行政处罚中通报批评制度的适用困境及其破解策略

2024-01-30胡肖华

知与行 2023年6期

梁妍,胡肖华

(1.湖南师范大学法学院,长沙 410081;2.湘潭大学法学院,湖南湘潭 411100)

随着时代的发展,传统的行政处罚种类已无法应对日新月异的行政管理实践。据此,为回应行政执法的现实需求,修订后的《行政处罚法》在原有的行政处罚种类基础之上,将单行法律、法规中已经明确规定,行政执法实践中常用的“通报批评”新增为行政处罚的一般种类。[1]这一举措不仅丰富了行政执法手段,填补了行政处罚一般种类中声誉罚的空缺,也进一步明确了通报批评作为处罚手段之法律地位。[2]由于目前学界对通报批评的内涵与外延尚未形成统一认知,因此,需要说明的是,本文所讨论的“通报批评”特指我国《行政处罚法》第9条所规定的形式上直接使用该名称表述的行政处罚行为,不包括“警告”和“列入失信名单”等其他类似行为。鉴于现行法律规定只搭建了通报批评制度的大致框架,缺乏可操作性,致使其在实际适用中存在诸多困境,鉴于此,需探索破解通报批评适用困境的应对之策,以确保其在法治轨道上有效运行。

一、作为声誉罚的通报批评

声誉罚是指行政机关通过申明违法者的违法行为并给予否定性评价向违法行为人施加精神压力,使其不敢再违法的处罚类型。通报批评是指行政机关对违法行为人在一定范围内通过书面批评加以谴责和告诫,指出其违法行为,避免其再犯。[3]作为典型的声誉罚,通报批评具有如下要件特征:

(一)处罚对象:外部相对人

实践中,通报批评不仅适用于惩处行政违法行为,也适用于行政机关内部监督和党内监督[4],即其既可作为外部处罚措施也可作为内部惩戒措施使用,而辨别行为性质的关键在于处罚对象。通报批评作为内部惩戒措施使用时,被通报对象往往与行政机关存在组织管理关系,常见于上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其工作人员的制裁性处理[5],如安徽省亳州市利辛县水利局对水政执法大队张某某作出的通报批评决定。与之相反的是,作为行政处罚手段的通报批评超越了以组织领导关系为显著特征的内部性,是行政机关依法对无组织管理关系且存在行政违法的外部相对人作出的一种制裁措施[6]47-48,例如,2015年广西南宁市住房保障和房产管理局就广西南宁市联航物业服务有限责任公司的违法行为给予通报批评。

(二)适用情形:轻微违法行为

通报批评适用于惩戒轻微违法行为,这一点在行政处罚种类的排列顺序、设定权限的规范层级以及现行法律规范的规定等多个方面都有所体现。《行政处罚法》第9条列举的行政处罚种类,警告与通报批评并列排在第一项,而目前理论界与实务界一致认为列举顺序是按照对行政相对人权益影响由轻到重排列,由此可知通报批评与警告是对行政相对人权益影响最轻微的行政处罚种类。[7]设定权限上,根据《行政处罚法》第14条的规定可知,除规范性文件外,法律、法规及规章均有权规定通报批评,表明立法机关认为通报批评的适用并不会减损公民的核心权益。现行法律规范如《反电信网络诈骗法》第39条明确规定“情节较轻的,给予警告、通报批评”,也印证了通报批评主要适用于惩处情节较为轻微的违法行为。

(三)法律效果:降低社会评价

作为声誉罚的一种,通报批评的惩戒性主要体现在减损违法者的声誉、降低其社会评价上,并不会像财产罚、人身罚一样直接侵损相对人的实在利益。[8]通报批评的核心为“通报”和“批评”两部分,“通报”意味着行政机关需以对外公布的方式实施,披露行政相对人的违法行为,确保除行政相对人以外的其他公民知晓,“批评”即行政机关谴责行政相对人违反行政管理秩序的行为,并予以明确的否定性评价,两者共同承担了声誉罚的功能,由此产生影响违法行为人名誉的法律效果。仅“通报”而不“批评”,属于不具有减损声誉意图和效果的一般通报行为,不属于行政处罚性质的通报批评[9],仅“批评”而不“通报”,则与警告无异。简言之,通报批评通过对行政相对人的声誉产生实质性的负面影响,致使行为人的社会评价降低,从而影响其正常的生产、生活,由此具备行政处罚的惩戒性。

