NFT洗钱犯罪模式与反洗钱监管
2024-02-19李松岩刘国兴
梁 胜,李松岩,刘国兴
中国人民公安大学 本科新生院,北京 100038
一、引言
NFT(Non-Fungible Token),又名“非同质化代币”,是记载在区块链上用于标记实物收藏品、图像、数字化作品等特定资产权益的数字凭证,其底层区块链技术包括公链①公有链以比特币和以太坊网络为代表,任何用户都可以接入使用网络,同时任何人也可以参与跑节点来共同维护网络,这些接入都是匿名的。和联盟链②联盟链一般都是有许可控制的区块链,而且一般也是围绕特定业务需求组成的相对封闭的业务生态,由生态参与者在许可控制下共同维护、共同管理、共同使用。在内的区块链技术。因为联盟链可以较好地符合国内数据和刑事合规监管、政策需求,所以国内目前约有80%的NFT交易采用联盟链作为区块链底层技术基础[1]。NFT 作为Web 3.0时代所建构的底层概念项目之一,应用和业务场景逐渐丰富。尤其是NFTs 的拓展应用,市场反响和交易甚为火爆,广受追捧。根据2022 年6 月29日金色财经报道消息,NFT市场总交易额已达600亿美元,该指标在2022 年4 月10 日突破500 亿美元,NFT交易额在不到三个月时间里增长了100亿美元。从交易情况来看,当前NFT 持有者总量已接近250万,交易者总量为1 630 092[2]。各类NFT 产品在市场上的交易也异常火爆,其中PFPNFT 类、收藏品类和游戏类NFT 分别占据NFT 市场交易总额的前三。在庞大的市场交易中,大量的NFT 被炒出天价。例如,2021 年5 月,9 个稀有的CryptoPunks 在佳士得曾取得约1 700万美金的成交记录。
随着NFT 交易量的爆炸式增长,数量庞大的账户通过境内和境外平台参与进行NFT 交易,引起很多跨境资产的转移,导致洗钱风险也暗藏其中。美国财政部2022 年2 月发布的《关于通过艺术品交易为洗钱和恐怖融资提供便利的研究报告》[3]就指出:NFT 可用于进行自我洗钱,犯罪分子可以用非法资金购买NFT,并继续与自己进行交易且在区块链上创建销售记录[4],其中蕴含着“自买自卖”清洗交易等模式的洗钱犯罪风险,并呼吁创制和建立监管协议规则。目前,全球已经出现首例利用NFT 进行洗钱交易的违法案例,据报道美国前OpenSea 员工因NFT 内幕交易被指控欺诈以及洗钱[5]。研究报告和实际案例均向NFT 交易者、从业者、持有者以及监管方展示了NFT 交易所具有可用于洗钱犯罪的先天优势和犯罪禀赋,其极有可能为犯罪人员所利用。
二、研究综述
从相关文献研究来看,关于NFT 的研究已经逐渐从简单的原理介绍和分析,向应用场景分析与刑事和数据合规等领域转变。有部分学者,例如司晓开始意识到NFT 对于社会经济生活可能带来的潜在风险和影响,并提出有关监管、法律政策等方面的建议[6],但是根据NFT 所具有的金融属性特征所开展的犯罪模式分析、犯罪研究假设和犯罪预防研究相对较为匮乏。从当前关于NFT 的学术研究来看,主要包括以下几个方面:
一是介绍NFT 的内涵特征以及创新应用场景分析,提出新技术应用所蕴藏的新犯罪风险。张建中[7]认为NFT 是记录在区块链上的唯一数字认证,不能被拷贝、代替和分割,它可以用来验证特定数字资产的真实性和所有权。王功明[8]指出NFT 具有唯一性、防篡改、流通高效、易于确权、可溯性、追续权和所有权可分割等方面的特征。此外,NFT 逐渐向商业领域和社会生活等其他领域进行渗透,融入了数字艺术、收藏品、游戏等诸多内容生产领域。例如,NFT 的开发与应用也给一些传统媒体组织提供了进行媒体内容生产的机会[9],并助力他们扩展多样化的收入来源。同时,随着NFT 应用场景的丰富,很多传统犯罪问题、犯罪模式和犯罪手段与其相结合可能引发新型犯罪问题。
