中小经营者反垄断处罚豁免制度的完善

2024-01-30陆云楠

生活文摘 2023年6期

我国实行中小经营者反垄断处罚豁免制度，鼓励中小企业合法有益的联合行为，为其提升规模效益提供了一定鼓励与保护。但现行中小经营者反垄断处罚豁免制度的法律规定过于笼统，实际执行标准不清，对于中小企业的保护效果不如预期，需要从明确反垄断执法中企业规模的划分标准、细化中小经营者反垄断处罚豁免的适用标准、合理分配各方举证责任及对适用豁免的行为进行追踪监管等多方面对制度进行完善，以更好地在惩罚非法垄断行为的同时鼓励中小企业持续健康发展。

前言

处罚豁免是反垄断处罚制度的重要实施规则，是指经营者的经营行为虽在表面上吻合反垄断法应予制止的情形，但因满足特定目的、特殊情况，联合有利于消费者利益及社会利益的，例外不适用反垄断处罚。现行反垄断制度一方面通过对非法垄断行为的严格制止及严厉处罚为中小企业的发展提供公平的自由竞争环境，另一方面通过对中小企业特定情形下联合行为的处罚豁免为其发展提供保护，有利于促进中小企业的健康发展，优化市场结构。但我国反垄断法制定时间晚，反垄断处罚豁免制度实行时间短，经验不足，规定粗笼而不细致，在实践中的效果不尽如人意，难以实现对中小企业的特殊保护。中小企业是我国市场经济重要主体，以中小企业保护的视角研究反垄断处罚制度的完善路径成为必要，对反垄断处罚豁免制度的完善已势在必行，

一、反垄断处罚豁免制度对中小企业的保护

现行反垄断法在第56、57、58条分别对经营者违法达成垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施集中的情形作出处罚规定。第59条则规定反垄断机构在施以处罰、确定具体罚款数额时需要对该垄断行为的性质、程度大小和持续时间长短等因素加以考虑，确立我国的反垄断处罚制度。根据《中华人民共和国反垄断法》第一条对本法制定目的的规定①，反垄断处罚制度追求通过适当处罚以制止非法垄断行为，以维护市场竞争秩序。

中小企业在吸收带动投资、促进消费增长、丰富市场经济结构等多方面起着无可替代的作用，对国民经济发展和社会整体发展具有重要的战略意义，保护中小企业健康、稳定发展是经济法律的重要目标。中小企业与大型企业相比，在人力、资金、技术资源等方面存在劣势，为了增强竞争力，需要合理联合。反垄断法需要认识到中小企业相比较大型企业的弱势地位及低抗罚能力，考虑相对公平并实行倾斜保护，对中小企业联合行为的处置应奉行“损益平衡”[1]的原则。宽以处罚并考虑特定情形下处罚豁免，适度鼓励中小企业发展规模经济以增强竞争力。一些中小企业间的联合行为在客观上能促进其优化生产，达到效率与质量的双提高，宽容对待此类中小企业的卡特尔行为，虽然在形式上似乎违背反垄断法的立法目的，实质上却利于社会资源实现更优化配置，符合法律追求。

与《中小企业促进法》这一明确“改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展”为立法目的的法律相比，反垄断法作为意在维护市场公平竞争的法律，没有专门针对保护中小企业制订全面的体系性规定，而是通过规定例外处罚豁免情形，从适用于任何市场主体与专门适用于中小经营者两个处罚豁免方面为中小企业的合作提供了合理空间。

《反垄断法》第20条第三项规定：经营者能证明所达成协议属于“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”且所达成的协议“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”的情形不适用关于禁止经营者达成垄断协议的规定；第33条则规定反垄断执法机构在审查是否构成经营者集中时，应当同时考虑参与的经营者在相关市场占有的市场份额及其对相关市场具有的控制力、相关市场集中度以及经营者集中对于市场进入、技术进步的影响、对消费者的影响和对其他有关经营者的影响等因素。以上条款及相关处罚条款表明，反垄断法实行中小经营者处罚豁免制度，对于不损害消费者利益以及社会公共利益的、能提高经营效率、增强竞争力的中小经营者合法联合行为豁免处罚，同时仍坚持严格处罚对相关市场竞争产生严重限制的垄断行为，能有效化解规模经济发展与市场垄断弊病之间的冲突②。反垄断处罚的中小经营者豁免制度在实质上鼓励和保护中小企业在市场竞争中的合理联合行为，有利于中小企业合理运用资源进行互补，降低生产成本，提高生产效率，有利于中小企业增强市场竞争力，同时促进市场竞争活力。