二、通报批评制度的适用困境

通报批评作为法定处罚类型,行政主体应依法适用,但目前法律规范对面向谁通报、通报什么内容以及通报持续多久等具体适用问题均未予以回应,致使行政主体适用通报批评缺乏明确的指引,进而导致通报批评在行政实践中遭遇一系列适用困境。

(一)与警告的区分界限不明显

1.处罚决定公示导致惩戒效果趋同

通报批评与警告并列于《行政处罚法》第9条第1项的主要原因在于两者都具有告诫、教育违法行为人本人的作用,单就“批评”而言,在语义与效果上与警告并无太大差别,两者的关键性区别在于知晓范围的不同,警告的不利告诫仅针对违法行为人本人,知晓范围也仅限于行政处罚机关和行政相对人,而通报批评经由“通报”程序,其知晓范围往往扩展至相对人一定的社会关系活动区域。[10]除此之外,通报批评的谴责程度也比警告要重,侵益性更强。虽然理论上,通报批评与警告之间的差异很明确,但细微的差别在行政处罚决定公示的背景下被进一步缩小,致使两者的区分界限变得越来越模糊[11],在外观和后果上更加不易辨别,如宁波市海曙区综合行政执法局对冯某某处以警告案(1)参见海曙综执罚决字〔2023〕第002655号,公民冯某某因在人行道停放非机动车被处以警告处罚,处罚文书载于浙江省人民政府官网,由于其个人姓名未被保护性处理,警告处罚决定被公开后,其实际处罚效果与通报批评无异。,警告处罚决定被公示后,其实际效果与通报批评无异。此外,由于目前对如何通报并无明确规定,通报批评的具体实施缺乏明确指引,导致行政机关在具体适用时往往“走样”,易将通报批评的实施与警告相混同[12],使得两者在实践中产生的法律效果愈加趋同,致使通报批评作为行政处罚种类的独立规制价值受到质疑。(2)田林学者建议删除或合理解释《行政处罚法》第9条第1项的“通报批评”,因为其内容和效果基本上可以被警告吸收,不具有单独列举的必要性。参见田林:《行政处罚与失信惩戒的立法方案探讨》,载《中国法律评论》2020年第5期,第14页。

2.法律规定模糊致使适用情形不明

除法律效果外,通报批评与警告在适用模式上也存在混同,行政处罚存在单处与并处两种不同的适用模式,从立法规范与执法实践来看,通报批评常与警告并处,如《传染病防治法》第69条、《医疗器械监督管理条例》第100条以及《审计法》第47条等多条法律规范均规定:“通报批评,给予警告。”实务案例如重庆璧山区陈良美诊所因在患者就诊期间未采取标准防护措施被处以警告和通报批评。(3)参见璧卫传罚〔2022〕14号,《重庆市璧山区卫生健康综合行政执法支队关于2022年第四季度卫生行政处罚情况的公示》,载重庆市璧山区人民政府官网,2023年1月6日,http://www.bishan.gov.cn/bmjz/bm_97237/qwsjkw_97256/zwgk_92018/qwsjkw_jczwgk/zwgk_wsjkly/zwgk_jgxx/zwgk_xzcf/202301/t20230106_11466267.html,2023年8月4日访问。实际上,通报批评与警告同属精神罚,都是通过向行政相对人施加精神性影响,使之产生畏惧心理,促使其改正违法行为,因此,对同一违法行为同时处以警告和通报批评,教育意义并不大。更重要的是,并处主要适用于违法情节较重的情形,而警告与通报批评均适用于违法行为较轻的情形,两者显然不宜并处,而应分别与罚款、吊销许可证件等其他更重的行政处罚措施并处。此外,《反电信网络诈骗法》第40条以及《科学技术进步法》第113条等许多现行法律规范多表述为“给予警告、通报批评”或“给予警告或者通报批评”,即针对某一违法情形,具体选择适用警告还是通报批评,行政机关享有自由裁量权。通报批评与警告作为两种独立的行政处罚手段,所适配的违法情形必然存在一定的差异,鉴于执法实践情形复杂多变,行政机关难以准确地自行甄别不同违法情形应适用的行政处罚措施。为了确保舆论监督和法治建设的统一性与合理性,避免出现相同违法情节不同行政处罚措施的情形,必须严格依法实施通报批评[13],明确区分通报批评与警告的适用情形。

