得对原作品进行歪曲和篡改。然而，正如莎士比亚所言，“有一千个读者就有一千个哈姆雷特”。被誉为“西方文学长河源头”的荷马史诗，其译本就有数百种。牛云平：《谁发现了真正的荷马——西方翻译史上的一桩著名公案》，《中国翻译》2015年第1期。诚然，翻译的实质是语言的转换。但古今中外的译者，无论遵循何种翻译理论和原则，均不可避免地会加入自己的创作。因为译者在对原作品进行翻译时，虽需忠于原作，却仍会融入自己对原文的理解以及对语言、句法、段落的选择与编排，等等。与原作品相比，演绎作品包含了演绎人的创作，表现为基于原作品表达之外的独创性表达。由此可见，演绎作品存在特殊性，其特殊性源于演绎人新的创作投入。因而，演绎作品是一种可以区别于原作品的特殊作品，其具备法律独立保护的前提。

在我国，《著作权法》明确列出的作品类别，并未包含演绎作品。然而在第12条中，对“改编、翻译、注释、整理已有作品”产生的新作品之著作权归属问题，进行了统一的规定。如果上述四种作品并不具有相似性，则不应集中规定于一处；而如果其具备共性，又被规定于同一条法律之中，那么为何不将其共性进行概括并予以说明呢？显然，我国《著作权法》的这一安排不尽完美。演绎作品具备保护的必要性和特殊性，在我国也存在一定的立法基础，因此理应明确演绎作品的概念，并对其进行独立的保护。

2.演绎作品保护模式的封闭与开放

如前文所述，我国现行的《著作权法》，并未抽象出演绎作品的概念，对演绎作品也未进行单独的保护，而是分散于不同形式作品的保护中。此种分散的立法形式，不利于演绎作品的利益分配。在《著作权法》第三次修订的过程中，“演绎作品”这一概念曾被试图安排于著作权的归属部分，参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第16条。可以说这是立法上的一次重要尝试。然而，此次尝试以失败告终。并且在草案送审稿中仅对演绎作品进行简单的列举和规定，并无具体内涵的概括，不免有些遗憾。

在法律保护演绎作品的过程中，各国形成了不同的立法模式。即以美国为代表的“开放模式”，和以英国为代表的“封闭模式”。美国采取较为开放的“概括加列举法”。即首先明确：演绎作品为有变化的有独创性的作品。其次指出：任何形式的重鑄、转换、改编形成的作品，都可以成为演绎作品。最后，还将已经出现的演绎作品类型进行了列举。美国的开放式立法，对已经出现以及今后可能出现的不同形式演绎作品利益，进行了全面保护。相比之下，英国对演绎作品则采取了“列举式”的封闭保护。此种模式相对保守，只对法律明确规定的几种形式演绎作品进行保护。不同保护模式的选择，也是对演绎作品进行保护时需要考虑的问题。如果对演绎作品保护的规定过于具体，可能导致新出现的演绎作品类型不能及时地被著作权法所保护，也可能使法官在司法审判实践中陷入尴尬的境地。例如：在一起由“孔虫”雕塑引发的著作权纠纷案件中，由于被告所实施的行为，不能被认定为现有法律中的改编行为，因而一审法院判决被告侵犯了原告的复制权。而二审法院经审理后指出：被告的雕塑作品是原告模型作品的演绎作品，被告的行为侵犯了原告的演绎权。参见“中国科学院海洋研究所、郑守仪诉刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台环境艺术管理办公室侵犯著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第3期。上海市高级人民法院在审理“钱钟书作品案”时，也遇到了类似的困境。由于被告的“汇校”行为并非法律明确规定的改编或汇编等行为，因而对该行为进行定性时，只得将其解释为一种演绎行为。最终，法院在判决中指出：“‘汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。”“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第1期。

事实上，技术发展和社会变化之迅速，常常会令立法者和司法裁判者们感到措手不及。因而，在对演绎作品进行立法保护时，不妨借鉴美国的方法，采取较为开放的立法模式。将现有的演绎行为进行列举（如改编、翻译等行为），并将演绎作品的内涵加以概括。具体而言，可将演绎作品规定为：“演绎作品是一种利用已有作品而产生的，具有独创性的新作品，例如：改编作品、翻译作品、汇编作品等。”更利于对演绎作品进行更为灵活和完整的保护。