二是着重论述NFT 所面临的民事与刑事等问题和风险。夏莹等[10]注意到交易对手身份不明,易成为洗钱渠道,尤其是传统艺术品洗钱交易中的“对敲交易”模式更容易与NFT 艺术品相结合成为基于NFT 的洗钱新模式。秦蕊等[11]指出目前NFT 在产权、价值、技术、监管等方面都面临问题与风险。司晓[6]提出应当首先明确NFT 为代表的区块链数字资产在《中华人民共和国民法典》中的物权属性,然后再开展保护、监管与风险探讨。此外,江哲丰等[12]认为在目前缺乏系统监管和政策指导的情况下,NFT可能产生包括集中竞价风险、网络诈骗风险、版权侵犯风险以及网络洗钱风险等在内的一系列风险问题。苏宇[13]也发现:非同质通证可能引发技术安全、网络信息安全、金融安全、知识产权保护等多方面风险。Song 等[14]指出:与虚拟资产相比,NFT 更容易洗钱,因为元宇宙允许有特殊品味或爱好的人只在特定类别的对象内进行交易,从而易于控制和操纵价格,在市场上交易相对容易和便捷。上述研究无疑为开展基于NFT 的数字艺术品的洗钱犯罪研究奠定了坚实基础。但是,关于NFT 究竟是数字通证、证券、物权还是债权?其法律性质归属尚且存在争议。
三是从具体的犯罪层面而言,NFT 艺术品的金融属性突出使其成为洗钱等金融犯罪趋之若鹜的新对象。胡淳仪[15]从文化经济学视角提出,NFT 艺术品的经济价值体现在其金融价值上,收藏者对NFT艺术品的收藏也是看重其金融价值而非艺术文化价值。Pelechrinis 等[3]利用随机模型对NBA Topshot 艺术品交易进行建模,发现可能涉及洗钱等账户的交易异常网络。印尼学者Sinurat等[16]从建构主义视角出发指出:当前数字艺术藏品已经成为印尼境外组织进行洗钱和恐怖主义融资犯罪的媒介,如果不将该问题证券化,那么它会对印尼国家安全构成威胁。由此可见,NFT 天生的金融属性,将会成为犯罪分子潜在的犯罪利用对象和犯罪作案工具。此外,与传统艺术品相比,NFT 具有转移便捷性,无须进行线下的跨境流动即可交易成功,频繁交易成本较低等特点都奠定了NFT成为洗钱新宠的可能性。
总的来说,当前关于NFT 的研究已开始丰富和完善,并且随着NFT 在数字艺术、收藏品、游戏等领域的应用,逐渐产生了基于应用场景和相关领域的深化研究。例如,在NFT领域的研究中,解学芳等[17]探究NFT 与艺术之间的生态链关系以及数字治理等问题。此外,在学科研究领域中,部分学者逐渐意识到权益保护、犯罪行为、数据合规以及刑事监管等问题,并且开始从物权、财产权保护等视角,探讨各种犯罪行为的危害、特征、模式以及监管和治理对策。
三、NFT属性特征与犯罪风险
NFT 作品具有交易主体的实体匿名性、链上交割的低成本、资产主观高附加经济价值、可证明的独特艺术特性等特征[18],加之监管漏洞和交易制度的不完善,以及跨境交易的电子取证困难,让NFT 作品成为洗钱犯罪的天然温床[19],易被洗钱犯罪人员所利用,并危害NFT 市场发展和金融市场的稳定性和秩序性。
(一)具有匿名性,犯罪人员难以关联
区块链的匿名性导致了NFT 用户信息的匿名性,进而导致资金流向账户的犯罪人员线下难以关联。首先,从技术路线来看,NFT 一般是通过智能合约实现与以太坊等区块链之间的绑定,使其可以被用作标记数字藏品等NFT应用产品[18]。虽然进行区块链加密就是为了强调和保护用户身份隐私,但是智能合约本身也存在被攻击引发的身份隐私漏洞[20]。每一个地址都是独立的,只要拥有私钥就证明用户对于账户的所有权和交易权,并不需要利用身份证、手机号和护照等传统的身份识别手段进行认证,因此交易者可以是持有私钥的本人,也可能是通过网络攻击、网络诈骗等手段获取和持有私钥的犯罪人员。其次,用户在以太坊购买NFT 交易产品的每一次交易合约记录都会被永久记录在区块链上,并且不可篡改。一方面,我们虽然可以监控公共账本上交易记录,试图对账户背后的行为方式保持监控力度,以便于进行事后问责和查控。另一方面,行为的相似性并不能代表账户背后用户的同一性,监控交易并“无法将交易参与方地址与现实中用户的身份关联起来”[21]。