(二)适用违法行为情节不一

通报批评涉及建设工程、市场监管、环保、食品、药品、教育、医疗、金融和财税等多个领域,不同单行法律、法规规定的实施主体以及适用的违法情形存在一定的差异,有些规定的适用行为违法程度较轻,如《反电信网络诈骗法》第39条规定的未履行程序性的监管义务以及《慈善法》第101条规定的未履行该法第27条规定的验证义务属于比较轻微的程序性义务,有些则违法程度重一些,如《科学技术进步法》第114条、《审计法》第47条以及《预算法》第95条规定的适用情形。由此可见,不同领域适用通报批评的违法行为情节不一致,甚至有一些行为违法程度的轻重相差较大。通报批评只适用于惩处轻微违法行为。然而,由于目前轻微违法行为的判断标准并不明确,不同领域对轻微违法行为的认知不同,每个领域都有各自的实施标准,导致通报批评尚未形成统一的适用标准。

(三)缺乏执法裁量基准

1.通报内容不一

通报批评的内容取决于通报性质、目的和受众对象[14],其主要目的是惩戒违法行为人和鞭策公众引以为戒。那么,通报批评究竟该承载哪些内容,公布违法行为人身份信息应达到何种具体程度,才能实现既能谴责行政相对人的违法行为,又能教育其他社会主体的目的?由于目前对此缺乏统一的标准,行政机关拥有较大的自由裁量权,各地行政机关作出的通报批评包含的内容存在一定的差异,致使实际适用中产生了诸多问题,比如有的通报批评写明了违法事实和处罚结果,却未列明处罚依据。(4)参见《三亚市住房和城乡建设局关于对三亚海棠之星一期建设不按照经图审合格的工程设计图纸施工等问题进行全市通报批评的通知》,载三亚市住房和城乡建设局官网,2023年4月26日,http://zj.sanya.gov.cn/zjjsite/hyjg/202304/8479a764337841f08661ec04832af71f.shtml,2023年8月2日访问。因此,为给执法部门提供具体的实践指引,保障惩戒效果的稳定性,亟须构建统一标准,明确通报批评必须具备的内容,防止行政机关恣意侵害行政相对人的隐私权。

2.通报范围模糊

声誉存在于一定的社会关系之中,产生声誉减损的法律效果也必然发生于一定的社会关系环境中。[15]152通报批评欲产生降低相对人社会评价的惩戒效果,必然需要向其他社会主体公开,但应如何理解“除当事人之外的一定范围”,现有法律规范并未给出答案。有观点主张行政机关难以通过意思表示的方式来限制通报批评的实际效果范围,故明示区分通报范围的意义不大[15]159,还有学者认为通报批评不应实行“一刀切”的无差别公开,而应结合案件具体情况区别执行。[6]57各地执法实践则存在多种不同的做法:有全社会通报的,例如佛山市生态环境局对广东金加通检测技术科技有限公司的行政处罚(5)参见佛环南罚〔2022〕106号。中明确将当事人弄虚作假行为向全社会通报;有全行业通报的,例如银川市住房保障局物业管理办公室对银新苑物业公司在物业行业进行通报批评(6)参见银物办发〔2009〕141号《关于对银川银新苑物业服务有限公司物业管理问题的通报》,转引自宁夏回族自治区银川市中级人民法院行政判决书〔2014〕银行再终字第1号。;有全辖区内通报的,例如赣州市科技学校被赣州市教育局处以全市通报批评。(7)参见罚决〔2022〕1号,来源:信用中国网站行政管理信息查询。实践中最常见的做法是未明示通报范围(8)参见深市监龙处罚〔2023〕横岗46号,深圳市常华酒业有限公司因未按规定建立安全管理制度,被处以通报批评,处罚信息公示于深圳市市场监督管理局官方网站,未明示通报范围。,但通报批评的范围是影响法律效果的关键因素,因此,必须科学划分通报范围,并在行政处罚决定作出时明确。