以立法形式对演绎作品进行保护，对原作者和演绎人而言，都是一种利益分配的保障。演绎作品的立法保护轨迹，揭示了法律对演绎作品保护的初衷。即：立法保护演绎作品，源于利益分配的需求。而演绎作品保护的立法表达，则体现立法者对原作者和演绎人独创性的区分以及利益的兼顾。法律对原作者和演绎人利益的兼顾，是否会造成二者对演绎作品的“双重控制”呢？实际上，如果能真正做到区分与兼顾并重，科学地划分演绎作品的利益边界，那么该问题便可迎刃而解。因而，演绎作品的利益区分，便成了实践中需要解决的重要问题。

三、独创性认定：演绎作品的利益区分

前文对演绎作品立法保护初衷的回溯，清晰地展现了法律为兼顾原作者和演绎人的利益对具有独创性的演绎作品进行确认和保护的过程。除了立法之外，司法案例对于演绎作品的独创性认定以及利益分配研究也十分重要。对司法保护中的案例进行分析，不仅可以为我们还原蕴含于其中的审判逻辑，更可以为我们提供演绎作品利益区分的实证参照。

在当今社会，通过立法保护演绎作品已然成为一种趋势。而在近代，立法尚未保护演绎作品之时，法官在不同时期处理演绎作品利益纠纷的态度，也存有差别。立法者和法官在法律的产生和发展过程中，扮演着不同的角色。立法者的主要工作是创设法律，法官的工作则是实施法律，解决实际问题。然而，法官在遇到实际问题时，首先需要明确该问题涉及的需求和利益，继而将其转化为可行的目标。罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京：中国法制出版社，2010年，第41页。

（一）演绎作品豁免阶段：独创性的“微小变化”标准

1720年发生的Burnett案可谓是《安妮法案》颁布后，英国历史上关于演绎作品的第一个里程碑式的案件。Burnett v. Chetwood，35 Eng. Rep.1008 （Ch.1720）.该案被告未经许可印发了原告作品的英文版本。法官在判决中指出：法律的目的仅仅是阻止单纯的复制行为，由于翻译者对作品进行了创作，翻译作品便成了与原文不同的新作品，法律并不禁止这种产生新作品的行为。随后发生于1740年的Gyles案，则是一个关于节选作品的侵权纠纷。Gyles v. Wilcox，26 Eng. Rep.489 （Ch.1740）.审理该案的法官认为：拥有创造性的删节行为，可以被法律赦免。在侵权诉讼的外表下，上述两个案件原、被告双方的真实需求是法官对演绎作品产生的增值利益进行分配。而该问题所涉及的具体利益，则包含社会公众与权利人等多方面的利益。此时，由于演绎人的创造行为具备独创性，不但未侵害原作品权利人的复制利益，也对新作品的产生起到鼓励作用，利于社会大众的利益。法官据此作出判断：演绎行为如果对社会公众更有利，则该行为不应被禁止。面对演绎作品引发的利益纠纷，与前述英国法官相同，美国法官也倾向于对“复制”概念进行较为严格的解释。例如审理Stowe案的法官就认为，复制必然是使用同种语言的行为，而被告的翻译行为显然没有侵犯原告作品的复制权。Stowe v. Thomas，23 Fed. Cas. 201 （C.C.E.D.Pa.1853）.因为翻译作品具备独创性，且该行为利于著作权法达成其鼓励创作的目的，具有独立价值，所以不应被禁止。

由此可见，早期的演绎作品被认定为非侵权作品，得到了法律的豁免。演绎作品产生的利益，自然归属于演绎人。由于此时的法律，只禁止作品的非法复制。在原作品上的加工行为，只要符合较低的独创性认定标准，都会被认为是新作品。在这种观点的影响下，演绎作品概念产生的空间并不具备。法院的审理过程，直接表现为对作品独创性微小变化标准的认定以及利益衡量后对演绎行为是否侵权的判断。而实际上，这一过程通过对“演绎”行为中较低独创性的认可，将“演绎作品”产生的利益，全部分配给了“演绎人”。