由于用户经常更换私人地址,虽然每一次行为都留有记录,但这也为监控和追责带来了高成本和技术麻烦等问题。此外,NFT 还具有无记名证券的核心特征,即持有人仅凭私钥就可以直接进行转让[22],也就意味着只要获取账户的私钥就可以拥有NFT 的所有权。例如,因为私钥被盗,周杰伦被电话告知自己此前获赠的价值42 万美元的NFT被钓鱼网站偷了[23]。虽然可以观察到智能合约履行的完整记录并可溯源,但是无法将去向地址与账户个人关联起来,这就导致反洗钱中的KYC 审核无法精准落地。NFT 的上述特性都增加了NFT 交易的双方匿名性,由此导致NFT 的资金交易最终流向难以追踪,犯罪人员的信息无法落地关联。
(二)成本较低,链上交易无须线下交割
NFT 较之于传统的艺术品成本较低,契合了洗钱犯罪节省成本的需求。首先,与传统的艺术品一般出自艺术名家手中不同,NFT 可以由用户自行完成铸造、发行,成本相对较低。此外,NFT 通过链上交易无须线下交割周转,交易双方只要实现私钥密码之间的交割,即可实现NFT 瞬时跨境和跨地理距离流动,不需要实际移动物理艺术品或支付保险、关税等服务费用。其次,NFT 在增加交易便捷性的同时也降低了艺术品交易而产生的金融、监管或者实物运输等其他服务费用,尤其是不需要支付传统艺术品需要支付的经销商和拍卖行或者是画廊等佣金成本。最后,当前影响NFT 成本被热议的GAS 费用[24]在部分平台上也被设置得很低,在洗钱犯罪中基本上可忽略不计,这些都为洗钱犯罪人员所追捧。另外,NFT 链上交易的便捷性以及无波动的汇率,使得用户可以根据自己的需求轻松地将其兑换成法币或加密货币,这无疑使得洗钱犯罪人员可以轻松变现,极大地增加了执法人员追查成本和资金管控的压力。
(三)价格主观性较强,可通过清洗交易等手段炒高
易受市场波动、资本炒作、主观评价和产品人文属性较强等因素的影响,使NFT 具有极大的价格不确定性,呈现出价值与价格的错位。首先,NFT 通过智能合约的方式将其固定用户的所有权实现固定,并且其价格一旦经买卖双方确定便不再更改。其次,NFT 资产一般所关联的艺术品等人文属性特征较强,由于网络加密资产市场以及其二三级市场的流动性非常庞大,其价格受市场波动影响非常大,容易受资本市场炒作、IP文化符号炒作等因素影响[25]。例如,原本100 万美元的NFT 数字藏品经过炒作可以轻松实现资产价格的翻倍提升。交易即便被智能合约记录下来,也很难就交易主体的主观“恶意”展开评估,这就增加了利用NFT 进行网络洗钱犯罪活动的风险。此外,部分从业人员借助清洗交易等手段恶意推高和操纵NFT 的资产价格,实现高位套现。清洗交易是指通过一个钱包账户卖到另一个自己钱包账户的“自买自卖”方式,通过伪造NFT 的虚假市场交易记录和交易次数,使NFT 产品在外表上呈现出虚假市场繁荣和高流动性,吸引后面的NFT 追捧者和交易者入场,并最终实现高位套现交易。在这个过程中NFT 的价格被炒高,很容易充当洗钱犯罪的工具。
(四)犯罪行为跨境化,开展网络电子取证困难
犯罪人员利用NFT 产品进行洗钱的犯罪行为一般需要跨境实施。一方面,犯罪分子利用境内外对于NFT 监管政策不一致的漏洞,尤其是部分境内交易主体通过公链技术支撑的交易平台等渠道购买境外NFT 产品,买卖双方以NFT 为交易媒介实现赃款洗白,这必然会导致境内外双方管辖冲突。另一方面,受管制因素的影响,许多线下犯罪转移到线上,NFT 跨境转移、支付便捷和不受外汇管制等特点更是助长了犯罪行为的跨境化,进而导致执法机关开展跨境网络电子取证困难。首先,受地理空间和执法空白等因素影响,侦查机关难以进行跨境侦查以侦破犯罪链条,尤其是涉及银行、企业平台等多部门协作时,开展取证更为困难。其次,海量的电子数据和电子证据高技术含量特性、证据的偏在性、易被篡改及易被复制和完整性难以保障等特点[26],制约了侦查机关建立证据与案件事实之间的关联性、证据自身的合法性和证据的真实性。最后,受区块链保密技术和匿名化等因素影响,侦查机关虽然可以查看匿名账户下的资金交易情况,但是无法直接建立和查证账户资金的来源联系,导致无法真正关联到线下实体用户。