3.通报时限不明

通报持续时间,是指通报批评处罚决定存在于政府官方门户网站、信用中国等特定数据库中,能被公众检索到的时间。[16]通报批评的期限直接决定了惩戒力度,期限过长,可能导致相对人权益受到过度侵害,期限过短则无法产生预期的制裁效果。在规范层面,市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚信息公示规定》第13条(9)《市场监督管理行政处罚信息公示规定》第十三条:“仅受到通报批评或者较低数额罚款的行政处罚信息自公示之日起届满3个月的,停止公示。其他行政处罚信息自公示之日起届满三年的,停止公示。前款所称较低数额罚款由省级以上市场监督管理部门结合工作实际规定。依照法律法规被限制开展生产经营活动、限制从业超过三年的,公示期按照实际限制期限执行。”明确规定了市场主体受到通报批评的行政处罚信息自公示之日起届满3个月的,停止公示;而执法实践中,行政机关作出的通报批评决定均无时限说明,如长沙县行政执法局作出的《关于对长沙县泉塘街道青苹果幼儿园违法行为的通报批评》未明确通报批评的持续时间。(10)参见长县执卫健罚字〔2022〕第182号行政处罚决定书。通报时限的不明确导致行政相对人受到通报批评的处罚记录长期存在于网络平台,持续地影响相对人声誉,并进一步侵损其基于声誉所获得的派生利益,显然有悖于过罚相当原则。因此,通报批评处罚决定不应“一作了之”[17],行政机关应明确通报期限,当通报期限届满时,行政机关应主动或经行政相对人申请后屏蔽、删除之前发布的通报批评信息,为行政相对人提供修复信用的机会,使其能回归正常生活。

(四)实施程序不完善

1.通报方式混乱

通报批评作为诉诸社会舆论的处罚方式,需通过违法信息的传播与扩散达到减损行政相对人声誉、降低其社会评价的制裁效果,而通报方式影响着信息传播的速度与范围。通报方式包括作为发布渠道的通报媒介与承载内容的通报形式两方面,目前执法实践中有通过官方微信公众号、官方门户网站、执法公示平台、新闻媒体等信息媒介发布通报批评的,多以线上通报为主,具体承载形式有情况说明、新闻通报、公布典型执法案例等。实践中,各行政机关采用的通报方式五花八门,而过于多元化的通报方式易导致处罚效果的不一致。此外,实践中还存在未经处罚程序以公开违法行为的方式替代通报批评处罚决定的情况,如国家能源局东北监管局通过印发红头文件,对新巴尔虎左旗蒙力新能源科技有限公司、赤峰光大光伏农业发展有限公司处以通报批评处罚。(11)《关于对两家电力企业给予通报批评行政处罚的通报》,载国家能源局东北监管局电力安全监管平台网站,2022年9月20日,http://jgpt.dbj.nea.gov.cn/anquan/content.aspx?uid=744b899f-d58e-4166-8c3a-a633462b850f,2023年8月11日访问。因此,规范通报方式对于控制公权力、保障相对人合法权益而言至关重要。