（二）演绎作品限制阶段：独创性的“超过微小变化”标准

在演绎作品的限制阶段，作品的独创性认定标准有所提高，他人对受保护作品进行细微改动的使用行为，已被视为侵权。Yuengling，Jr.，v. Schile，12 F.97，99 （1882）. 在该案件中，被告虽然在原告彩色石印画的基础之上进行了一定的改动，但是法官认为：如果原告的作品是可以被版权保护的，则被告使用与原告大致相同设计的作品即为侵权。此时，法律虽然已经开始对作品的戏剧化等改编权进行了保护，Act of March 4，1909，§ 1（b），60th Cong.，2d Sess.但是，作者和演繹人对演绎作品的利益争夺依然存在。例如在Dam案中，法院认为：虽然被告在原告故事的框架下，增加了更多的角色和事件，主题却与原告相同。Dam v. Kirk La Shelle Co.，175 Fed.902 （2d Cir.1910）.如果被告并未使用原告故事并独立创作，创造了一个包含该特定思想的戏剧，则并不侵犯原告故事的著作权，然而通过对比细节可以发现，被告的剧作家阿姆斯特朗读过原告的作品，并以该故事为基础创作了戏剧作品，其对事件的增加或细小变化的改动，不足以逃避侵权指控。最终，法院认定被告侵犯了原告的戏剧化作品的权利。Dam v. Kirk La Shelle Co.，175 Fed.907 （2d Cir.1910）.

在同一时期发生的Kalem案中，联邦最高法院对被告的不利判决，被质疑其将著作权保护范围从表达扩张到了思想。面对这一质疑，霍姆斯大法官（Mr. Justice Holmes）指出：出于保护作品之目的，法律赋予作者有限的垄断权利是恰当的，本案的司法判决，并没有试图垄断思想。在对作品的思想和表达进行区分时，应当注意表达并非仅局限于语言和文字，例如行为、表情等亦可构成表达。深层次的表达，也可以使受众了解到作者的作品，被告侵犯的正是原告有独创性的深层次表达。Kalem Co. v. Harper Bros.，222 U.S.63 （1911）.本阶段中，法院在提高对作品独创性认定标准的基础之上，认为演绎行为是一种可能侵犯他人合法利益的行为。这一过程从表面上看，是对演绎行为是否侵犯原作品著作权的判断。实际上，则是通过提高独创性的认定标准，将演绎作品产生的利益，分配给了原作者。

上述司法案例表明，无论是在演绎作品的豁免阶段，还是限制阶段，演绎人与原作品权利人，对演绎作品的增值利益争夺从未停止。甚至在法律明确保护作品的改编权之后，各方利益主体仍在司法实践中进行较量。如前文所述，自19世纪起，司法实践中便认为，仅对文字作品进行微小变化而使用的行为是侵权行为。随后，法院逐步发展出“超过微小变化”标准，该标准是指演绎作品与原作品之间，需要存在着超过微小变化的区别。L. Batlin & Son，Inc.v. Snyder，536 F.2d 486，189 U.S.P.Q.（BNA） 753 （2d Cir.1976）.该标准是演绎作品独创性考察的一项客观指标。

（三）演绎作品保护新阶段：独创性的“实质性区别”标准

与“超过微小变化”标准相同，“实质性区别”标准也是对演绎作品独创性考察的一种客观分析方式。该标准起源于Gracen案，Gracen v. Bradford Exchange，698 F.2d 300 （7th Cir.1983）.波斯纳大法官在判决中认为，如果对公共领域作品进行微小改动后形成的“新作品”可获得版权保护，那么在后的任何模仿原公共领域作品的人均有可能侵犯该“新作品”权利人的权利。实质性区别相比超过微小变化而言，是一种独创性认定标准在质上的提升。在演绎作品侵权案件的相似性对比时，要求该演绎作品需具备实质性区别高度的独创性，否则难以被认定为一个新的作品。此时，法院对演绎作品独创性的要求再次提升，提高到具有“实质性区别”的高度。通过独创性要求的提高，法院将具备实质性区别独创性的演绎作品的部分利益分配给了演绎人。