二、现行中小经营者处罚豁免的实施困境

目前我国反垄断法规定的中小经营者处罚豁免制度在具体执法实践中宛若空中楼阁，不能为中小企业的发展提供有力指引，对于中小企业的保护仍存在些许不足，需要对此制度规范加以细化，使制度落地得到贯彻实施。

（一）豁免处罚的中小经营者范围界定不明

对企业进行准确的分类是有效执行反垄断处罚制度的前提，只有明确需要给予保护的中小企业的标准及范围，才能准确适用处罚豁免以激励其发展。

中小企业作为经济学概念，是指人员规模、经营规模相对较小的企业。我国《中小企业促进法》第2条初步界定中小企业的概念③，并授权有关部门结合各行业特点制定划分标准。中型企业、小型和微型企业的具体划分以工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部于2011年联合印发的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》为根据，此通知规定不同行业门类的企业分别按照从业人员人数，营业收入及资产总额数目等指标，结合各行业特点划分为大型、中型、小型、微型企业。

而在《中华人民共和国反垄断法》中，将反垄断处罚规则的适用对象称为“中小经营者”，反垄断法中对“中小经营者”缺乏具体标准的规定。需要注意的是，反垄断法中“中小经营者”的概念与一般“中小企业”的经济概念并不完全等同——反垄断执法中必须结合相关市场情况才能判定经营主体的市场地位及行为是否构成垄断，特别在蓬勃发展的数字经济互联网经济中，不少人员少，资产总额少的小规模企业仍有可能在相关市场中占据不少的市场份额，甚至依靠独家技术达成垄断，如小型科技新兴企业可凭借技术优势获得市场优势地位[2]，已经不再属于需要反垄断法例外豁免处罚的范围。反垄断处罚豁免制度的适用主体——中小经营者不能直接适用已由其他法律法规规定的中小企业分类标准，又缺少对中小经营者的范围界定，致使反垄断执法中对中小经营者处罚豁免的规则适用难以成行。

（二）中小经营者处罚豁免适用标准笼统

反垄断处罚豁免规则是指：根据一般规定需要认定该联合行为构成垄断，没收违法所得并处处罚，而例外性地规定对于具有一定合理性和社会有益性的合法联合行为豁免处罚。[3]根据我国现行反垄断法第20条的规定，中小经营者所达成的卡特尔协议若同时满足“提高经营效率”“增强中小经营者竞争力”“不会严重限制相关市场的竞争”且“使消费者分享由此产生的利益”四个要件的，则满足中小经营者处罚豁免规则，不禁止中小经营者的合法联合。

对于中小经营者所达成的协议是否属于为“提高经营效率”“增强竞争力”目的，已有国家市场监督管理总局最新公布的《禁止垄断协议》④第20条加以明确，能根据详细标准进行具体判断。⑤然而，对于协议是否满足后两项要件的判断则缺乏标准依据——究竟达到何种程度才属于对相关市场竞争的“严重”限制？如何证明或评估协议给消费者带来的利益？现行笼统的原则性规定使执法机构的自由裁量余地过大，中小经营者处罚豁免规则在具体实行的过程中的可操作性大打折扣，不能为所有需要保护的对象提供处罚豁免的保护。

（三）适用处罚豁免的程序不清

现行反垄断法及相关规定对反垄断执法中适用处罚豁免的程序规定不甚明确，反垄断执法中对中小经营者的联合行为是否符合处罚豁免条件的审查该如何启动、在何时启动成为问题[4]，中小经营者在执法机构对涉嫌垄断行为进行调查期间如何申请适用处罚豁免也成为难题。因缺乏程序指引，本该被豁免处罚的中小经营者未能及时提出豁免申请的情形时有发生。