2.听证程序缺失

听证程序的目的是确保行政主体与行政相对人的意志能得以有效沟通和交流,从而使最终结果具有可接受性、公正性、准确性和效率性。[18]作为保护公民合法权益、监督政府依法行政的重要手段,听证只适用于较重的行政处罚措施,因而行政机关拟作出通报批评的处罚决定时,原则上不需要听证。尽管通报批评不属于《行政处罚法》明确列举的几种听证情形,其他法律、法规和规章也未就通报批评的适用设置听证程序,但其所涉及的名誉权与个人信息权是保障公民人格自由发展的重要基础。因此,基于事前控制风险之考量,在全社会范围内通报批评事项影响重大,或行政相对人是具有重大影响力的企业等,为避免违法或者不当的行政决定给行政相对人带来无法弥补的损害,应为行政相对人提供一个自我陈述和申辩质证的制度化平台[19],以确保通报批评处罚决定建立在合法适当的基础上。

(五)过度减损公民权益

1.信息传播工具的网络化:惩处效果无法控制

目前,行政机关大多通过官方门户网站、微信公众号以及政务微博等线上方式公布通报批评决定,而此类负面信息一旦被行政机关公开发布,就脱离了发布主体的掌控,会被不停地复制、转载于微信、微博等互联网传播工具。互联网是负面宣传的放大器[20],搜索引擎的联想检索与数据存储功能使得个人过往的负面记录永久、完整地保存于网络空间,很难随着时间的流逝而被社会公众遗忘,出现“以记住为原则,以遗忘为例外”的“忘却困境”[21]。互联网作为一个没有帘幕遮拦的透明社会,依托算法技术能快速、准确地进行信息聚合,违法行为人的具体联系方式、工作单位、居住地址甚至家庭成员等隐私信息都将暴露无遗。除此之外,一些不良媒体为获取流量,会对通报信息进行恶意删减、篡改或过度解读,放大甚至歪曲通报批评的原意,而基于“坏消息偏好”的心理,人们易对其他社会成员的负面信息不经思考地接受并形成持久的刻板印象。声誉作为无形资产,不似有形资产能够被准确估量,声誉制裁也很难按照比例原则来校准惩罚的限度,最终往往失之严厉[22],从而产生超出规范语义的惩戒效果。

2.社会评价机制的引入:机会利益连带受损

在我国着力建设社会信用体系的背景下,公民将声誉视为自己的“第二生命”[23],通报批评甚至有可能产生比罚款、拘留等处罚措施更重的处罚效果,因为其制裁效果不受限于“一事一罚”,一旦开启声誉惩戒,则会对行政相对人产生多维规制效应[24],影响其心理、利益获得及社会声誉。不同于其他行政处罚的作用方式,通报批评所构建的“声誉惩戒—社会评价降低—社会制裁—机会利益受损”的运行框架,通过引入社会评价机制,增加违法行为的“围观者”和社会制裁的“参与者”[25],打破了以往“行政机关—行政相对人”的二元化结构,行政相对人被置于外部社会环境中由其他社会成员予以评价(如图所示)。同时,行政相对人受到通报批评的处罚信息,经与其他违法、违约等负面信息相联结、整合,形成公共信用信息,通过记录于信用档案的方式向外公示,并与行政相对人的交易机会、市场准入资格及评优评先等机会利益相挂钩,织就了一个严密的社会制裁体系,易给行政相对人带来极重且难以限定边界的制裁效果。[15]159-160以企业法人为例,通报批评处罚信息在国家政务服务平台的信用信息查询系统、国家企业信用信息公示系统、信用中国等多个官方信用信息公示平台以及企查查、天眼查等商业APP都可被公众查询到,如深圳市天力发供应链有限公司未履行特种设备主体责任案(12)参见深市监龙处罚〔2023〕南湾35号。,通过降低企业的社会评价,进而影响其经营能力和投资能力,从而实现二次制裁。

三、破解通报批评制度适用困境的应对策略

鉴于通报批评的适用隐藏着诸多法律风险,应针对其在行政实践中面临的适用困境及时采取相应的解决对策,以保障通报批评的依法适用。从依法行政原则出发,可以从以下几个方面入手,规范通报批评的适用。