在我国，虽然由演绎作品引发的案件并不多，却广泛分布于各种形式的作品中。参见张玲玲、张传磊：《改编权相关问题及其侵权判定方法》，《知识产权》2015年第8期。原作者和演绎人对演绎作品的利益争夺，除了思想、表达划分的政策考量外，也通过不同类型作品的独创性认定逐步展开。例如“梁祝”案，就是由戏曲改编引发的演绎作品保护案件。“上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第119号民事判决书”。法官认为判断被告是否侵权，首先需要查明被告作品的唱段，是否使用了原告作品中具有独创性的部分，二者是否构成实质性相似。相较于戏剧改编引发的演绎作品纠纷案件而言，电视剧的改编侵权纠纷更为常见。在电视剧《最后的骑兵》纠纷案件中（以下简称为“电视剧骑兵案”），法官指出：被告作品与原告作品是否构成实质相似，是本案的核心问题。由于两部作品除了利用同一历史题材之外，二者在整体上并不相似，最终原告败诉。“山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第194号民事判决书”。此时，演绎作品与原作品比对的内容，是原作品具备的独创性表达。如果演绎作品利用了原作品，但具备实质性区别的独创性表达，那么演绎人可以参与该演绎作品的增值利益分配。

（四）演绎作品独创性认定与利益衡量

纵观演绎作品的司法保护历程不难发现，法院的审理过程，总体上分为相似性审查和利益衡量两个部分。

相似性审查阶段，其本质是对在后作品独创性的考察。而比对两部作品是否相似，经历了“逐字对照”“深层次表达是否一致”等不同阶段。相应的，演绎作品的独创性认定标准也由“微小变化”发展到“超过微小变化”，最终发展成了“实质性区别”标准。可以说，正是司法审判实践对独创性认定标准的不断提高，才促进了法律对演绎作品的保护。

著作权法所保护的作品应当具备独创性。如果在后作品利用了原作品的表达，并具有实质性区别的独创性，则该作品可能会被视为演绎作品受到法律保护。如两部作品相似，在后作品缺乏实质性区别的独创性。此时，在后的作品利用了他人受保护作品之表达，则会被判定为他人作品的抄袭作品而受到法律的苛责。换言之，如果利用原作品表达的在后作品不具备独创性，则由该在后“作品”产生的利益并不能当然归属于“演绎人”；如果在后作品具备独创性，则其产生的利益可能被分配于演绎人手中。因而，法院对作品独创性的认定，随即成了演绎作品利益分配的前提。

在利益衡量阶段，不同时期的衡量内容是有所差别的。例如，当法律未保护演绎权时，法院更多的是站在演绎人的角度进行思考，即演绎行为具备独创性，理应受到保护。而到了法律限制演绎作品的阶段，法院则更倾向于支持原作品的权利人，即演绎作品的利益源于原作者的创造，因而原作者独创性的利益应得到法律保护。

结合这两部分的内容可以发现，法院的审判逻辑是建立在“独创性表达应当予以保护”这一立场上的。换言之，法院支持演绎人的利益，是出于对演绎人创作的保护，认为演绎人可以凭借其具有实质性区别的独创性表达获取相应的利益；而法院支持原权利人的利益，则是出于对原作品作者创作的保护，即原作品作者可依靠其独创性获得该作品的利益。所以，从作品角度出发，虽然原作品和演绎作品都应当包含独创性，但演绎作品与原作品的独创性认定标准，存在着本质差异，应当有所区分。既然原权利人与演绎人各自的独创性表达，均有受到法律保护的必要，那么二者间的利益边界，自然也可以利用各自的独创性予以区分。此时，原作品具备著作权法要求的最低独创性即可，而利用原作品独创性表达的演绎作品则需要具备实质性区别的独创性。即不同程度的独创性，成为划分演绎作品利益的边界。

综上所述，演绎作品的司法保护历程，体现了法院的审判逻辑。虽然法院的审判，是通过相似性审查和利益衡量，对演绎行为是否侵权进行判断。实际上则是借由独创性认定标准的制定，对演绎作品产生的增值利益进行区分。尽管利益衡量时的倾向有所区别，独创性的标准也由“微小变化”发展为“实质性区别”。但是总体而言，在利益衡量前都需要对演绎作品的独创性进行认定。可以说，原作者和演绎人，均对作品的独创性作出了贡献。因而，要解决可能产生的演绎作品“双重控制”之困境，必须界定二者各自的利益边界。此时，对不同主体不同程度的独创性认定，便成为划分演绎作品增值利益分配边界的关键。