(五)制度监管漏洞,事前事后追赃落地困难
当前,我国对于NFT 没有明确法律约束和监管规定[27],国家并没有出台专门针对或者限制NFT 二级市场交易的法律和政策文本,存在交易制度和监管制度漏洞。首先,NFT 天然具备实体关联匿名性,虽然部分交易记录可溯源,也可以建立与实体账号和账户关联,但是并不能建立与实体用户的关联。这就意味着执法机关即使发现可疑账户,由于监管的政策空白和缺乏力度,也无法降低犯罪人员实施洗钱犯罪的可能性。因此,利用NFT 进行洗钱犯罪的部分洗钱人员并不惧怕被监管和查证。另外,部分境内主体绕开了境内NFT 交易的政策监管,通过境外互联网参与NFT 交易[28]。其次,很多NFT 平台并未建立严格的KYC 审核机制,这就导致存在一个用户实体开设多个私钥账户用于NFT 交易的现象,这无疑为“自买自卖”的清洗交易提供了便利。此外,针对NFT 交易的平台一般需要具备《增值电信业务经营许可证》、《网络文化经营许可证》、区块链备案和安全评估、拍卖经营批注证书、艺术品经营备案等合规许可,但是并无直接针对NFT 交易的限制或者具有许可性质的规定,这为从事NFT 交易的平台提供了监管模糊地带,也为从事NFT 交易的平台埋藏了合规经营风险。
四、NFT洗钱的一般犯罪模式与刑事风险
“几乎每一个网络犯罪在本质上都有一个传统犯罪依附于它。”[29]利用NFT 进行洗钱的网络犯罪,同传统的洗钱犯罪在本质上并不存在区别。一次完整的洗钱犯罪行为大致包括放置(处置)、培植(离析)和融合(归并)三个阶段[30]。放置阶段是指犯罪人员用账户现金购买NFT 产品,作为清洗“黑钱”的渠道;培植阶段是指洗钱者通过“自买自卖”等多次交易,切断犯罪收益和犯罪者之间的联系,掩盖资金的真实来源和性质;融合阶段是指“黑钱”经过培植阶段的清洗之后,已经实现合法化,或者转化为法定货币,或者转移至安全的使用场景和国境。
(一)利用NFT洗钱的犯罪模式
如果要理解NFT 等虚拟资产是如何被用于洗钱,首先需要了解NFT 产品的一般交易流程,通过对NFT 交易环节的直观分析,发现可能被用作进行洗钱犯罪活动的交易环节,并探寻行之有效的监管对策。从当前交易活动的一般流程来看,主要是采用“自买自卖”NFT 的方式提升资产流动性和资产价格,这种交易行为蕴含着巨大的洗钱风险(如图1所示)。
图1 NFT类产品一般交易流程
首先,通过“自买自卖”NFT 的方式提升资产流动性,这类频繁交易NFT 的行为将会带来资产价值重估、资产价格的灵敏反应和提升。NFT 是基于区块链底层技术而存在的数字凭证,其本质是将元宇宙中虚拟的资产“证券化”,并为虚拟数字资产提供了一套确权流通机制,这导致NFT 资产价格无法估量。此外,从发行和铸造NFT 的群体来看,主要包括交易平台和原创作者两大类。一般国内平台并不提供NFT 铸造权限,但是存在部分群体利用国外平台铸造NFT 的可能,这就为利用NFT 进行洗钱犯罪提供了机会。一方面,犯罪分子完全可以利用国内外监管政策空白,在国外交易平台上铸造NFT,并利用外网实施“自买自卖”的洗钱交易;另一方面,部分国内NFT 平台的员工也可能会利用本身职务便利和权限掌握一部分NFT所有权,并进行“自买自卖”交易。
其次,从交易的平台而言,NFT 交易一般在网络平台上进行,较之于普通的网络电商平台,NFT 交易平台有三方面的突出特点:平台设施基于区块链、交易标的为数字资产、新技术应用较多。新技术的广泛运用,尤其是金融技术的扩展,为监管带来了巨大的挑战和压力。目前,国内平台的NFT 艺术品交易存在两类主要业务模式:第一类平台主要通过联系艺术家进行创作和发售,未开放私人创作渠道,用户花钱购买数字藏品之后无法用于商业用途,平台不支持以任何方式进行转让或交易,持有人只能收藏、欣赏、向好友展示或向他人赠送。这为可能从事的“点对点”式洗钱犯罪提供了极大隐蔽性。第二类平台业务模式更加全面丰富,平台除为用户提供购买平台发行的直售类及盲盒类数字藏品的渠道外,还允许用户自行铸造NFT 作品发行。同时,平台提供寄售服务,支持用户发行、拍卖、定价等多种模式自由交易,相应收取二级交易市场即寄售市场的交易手续费。在此场所进行的洗钱行为可能更活跃和大胆,同时也最吸引监管人员的注意。