(一)区分警告与通报批评:控制行政自由裁量

1.限制警告决定公开

为避免通报批评与警告趋同化,需明确两者的不同之处,以体现独立规制价值。于通报批评而言,公开这一行为属于通报批评实施中必不可少的一个环节;而警告作为具有警告或谴责性的警示罚,仅涉及行政机关与行政相对人,公开只是一种事后保障公民知情权的事实行为。在厘清两者与公开行为的关系之前提下,为使警告与通报批评的法律效果得以明确区分,避免行政处罚法设定的种类体系陷入混乱的窘境,应明确限制警告处罚决定的公开。实际上,警告作为一种申诫罚,主要是对行政相对人的精神和心理施加影响,使其自身认识错误并感到羞耻而不再犯,故无须公开也能实现惩戒目的。首先,原则上,行政相对人仅受到警告处罚的不应公示,除非与其他处罚措施并处。如《市场监督管理行政处罚信息公示规定》第2条第2款明确规定,仅受到警告行政处罚的不予公示,法律、行政法规另有规定的除外。其次,应明确《行政处罚法》第48条规定的“具有一定社会影响”的具体判定标准。最后,若确实需要公开警告处罚决定,应平衡公众知情权与公民隐私权,信息披露程度无须达到明确指向性,如湖南省湘阴县公安局作出的行政处罚决定书[湘公(瓦)决字〔2023〕第1041号],对案件名称以及行政相对人信息进行了保护性处理。

2.合理细化适用情形

现行法律规范中存在大量的“适用通报批评或警告”表述规定,为行政机关预留了较大的自由裁量空间,这不仅加剧了行政权力滥用的风险,还使得警告与通报批评极易混同,而且,针对轻微违法行为,只要采取警告和通报批评中的一种即可,同时并处警告与通报批评不仅浪费执法资源也不会产生更好的惩戒教育效果。为控制行政机关的自由裁量权,保障行政相对人合法权益,《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》明确指出,法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的,应细化和量化行政处罚裁量权基准,明确适用不同处罚种类的具体情形。具体而言,可从以下两个方面区分通报批评与警告的适用情形:(1)处罚对象。通报批评的处罚对象主要为单位,很少适用于自然人,而警告既适用于个人也适用于单位。警告的适用对象和适用领域更广泛,通报批评的适用领域更狭小。(2)违法行为的轻重以及所涉利益。警告适用于违法程度显著轻微且无危害后果,只需相对人认识到自己的行为违法的情形。如《交通运输工程造价工程师注册管理办法》第20条规定的交通运输工程造价工程师违反该办法规定的情形,鉴于该办法规定的都是取得、延续许可的程序性义务,并不涉及公共利益,可以只处以警告。与警告相比,通报批评的惩戒性明显更重,适用于惩处违法程度相对来说更重且可能涉及其他社会成员利益的情形,如《防震减灾法》第90条规定的侵占、截留、挪用地震应急救援、地震灾后过渡性安置或者地震灾后恢复重建的资金、物资的情形,由于涉及公共利益,应予以通报批评。总而言之,为给执法机关提供明确的指引,应尽可能地明确区分警告与通报批评的适用情形。