四、独创性衡量：演绎作品的利益分配

法律保护演绎作品的目的，是为了合理的分配由演绎作品产生的作品增值利益。而演绎作品的利益分配包含两个层次：第一层次为宏观层面的利益分配，第二层次为微观层面的利益分配。

（一）宏观层面的利益分配

演绎作品是基于已有作品进行创造而产生的新作品。法律将“基于已有作品”作为演绎作品的构成要件之一进行要求，一方面是希望将演绎作品与原创作品相区别，另一方面也是希望可以据此分配演绎作品产生的增值利益。例如美国的法院在认定“已有作品”时均认为，“已有作品”应当是正在受法律保护的作品，或者是已经处于公共领域的作品。基于非受保护作品和公共领域作品，不可能成为演绎作品的这一规则，在Peter Pan案中得到了法院的認可。Peter Pan Fabrics，Inc.v. Rosstex Fabrics，Inc.，733 F.Supp.174，16 U.S.P.Q.2d （BNA） 1631 （S.D.N.Y.1990）.在该案件中，法院认为：被告的设计是基于一幅从来没有获得著作权法保护的画而来的，这种情况下无法产生著作权法定义下的演绎作品。该规则不仅在传统著作权领域内得到认可，在涉及电子产品这一领域内发生的Lewis Galoob Toys案件中，也得到了法院的支持。Lewis Galoob Toys，Inc.v. Nintendo of America，Inc.，964 F.2d 965，22 U.S.P.Q.2d （BNA） 1857 （9th Cir.1992）.在另一起涉及计算机程序是否构成演绎作品的Gates Rubber案中，法院指出既然原告的作品，不是正在受或曾经获得著作权法保护的作品。那么，被告的计算机程序，并不能成为原告作品的演绎作品。Gates Rubber Co. v. Bando American，Inc.，798 F.Supp.1499 （D.Colo.1992）.只有基于已有作品的创作，才有可能被认定为演绎作品。此时，未经他人许可创作演绎作品，才有可能被认定为侵犯作者的演绎权。因而，对演绎作品作出需基于已有作品进行创造的要求，保障了他人利用未曾受著作权法保护的作品资源进行创作的自由。

尽管法律基于保障公共利益的目的，从独创性到基于已有作品等方面，对演绎作品的构成进行了严格的规定。但是，由于演绎作品是在已有作品上形成的，人们会对演绎作品保护的合理性产生怀疑。特别是对处于公共领域作品基础上产生的演绎作品进行保护，可能会有危害公共利益之嫌。例如在著名的“乌苏里船歌案”中，法院就明确指出：以民间传统音乐的曲调作为基础创作出的音乐作品，属于改编作品。“北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书”。虽然对民间文学艺术作品的开发和利用，有助于其传承和发展。但是，在对其进行利用时，应当注明出处，并且改编人仅对其独创性部分享有权利。与该案相同，在前文所提及的“梁祝”案中，法院认为被诉剧本的唱词，应该是在已有的民间唱词基础上逐渐修改而成的。而原告父亲刘南薇，既非“梁祝”故事的原创者，也非越剧“梁祝”的首创者。并无证据可以证明，刘南薇是否对唱词有过创造性的贡献。“上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第119号民事判决书”。同样，在“电视剧骑兵案”中，法院也认为：真实的历史题材是处于公有领域的信息，这是全社会的共同财富，不能被个人垄断。“山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第194号民事判决书”。以上案件均表明：利用公共领域的作品进行演绎，不得侵犯公共利益。演绎作品的演绎人，仅针对其独创性部分享有权利。

由此可见，在利益分配的过程中，衡量演绎作品是否具备独创性十分重要。如果利用已有作品产生的“新作品”不存在独创性，则该“演绎人”不能享有任何权利，不然可能会危害公共利益。因此，面对公共领域题材的演绎行为可能会危害公共利益的疑虑，前文提到的“实质性区别”标准，在司法实践中才逐步成为演绎作品独创性的新标准。