最后,任何洗钱行为的目的都是为了实现货币化需求和转移,这为考察利用NFT 进行“自买自卖”的洗钱模式提供了思路。如图2所示,发行方A通过网络交易平台B将铸造的NFT出售给购买方C,在此过程中实现货币化转移。从正常流程看:一是NFT自带的铸造成本和交易成本极低,为发行方A 降低很多传统艺术品交易的额外成本,发行方A 可自行铸造NFT 或者借助平台预约作家铸造NFT。二是网络平台通过限制数量销售、IP 炒作等形式推高资产价格。例如,原本价值100 元的NFT 数字藏品,经过平台的炒作可达到10 000 元的价格,实现资产价格的翻倍。三是虚高价格的NFT 被不知情的购买方C购得,在多次交易过程中NFT 资产价格也有可能实现翻倍。但是,假如洗钱犯罪分子购买方C1 充当发行方A 角色,将所购的NFT 或者自行铸造的NFT 卖给不知情的购买方C2,或者未经平台审核C1冒充到交易流程中成为正常购买方C2,那就可以实现购买方C1 将原有账户中“黑钱”洗白的环节,原来的“黑钱”被成功转移到正常账户中使用。
图2 利用NFT进行洗钱一般路径图
(二)利用NFT洗钱犯罪的刑事风险
1. 洗钱犯罪风险
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第191条规定:洗钱罪是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,提供资金账户,将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或者其他支付结算方式转移资金,跨境转移资产的行为。为掩饰和隐瞒犯罪行为的非法所得资金,利用NFT 进行洗钱,即利用“自买自卖”和“点对点”等方式交易NFT,将非法资金转化为交易NFT 账户的合法资金的行为。该行为既符合洗钱罪的构成要件,也符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件,虽然二者在保护法益上存在不同,但是所针对的都是掩饰、隐瞒犯罪信息的犯罪行为,存在一定程度的法条竞合关系。我们认为利用NFT 掩饰犯罪所得资金的行为属于洗钱罪:一方面犯罪分子利用NFT 的金融属性,进行掩饰犯罪所得行为具有跨境性、转移资产和合法化犯罪所得等符合洗钱犯罪行为的典型特征;另一方面洗钱罪所保护法益包含了金融秩序和掩饰隐瞒所得的法益,特别法条优于一般法条,因此适用洗钱罪更为恰当。
2. 操纵证券、期货市场的犯罪风险
NFT 交易平台和工作人员以及NFT 交易双方为提升资产价格的“自买自卖”交易行为可能触发操纵证券、期货市场犯罪风险。首先,对交易行为进行犯罪风险分析的前提是必须解决NFT 产品的定性问题,国内的NFT 产品虽然缺乏证券化的属性和动力,但是英美欧等国家和地区都将NFT 交易市场的NFT产品纳入证券监管范畴[31]。如果能够从法律拟制的层面对NFT 产品进行证券化定义,将会有利于针对NFT 产品的交易和监管。其次,“自买自卖”这一行为经常发生在股票、期货和证券交易等领域,并且以证券、期货为对象的洗售交易为刑法所明令禁止。尤其是《刑法》第182 条明确规定,操纵证券、期货市场犯罪是指以获取不当利益或转嫁风险为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券、期货交易价格,制造证券、期货市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券、期货投资决定,扰乱证券、期货市场秩序的行为。因此,无论是交易平台还是平台工作人员,抑或是NFT 交易双方,通过“自买自卖”等交易行为提高资产价格,诱导投资者作出错位的投资决定,都有可能从法律拟制层面触发操纵证券、期货市场的犯罪风险。