(二)统一适用违法行为情节:明晰判定标准

通报批评作为轻微处罚种类只适配轻微违法行为,但目前各领域适用的违法行为轻重程度不一,为确保过罚相当,应明确轻微违法行为的判定标准,将通报批评的适用情形规范化、标准化,以提升行政执法精细度。“违法情节轻微”的判定标准需要综合运用定性、定量两种裁量基准来加以细化,具体而言:(1)性质基准方面,轻微意味着违法行为未危及法律所维护的核心利益,不会对行政管理秩序造成重大影响,但仍具有一定的危害性。鉴于各个领域的“轻微违法”具有不同特点[26],性质轻微的判断标准不能一概而论,故各执法部门应以现行法律法规为依据,结合各自行政管理领域的实际特点,对轻微违法行为分门别类地列举,厘清规定适用通报批评的“情节较轻”行为的外延。(2)量化基准方面,可通过设置临界值的方式判定违法行为是否“轻微”[27],为执法机关实施通报批评提供具体参照标准。比如《预算法》第95条规定的涉及骗取资金的违法行为,以资金数额为量化标准,明确多少金额属于违法情节轻微,可以处以通报批评。需要注意的是,既然只处以通报批评,说明违法行为未造成实质性损害或造成的损害较小,不至于处以罚款或吊销许可等制裁性更强的处罚手段,因此量化基准的设定必须在一般人认知的合理范围内,过高的数值会导致违法行为人逃脱惩戒,过低则会导致通报批评的滥用。

(三)构建执法裁量基准:落实过罚相当

1.限定通报内容

在信息构建方面,由于通报批评与处罚决定书的受众不一样,因此,通报批评的内容不能只是对处罚决定书的简单复述,在确保内容完整的前提下,应尽量精简、有效,避免一些无效、低效信息的公开致使威慑性效果被削弱。[28]为实现惩戒目的,通报批评应包括以下内容:一是违法行为人的基本信息。声誉罚的威慑力来源于其公开性,因而违法行为人身份信息的披露必须达到明确的程度,使公众能将其与违法行为建立排他性联系。自然人姓名或企业名称必须公开,同时,自然人的性别、年龄以及企业法人的社会信用代码或许可登记证号信息也应公布,以避免同名“误伤”。但不得公开与案件无关的隐私或案外人信息,如家庭住址、家庭成员,若确为实现惩戒目的所必须,则应对信息进行保护性处理。二是案情概要。写明案件名称,概述处罚原因,即相对人的违法事实和处罚依据,包括违法行为、时间、地点,表述应真实、准确,不使用过多的专业术语,以便公众理解、接受。三是否定性评价。通报批评的重点在于此部分,主要是表明法律禁止此种行为,对违法行为人给予负面评价,但不得含有人格贬损或侮辱性内容。同时,应载明处罚结果、处罚依据与处罚决定书文号,以便公众检索。四是教育警示内容。除了矫正违法行为外,通报批评还能起到法治教育的积极作用,故应在最后强调违法后果以警示教育社会公众,促使公众从中吸取教训,自觉遵守国家法律法规。

2.划分通报范围

通报批评所产生的负面效应受制于信息传播的广度和受众的数量,因此,不同的通报范围对当事人权益的减损程度也不同。通报批评作为轻微的行政处罚措施,是对行政相对人非核心权益的减损,一律无差别地采取全社会通报的方式显然与其法律定位不符,应以违法行为所涉领域、危害程度以及牵涉利益群体为考量因素,进而划分出单位或社区通报、行业系统通报、区域性通报和全社会通报几种不同的通报范围样态,并适用不同的通报媒介以实现知晓范围的区分。食品、药品、生态环境、工程建设以及传染病防治与公众日常生活息息相关,一旦有任何问题都可能对公共利益产生重大影响,所以涉及此类事项,应采取全社会通报的方式,确保相关信息为公众知晓,例如,《传染病防治法》第69条、《全国污染源普查条例》第39条规定的情形。对于专业技术性较强且存在行业监管的领域则可以采取行业系统内通报的方式予以惩戒,比如《化妆品监督管理条例》第72条、《工程咨询行业管理办法》第31条以及《定量包装商品计量监督管理办法》第19条规定的情形,以往执法实践中也早已存在系统内通报,如四川省立志建筑有限公司(13)参见通区住建罚诀字〔2018〕3号行政处罚文书。案。对于一定区域内带有普遍性的问题或信息,需要特定区域内的公众知晓的,在辖区范围内通报,如《人民陪审员法》第27条规定的情形。违法行为危害程度轻微且未产生实质性危害后果的,向相对人所在单位或居住地所在社区定点通报即可,如《无障碍环境建设法》第66条规定的情形。总而言之,行政机关应根据违法行为的危害程度,合理设立通报批评的范围,落实过罚相当原则,以实现社会效果和法律效果的统一。[29]