从上述内容可以看出，在宏观的利益分配层面，公共利益是需要考虑的重要因素。面对公共利益可能受到侵害的情况，法院惯常的做法是对独创性的有无进行衡量。即通过对独创性标准的设定，来影响演绎作品的认定，继而调节演绎人与公共利益间的冲突。

（二）微观层面的利益分配

自著作权法产生以来，凡谈及对作品的保护，国内外学者均无法逃离保护力度强弱之争：或加强保护以促进创新，或限制权利以平衡著作权人与社会公众间的利益。Paul Goldstein，“Derivative Rights and Derivative Works in Copyright，”Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， vol.30 （1983），p.209.

在理论界，对演绎作品的保护态度如同对作品的保护一般，存在着两大对立阵营。事实上，作品保护力度的强弱之争，并不是一个简单的非此即彼的矛盾选项。法律保护著作权之目的，并非为巩固权利人对作品的控制，而是利用作品产生的利益回报权利人，以达到著作权法律制度设立之初的期许——鼓励创造。正如学者所言：“实现知识产权价值的主要途径并非占有，而是利用。”彭学龙：《知识产权：自然权利亦或法定之权》，《电子知识产权》2007年第8期。演绎作品作为利用已有作品的产物，其创造行为本身就是已有作品价值的实现方式，其产生的利益，理应在原权利人和演绎人之间进行分配。而此时，对演绎作品和原作品独创性贡献的衡量，便成了二者间利益分配的关键所在。

在“琼瑶于正案”中，“北京市高级人民法（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书”。针对独创性表达，法院指出：著作权法仅保护思想的表达，作品中受保护的表达，是一个不断抽象过滤的过程。如果作品中的表达具有独创性且足够具体，则应当受到法律的保护。随后，法院对演绎作品独创性贡献的大小进行了衡量，在此基础之上指出：该演绎作品是侵权人获利的主要原因，因而被告需要承担停止侵權的责任。

与上述判决停止侵权的“琼瑶于正案”不同，涉及游戏规则抄袭的《率土之滨》（简称《率土》）案，“广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书”。并未判决承担停止侵权责任。“侵权不停止”的典型案例还有著名的“‘大头儿子案”，法院从突出公共利益的优先性并考虑双方当事人利益平衡的角度，以提高赔偿数额作为责任替代方式，对当事人进行司法救济。参见“浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第357号民事判决”。该判决最终因出现新证据，被最高人民法院再审推翻。参见“最高人民法院（2022）最高法民再45号民事判决书”。该判决中法院认定原告主张的游戏规则，是属于具有独创性的表达。被告游戏《三国志·战略版》（简称《三战》）对《率土》79项游戏规则的实质利用，构成对原作品的改编。而在停止侵害的判定时，法院却认为：演绎作品本质上包含原作者与演绎作者两者的独创性表达。故应既保护原告的合法权利，又合理平衡被告的利益。最终，法院综合考量了涉案侵权情节以及社会公益等内容，决定不对侵权游戏进行停止运营的要求。判决指出，相对于利用79项规则及其逻辑架构而言，《三战》本身亦具有一定独创性。同时，电子游戏不仅涉及游戏创作者和运营者的利益，还与广大玩家的利益息息相关。若判令停止运营《三战》游戏，玩家的利益将难以避免受到严重损害。

在Sheldon案中，被告拍摄的电影《莱蒂·林顿》（Letty Lynton）是根据著名案件——“马德琳·史密斯谋杀情人案”的素材以及原告谢尔顿（Sheldon）创作的戏剧《丧失名誉的女士》（Dishonored Lady）的部分内容创作而成的。该案争议焦点在于，是否同意原告的诉讼请求——将被告作品的全部利润作为其侵权获利向原告进行赔偿。美国联邦地区法院以及联邦第二巡回上诉法院均认为：尽管未经同意使用他人戏剧改编成电影的行为是侵权行为，但一部电影所产生的利益不完全归功于剧本。美国联邦最高法院对此也表示赞同，并指出：电影的利润除了剧本之外，还要归功于演员、制片人等对该电影所做的贡献，因而将电影产生利润全部赔付给原告是不公平的。Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corporation.309 U.S.390 （1940）.