（四）豁免举证责任分配存在不合理

根據反垄断法相关规定，当前由经营者对其联合行为符合正当目的、不会严重限制市场竞争并能使消费者获利承担举证责任，难以避免经营者为逃避反垄断处罚而隐瞒真实情况或虚构材料。欺骗执法机构以取得处罚豁免。即使中小经营者在举证过程中不予作假，也会限于其对市场宏观情况把握不准、水平能力欠缺的自身条件而难以说服执法机构其行为符合适用反垄断处罚豁免的条件[5]。

（五）对处罚豁免的后续监管不健全

法律对满足反垄断处罚的例外豁免情形，不予处罚的联合行为缺乏动态追踪评估和事后监管规定。可能出现当反垄断执法机构初次对中小企业的联合行为进行调查时，判定其经营规模尚小，对相关市场的影响力度尚低，属于适用处罚豁免的情形而不予制裁，但随着协议或集中的持续实施，中小企业的市场竞争力逐步提高甚至出现占据市场优势地位的情形。此时，原已得到豁免的联合行为丧失了豁免处罚的合理性，需要执法机构及时进行规制。现行反垄断法未对豁免期限作出规定，使得中小企业利用初期弱势地位，以“一次豁免，长期适用”手段逃避反垄断处罚成为可能，不利于市场竞争秩序。

三、中小经营者处罚豁免制度的完善路径

我国现行反垄断法实施的中小经营者处罚豁免制度在实施中凸显诸多困境，需要从明确企业规模的划分标准、细化反垄断处罚豁免适用标准、明晰处罚豁免的适用、程序合理分配举证责任及完善追踪监管等方面对反垄断处罚豁免制度进行完善。

（一）明确反垄断执法中对企业规模的划分标准

在反垄断执法中，对企业的竞争力及地位进行判断的一个重要指标就是企业在相关市场所占的市场份额，即指某企业的某一产品的销售量（或销售额）在市场同类产品中所占的比重⑥。市场份额反映企业在市场上的地位，通常市场份额越高，竞争力越强，该企业对相关市场具有的控制能力愈强，形成一定的垄断。

当反垄断执法中需要对企业的规模进行区分界定时，应当引入该企业在相关市场所占的市场份额标准，规定所占市场份额在一定具体比例以下的企业才能认定为中小经营者，并结合企业资产总额、营业总额等多项指标综合评估企业的市场地位与竞争力，将符合条件的中小企业归入需要给予处罚豁免等特殊保护的中小经营者范畴。

（二）细化反垄断处罚豁免的适用标准

上已指出，如今我国反垄断处罚豁免制度需要对于中小经营者所达成的联合是否满足“不会严重限制相关市场竞争”和是否“能使消费者能分享由此带来的利益”两个要件对认定标准加以细化。

其一，对于联合行为的影响在何种程度能被认定为不会严重限制相关市场竞争的问题，我国可借鉴德国《反限制竞争法》[6]、日本《禁止垄断法》等域外优秀制度经验，计算达成协议的中小企业在联合后所占据的市场份额之总和，以此总市场份额的大小来辅助反垄断执法机构判断该联合是否会严重限制相关市场竞争[7][8][9]。同时，结合我国反垄断法对经营者是否具有市场支配地位的推定规则，对判定标准进行具体设定。例如：若达成垄断协议的两个经营者在相关市场的市场份额总和达到20%需认定联合将严重影响市场竞争，达成垄断协议的三个经营者在相关市场的市场份额合计达到30%则不能适用豁免，并以此类推。此处提出标准仅为方法构想，具体比例需相关部门在分析市场经济状况后作专业设定，以市场份额占比之和作为判断经营者联合是否会严重地限制相关市场竞争的标准，并在个案中结合反垄断机构的专业意见进行认定。

其二，对于是否能使消费者分享由此带来的利益，应当结合消费者群体是否因此协议享受到商品价格降低、质量提升、可选择种类增多、交易便利性提升等等优惠的实际后果来对于协议后果进行综合认定。