3. 虚拟货币非法交易合规风险
2021 年,中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等十部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下简称《通知》),明确了虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。虽然《通知》并没有明确禁止虚拟货币及其衍生品的交易活动,但是在涉及破坏金融秩序、危害金融安全的违规前提下,尤其是针对涉及洗钱、金融诈骗等违法犯罪的虚拟货币业务交易活动,可被定为非法金融活动范畴,可能引发银行账户被冻结,涉及交易的违法资金被划扣和没收,触发虚拟货币非法交易的安全合规风险。
4. 帮助信息网络犯罪风险
利用NFT 进行洗钱犯罪可能触发违反帮助他人进行信息网络犯罪的刑事风险。对于明知他人利用信息网络实施犯罪,仍旧为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为,《刑法》已经规定其犯罪构成要件,并单独列罪。一方面,买卖双方或者NFT交易平台明知犯罪人员利用NFT进行网络洗钱犯罪的行为,为其提供NFT 广告推广、支付和结算渠道、IP 交易炒作等带有推高NFT 资产价格的行为,都有可能触发帮助利用信息网络犯罪。另一方面,NFT 交易平台明知双方具有利用NFT 进行转移“黑钱”、将“黑钱”合法化的洗钱行为,而为其提供网络接入、网络存储等具有技术支持的行为,也有可能触发帮助信息网络犯罪的刑事风险。此外,《刑法》还对单位和个人违反上述规定都作了明确说明,相关涉及NFT 交易的行为一旦成为洗钱交易的一环,极容易影响NFT 交易平台和个人发展,成为刑法所规制的对象。
五、NFT合规治理与反洗钱监管
(一)明确监管政策导向,建立法律合规框架
NFT 治理的监管政策导向决定了国内NFT 未来的发展前途和命运,并在一定程度上影响未来区块链经济的整体发展[32]。首先,合规治理取决于监管的政策导向。合规治理的政策导向前提是确保NFT市场可以实现良性发展,国内NFT 市场发展一直弱于国外NFT 市场发展,一定程度上受限于国内针对NFT 的强力监管政策影响。国内NFT 的结算最终必须与法币进行绑定,导致NFT 在跨链、跨境与跨平台进行交易的过程中,必须与法币人民币进行绑定,一定程度上导致其交易的灵活性受到影响。其次,平衡好发展和风险的矛盾关系。NFT 作为以区块链为底层技术支撑的新型元宇宙体系产品,未来将会具备更加广泛和多元的应用前景。但是,区块链中公链NFT 技术往往会导致过度扩大可兑换商品的范围,从而使得相关NFT 被认为具有替代人民币在市场上流通的性质[33],违反《中华人民共和国中国人民银行法》第20 条和《中华人民共和国人民币管理条例》第28 条的规定,有可能触发监管机制介入。现在颁布的一些虚拟市场监管政策,尤其是前文提到的《通知》,均具有一定限制NFT 交易市场发展趋势的作用。这些相关政策虽然一方面有利于防范天价炒作事件的发生,保证市场NFT 交易秩序和金融秩序的稳定,但也在一定程度上弱化了NFT 作为元宇宙中的基础货币属性,阻碍了NFT 的探索性发展,甚至阻碍了NFT 多元应用场景的落地。技术发展与风险控制本就是互相并存的一对关系,作为社会治理方,在面对新生事物时,必须平衡好和处理好二者之间关系,明确监管政策导向。