由此可见，在对未获授权的演绎作品产生利益进行分配时，独创性的大小可以左右演绎作品利益分配的额度和走向。如果演绎作品产生的利益主要源于原作品的独创性内容，则其产生的利益，自然归属于原作品。如果演绎作品产生的利益，部分源于演绎作品中资本的贡献，那么由此产生的利益自然归属于演绎作品的资本投入方。而如果演绎作品本身也具备较强的独创性，那么出于对演绎人独创性的保护和社会公益的角度，不会对演绎作品进行停止发行等责任承担方式，并且会将属于演绎人独创性贡献的利益安排给演绎人。

可以说独创性的有无能够决定一部作品是否为演绎作品，演绎人是否有资格参与相应的利益分配。而独创性大小的衡量，不仅可以区分原作者与演绎人的利益，还可以区分创作者与资本投入方的利益，并影响演绎作品利益分配的方向。因而，在司法审判中，不仅应当对演绎作品是否具备独创性进行判定，还应当对演绎作品独创性的大小进行衡量。具体而言，当面对演绎作品带来的利益分配问题时，首先应重点对该演绎作品是否具备独创性进行判定。如果具备，则应进一步对演绎作品独创性的大小进行衡量，并依照各主体的贡献来分配演绎作品的利益。

（三）《此间的少年》案的利益分配解读

《此间的少年》案一审认定不侵犯著作权，却判定停止发行和销毁库存。二审改判侵犯著作权后，并未判决停止侵权，而是对后续再版的版税收入进行了预先的司法安排。这种判决结果看似逻辑混乱，实则充满无奈。本文不对两审法院就思想、表达划分和侵权认定争议进行评价，仅对利用作品产生的增值利益分配安排，进行解读。

如前文所述，长期以来我国《著作权法》并未明确规定演绎作品，却对演绎作品的产生和利用进行了极大限制。原作品权利人的许可，是演绎作品产生的合法依据；原作品权利人的授权，是演绎作品传播利用的合法途径。在如此严苛的授权使用规则下，演绎作品的繁荣景象恐怕仅能停留在想象中。试想一下，如果《此间的少年》这部作品平淡无奇，没有很高的商业价值和社会反响，金庸先生是否会对其进行诉讼？除了该书外，金庸作品的游戏改编权也屡屡成为诉讼关键词，如果涉案游戏作品商业价值不高，相关权利人还会如此兴师动众地进行诉讼吗？

通过本文的研究可以得知，在演绎作品侵权纠纷案件中，公共利益和作品独创性的考量决定了演绎作品的利益分配路径。如果不具备独创性或停止侵权对公共利益无害，法院往往会通过停止侵权的责任承担方式，对演绎作品的继续利用和传播进行限制。这样一来，可通过限制演绎作品的后续利用，保障原作品的传播利益。然而，实践表明对前人作品进行模仿和借鉴，是文学创作的必要过程。对于原作品的保护，应当在其独创性内容之下进行。对于演绎作品而言，如果其确实存在大量实质性区别的独创性内容，为了保护原作品的独创性而忽略演绎作品的独创性，可能会造成新的不平衡，阻碍新作品的再创作和文化的发展与繁荣。所以，在涉及演绎作品侵权纠纷中，法官往往会对演绎作品和原作品的独创性内容进行区分和衡量。如果演绎作品的确具有较高独创性，则会出于对演绎人和公共利益的保护角度，以经济补偿等替代性措施取代停止侵权的责任承担方式。在具体赔偿或补偿数额计算时，法院会考查侵权内容对于演绎作品收入的贡献。如果利用原作品的独创性内容是演绎作品的核心内容，对于演绎作品的收入具有较高的贡献度，则会支持原作品权利人较高数额的赔偿请求。“广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书”。