（三）出台相关案例指导及程序指南

可借鉴判例法系国家的实践经验，整理公布中小经营者在反垄断执法中成功申请适用处罚豁免的典型案例，同时可发布中小经营者如何在执法机构对涉嫌垄断行为的调查中陈述意见，提出处罚豁免的程序指南，保护中小经营者的合法联合，激励合作。上海市物价局已在2015年发布的《中国（上海）自由贸易试验区中小企业垄断协议豁免指导意见》中详细规定了中小企业申请处罚豁免的适用条件，对于什么样的垄断协议“不会严重限制相关市场的竞争”，属于“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”等概念进行了较详细解释，为上海自贸区中小企业达成合法联合提供政策指引。国家发展和改革委员会曾于2016年公布《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿），初步构想了豁免制度的概念、豁免主管机构、经营者如何进行豁免申请以及豁免咨询等内容，但尚未形成最终落地实施的正式指南。有关部门应尽快总结经验，回应提升中小企业合理提升规模效益的社会需求，整理发布中小经营者反垄断处罚豁免的案例指导及办理程序指南。

（四）重新合理分配各方举证责任

各反垄断执法机构作为政府机构，比单个经营者更容易与相关统计机构或市场管理部门达成协作，更方便获取全面、准确、真实的统计数据与市场信息，其作为专门机构也比普通经营者具有更高的专业性和更强的分析水平，建议由反垄断执法机构在对涉嫌垄断的调查中承担证明该联合行为是否会严重影响相关市场竞争的举证责任，比现行由经营者承担证明义务更为合理。可将反垄断执法机构证明联合行为将严重影响市场竞争规定为对中小经营者施以反垄断处罚的程序前提。同时，也需允许经营者方对执法机构的举证提出异议并申请复核或复议，保证举证公正。

（五）设定豁免期限以进行追踪监督

反垄断执法机构需要对联合行为进行持续性追踪监督，根据市场经济的发展情况动态评估中小经营者联合行为对于相关市场竞争的影响程度。建议设定处罚豁免期限，对于因符合豁免标准而不予制裁的持续性中小经营者联合行为，由反垄断执行机构施以事后定期审核监管，对于超过豁免期限仍需继续的联合行为重新进行评估，对其中经营者竞争力已通过联合得到显著增强、继续实施联合将实质阻碍市场公平开放竞争的垄断行为不再适用反垄断处罚豁免，及时处以制裁。综合考虑我国市场经济主体数以千万、反垄断执法机构监管任务繁重、经营行为需要一定的稳定性保证等多重因素，此豁免期限不宜过长也不宜过短，可以两年为期。

结语

新时期我国牢牢把握高质量发展的首要任务，中小企业的持续健康稳定发展成为经济发展中的重要所在，反垄断法作为我国经济领域的重要法律，也需要注意对中小企业实现倾斜保护，鼓励合法联合行为，提升规模经济效益。当前，反垄断处罚的中小经营者处罚豁免制度规制过于笼统，在实践中对中小企业的保护效果不尽如人意，制度仍存在诸多不足之处，尚需不断根据社会需要进行完善与改进，使豁免规定从“书本上的法律”真正成为“实践中的法律”。在对违法垄断行为采取严厉处罚同时激励合理有益的联合，以维护市场公平、开放、自由、有序竞争，促進社会主义市场经济健康发展。

注释：

①《中华人民共和国反垄断法》第一条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法.

②马歇尔冲突：自由竞争导致生产规模扩大，形成规模经济，不可避免地提高市场占有率，造成市场垄断，垄断发展到一定程度必然阻止竞争.

③本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业.

④《禁止垄断协议规定》，2023年3月10日国家市场监督管理总局令第65号公布，自2023年4月15日起施行.

⑤反垄断执法机构应考虑“协议实现该情形的具体形式和效果、协议与实现该情形之间的因果关系、协议是否是实现该情形的必要条件以及其他可以证明协议属于相关情形的因素。”

⑥https：//wiki.mbalib.com/wiki/%E5%B8%82%E5%9C%BA%E4%BB%BD%E9%A2%9D智库百科－市场份额（marketshares）.

参考文献：

[1]刘继峰，张雅.中小企业保护视角下我国反垄断处罚制度完善[J].价格理论与实践，2020（06）：30-36.

[2]林耀明.浅谈《反垄断法》对中小企业的保护与规制[J].中国价格监管与反垄断.2022（10）：54-57.

[3]黄勇.中国《反垄断法》中的豁免与适用除外[J].华东政法大学学报.2008（2）：106-110.

[4]肖江平.我国垄断协议豁免执法程序的制度设计——基于《反垄断法》修订的分析[J].华东政法大学学报.2020（2）：50-63.