此外,合规治理的最好选择是开展法律制度建构和框架治理。针对当前国内专门监管政策空白和法律制度欠缺的现状,建议采取如下措施:一是平台在尝试从各地方管理条例和政策中寻找突破口,以获得合规法律框架支持。如《南京市政务数据管理暂行办法》第13 条规定:市政务数据行政主管部门应当建立全市统一的用户认证体系,通过数字认证、生物识别、区块链技术等方式,为线上线下一体化服务提供多源实名认证。这无疑为NFT 进行市场化发展提供了应用场景和地方性立法支持。二是作为与区块链具有很强技术关联的NFT 产品,极容易被纳入国家关于治理区块链安全风险的法律规定中,成为《互联网信息服务管理办法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等所规制的对象。三是《刑法》中的金融管制和反洗钱条文也将会对其产生规制效应。此外,针对当前NFT 市场规模急速增长引发的洗钱风险,特别是明显的“自买自卖”清洗交易行为,将会引起监管和治理方的重视,触发立法机构开展反洗钱和金融管制等立法活动。所以,无论是平台主动寻求政策支持,还是治理方被动应对,都会为引导NFT 市场良性发展提供合理、合规、合法的法律和制度支持。
(二)探索分类监管体系,规范二级市场治理
在探索NFT 产品分类的基础上,分别建立不同属性的监管体系,尤其需要规范交易二级市场的治理。首先,基于我国现有金融监管政策及数字经济发展趋势,可以考虑优先发展特殊标记票证及指定兑换物品类型的NFT,因为上述两种NFT 类产品安全风险可控、交易风险较低。针对虚拟空间资产和独立使用物品类型等金融属性较为突出的NFT,应采取谨慎的监管政策,在技术发展和安全体系建设取得突破之后,可以考虑开展相应的NFT 放开交易。其次,目前市面上的NFT 交易平台主要存在三种商业模式选择,分别为禁止二次交易、允许二次交易和仅允许赠送的二次交易。相关调查显示:完全禁止二次交易的平台数量占比仅为20%,仅允许赠送类二次交易的平台占比约为24%,而完全开放平台内二次交易的平台整体占比达到56%[34]。对于独立使用物品类型中数字藏品和游戏道类NFT,在初次发行时进行洗钱的风险有限,关键是二级市场中多次交易的风险治理问题。此外,探索以联盟链渐次发展NFT 交易的二级市场,以此规范和试水公链交易二级市场。一是直接在国内和国外公链上买卖NFT虽未受明确的法律条文禁止,但公链NFT 的交易平台无法在技术安全和交易合法性上作出保证,尤其是根据《通知》要求规范的涉及公链虚拟货币交易的NFT 二级市场更是不被接受和允许。二是针对独立使用物品类型的NFT,以数据平台提供二级市场咨询服务,并利用自贸区等特殊区域政策红利,通过国内的联盟链试点NFT 二级交易市场,逐步对接公链的运行环境。
(三)针对客户全面调查,多部门反洗钱协作
针对犯罪人员利用NFT 可能进行的“自买自卖”洗钱交易行为,平台应当强化对客户的KYC审核,并开展客户尽职调查。平台应当开展涉及的关联账户实控主体调查,尤其是在涉及以平台对接平台的NFT 交易中,应当加强交易对手平台的工商信息查证、执行账户交易规模异常信息报告,针对个人也应当开展交易规模、交易时差、交易对手账户资金来源查证等工作。同时,平台也要强化反洗钱专业人员补位,适时开展交易流程、交易信息和交易账户的信息保存,为反洗钱部门的监管查证提供信源和证据支持。
开展多部门反洗钱工作,降低洗钱犯罪风险。一是平台针对NFT 交易流程具有较强的控制力,还可能在洗钱环节中充当中间商交易角色,并从中直接获益。因此,平台应该在反洗钱工作中发挥自我规范的作用。例如,今日腾讯微信团队封禁了元本空间、神达数藏等多个数字藏品平台的微信公众号,理由是有可能涉及炒作、二次售卖数字藏品等违法交易行为。二是监管部门在明确NFT 基本概念定位和处置措施的基础上,也要构建反洗钱技术和监管平台,形成全国反洗钱监管的大数据预警和技术保障机制。在及时识别洗钱风险、洗钱模式的前提下,建立与交易平台和交易机构之间的洗钱风险告知机制,及时作出预警研判和风险告知送达,形成反洗钱工作合力。三是针对NFT 公链交易和全球化交易的新动态,国内监管机构应当适时参与全球反洗钱合作,将国内反洗钱标准与全球反洗钱标准对接,充分利用多边框架协议达成反洗钱监管实效[35]。