3.设置通报期限

从保障行政相对人权益的角度出发,行政机关在作出通报批评决定时,应一并说明通报期限,不规定通报期限意味着持续公开,会过度侵害相对人权益,设置通报期限能纾解当前声誉修复难的困境,帮助相对人重新获得社会的认可与尊重,有利于社会稳定。因而,应设定与不同违法行为严重程度相适的差异化梯度期限[30],如1个月,3个月,6个月。同时,为避免通报持续时间太短无法产生处罚效果或时间太长过度侵害相对人权益,应设置最短公示期限与最长公示期限,处罚效果的形成需要信息的流转,至少应公示1个月,考虑到通报批评属于轻微处罚手段,公示期也不宜过长,最长通报期限应为6个月。通报期限自行政机关公示于政府网站或其他社会成员可查询之日起算,一般为处罚决定作出之日起7个工作日之内(14)《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)以及《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号)都明确要求行政机关应将自然人、法人和其他组织的行政处罚信息于决定作出之日起7个工作日内通过政府网站公开。,期限届满意味着通报批评执行完毕,行政机关应主动依职权或者依行政相对人的申请,及时从政府网站和平台系统中删除通报信息,并与其他信息公示平台建立共建共享机制,以实现“一处删除,处处删除”的效果,为相对人修复声誉扫清障碍。

(四)完善执法程序:实现程序正义

1.规范通报方式

通报方式是影响惩戒效果的关键因素,在明确通报范围与信息受众的基础上,选择适宜的通报媒介和形式有利于提升通报实效,确保实际处罚效果不明显超出预期惩戒强度。现有通报媒介根据影响力可以划分为公告栏、报纸、县级以上地方政府或行政主管部门门户网站、新闻媒体、执法公示平台以及社交平台。对违法性质特别严重且涉及公共利益的行为,应予以全社会通报批评,执法机构可以采取新闻媒体、官方门户网站以及社交平台等多个渠道向社会发布通报,公众倾向于被动地接收信息,多渠道通报有利于扩大知晓范围;对于专业技术领域违法情节轻微的行为,则可以将通报批评限定在行业内,通过内部公务文件的形式向其所属行业通报;向特定区域公众通报的,可采用传统的线下公告栏公示的方式;向违法行为人单位或居委会、村委会定点通报的,采用送达书面通报的方式即可。此外,通报必须盖有处罚机关公章,而且行政机关不能以公开的通报批评代替行政处罚决定书,必须在向行政相对人送达书面形式的通报批评处罚决定书后再向外通报。因为行政活动要专门地、个别具体地对相对方产生法律效力,必须向该特定的相对方送达该行政处罚决定书。[31]

2.引入听证程序

通报批评在行政处罚体系中属于轻微的处罚种类,而听证的核心要义,是给予部分拟实施较重处罚的行为人进一步陈述和质证的机会[9],因而,通报批评决定的作出一般无须听证,通过陈述、申辩等程序予以合法性控制即可,只有在可能给行政相对人造成重大影响时才需经听证程序讨论决定。在当前的行政处罚法框架体系下,通报批评不属于《行政处罚法》第63条明确列举的听证情形,若将通报批评案件是否适用听证程序的裁量权交由行政机关进行个案判断容易滋生腐败,因此,可通过司法解释或法律释义的方式将可能给行政相对人造成重大影响的通报批评解释为第5项“其他较重的处罚”,以赋予行政相对人申请听证的权利,并且明确同时满足以下条件的属于可能给行政相对人造成重大影响的情形:(1)与公众利益紧密相关或公众关注度较高;(2)对行政相对人产生的影响相当于巨额罚款、限制从业资格或限制人身自由。需要举行听证的,鉴于通报批评作为声誉罚的特殊性,为避免听证失去实际意义,应当不公开举行,以贯彻落实“以人为本”的理念转向。