《此间的少年》一审判决中，法院曾指出杨治并未使用金庸作品中的全部元素创作同人作品并出版发行，故以全部版税、经营利润作为侵权获利并不合理。在综合衡量未经许可使用作品元素在同人作品中所占比例及重要性程度的基础之上，酌情确定原作品贡献率为30%。这种审判思路符合本文的研究结论，即按照独创性贡献的衡量来制定作品利益的分配策略。二审判决虽然认定同人作品侵权，但在责任承担的判定时指出：文学创作中的模仿与借鉴是常用手段，虽然同人作品利用了原作品的一些元素，但情节不同。并且新作品的传播满足了读者的多元需求，利于文化事业的发展与繁荣，所以可以不判决停止侵权行为。而替代性措施，应当是支付经济补偿等方式。法院特别指出，涉案作品如需再版，应支付原作品贡献率对应的30%比重的版税收入，作为对原作品权利人的经济补偿。此种审判思路即是在现有法律框架下，基于独创性判定和利益衡量，对演绎作品增值利益的合理安排，符合演绎作品保护的利益分配观和长期的司法审判逻辑。

事实上，无论是同人作品还是其他形式的改编利用，作品的演绎行为都是一种利用作品产生增值利益的行为。当然，利益的表达方式有所不同。有的利益是商业利益，而有的只是作品传播利用给人类带来的精神上的愉悦。我们无法事先对演绎行为的结果做出价值判断，更无法做出相应的商业评估。获取原作品的授权再进行演绎，在现有法律规则下的确可以给原作品权利人带来一定的保障。但此种为了获取不确定性利益的少量授权行为，牺牲了大量无法获取授权的人对作品进行演绎的权利。如果通过制度设计保护演绎作品，并让未取得授权的演绎人将其增值利益公平地分配给原作品权利人，那么，授权与否变得不再重要。此时，不难发现，对于作品的演绎性使用而言，改变事先许可的方式可能是更优的选择。《此间的少年》案二审判决中，对再版的利益安排即体现了此种思路。

结 语

演绎作品是在已有作品之上的再创作，其产生的利益相对于原作品而言，是一种增值利益。以立法形式对演绎作品进行保护，对原作者和演绎人而言，都是一种利益分配的保障。演绎作品的立法保护轨迹，揭示了法律对演绎作品保护的初衷。即立法保护演绎作品，源于利益分配的需求。而演绎作品保护的立法表达，则体现了对原作者和演绎人独创性利益的兼顾。当今世界各国对演绎作品进行“开放”抑或“封闭”的立法模式选择，体现了立法者的增值利益分配观。我国《著作权法》对演绎作品规定的缺失，可能会导致司法实践中的适用困境。故应对演绎作品进行明确的法律保护，在《著作权法》中给予其应有的地位。

演绎作品的司法保护历程，体现了法院的审判逻辑——区分独创性表达并给予保护。虽然法院的審判，是通过相似性审查和利益衡量，对演绎行为是否侵权进行判断。但实际上是借由独创性认定标准的制定，对演绎作品产生的增值利益进行区分。原作者和演绎人，均对作品的独创性作出了贡献。因而，要解决可能产生的演绎作品“双重控制”之困境，必须界定二者各自的利益边界。此时，对不同主体不同程度的独创性进行区别认定，便成为划分演绎作品增值利益分配边界的关键。

独创性的有无能够决定一部作品是否为演绎作品，演绎人是否有资格参与相应的利益分配。而独创性大小的衡量，不仅可以区分原作者与演绎人的利益，还可以区分创作者与资本投入方的利益，并影响演绎作品利益分配的方向。因而，在司法审判中，不仅应当对演绎作品是否具备独创性进行判定，还应当对演绎作品独创性的大小进行衡量。具体而言，当面对演绎作品带来的利益分配问题时，首先应重点对该演绎作品是否具备独创性进行判定。如果具备，则应进一步对演绎作品独创性的大小进行衡量，并依照各主体的贡献来分配演绎作品的利益。

综上所述，无论是侵权认定中的独创性考查，还是责任承担时的创新性指引，都是一种对原作品和演绎作品独创性的尊重和利益公平分配的尝试。《此间的少年》案判决，是法院在现有著作权法框架下，为演绎作品增值利益分配的用心安排。该判决满足了兼顾原作者和演绎人利益分配的需求，并通过对独创性表达的认定，区分了原作者与演绎人的利益边界。最终基于不同独创性贡献的衡量，合理地分配了演绎作品产生的增值利益。