平台领域反垄断法律规制的效能提升策略

张荣刚 尉 钏

(西北政法大学 涉外法治研究中心,陕西 西安 710122)

一、引言

互联网平台作为数字经济下的新型商业主体构建了全新的商业模式,并在衣食住行、知识分享、人力资源及医疗健康等多个产业领域迅速崛起和发展,成为继市场和企业之后的第三种主要资源配置与组织形式。平台经营者具备企业和市场的双重属性:一方面,平台拥有资产、员工及内部层级结构,作为独立的商业实体参与市场竞争;另一方面,平台作为新型市场的组织者和管理者与政府部门共同治理平台经济。平台的核心技术优势和政府规制的不足,使平台经营者拥有巨大的经济权力。这种经济权力加上平台作为市场的组织者和管理者衍生的新型法律关系,导致平台经营者身份的灵活转换,从而产生不同于其他企业的竞争优势。平台的竞争优势导致市场力量的过度集中,加剧了其滥用市场力量的风险,进而加速了“赢者通吃”现象和寡头垄断的形成。这最终导致一个高度集中的数字市场结构的形成,限制动态竞争与科技创新,并损害消费者权益。鉴于此,通过深入分析平台经济对传统反垄断法规制带来的挑战,明确平台经营者的多重法律身份,并以重构平台经营者与其他主体之间的法律关系为逻辑主线,总结和分析国际平台领域反垄断规制的重构模式,结合中国的基本国情和现实需求,探索提升平台领域反垄断法律规制效能的中国路径具有重要意义。

二、平台经济法律关系衍变造成传统反垄断模式适用困境

在平台经济环境下,迅速迭代的数字技术和商业模式对以价格为核心的传统反垄断理论的适用性提出了挑战。新型以数据和算法为核心的垄断行为难以识别,且由此引发的竞争损害难以获得有效救济。这些问题的根源在于平台经济的天然垄断性质,为平台经营者赋予了巨大的经济权力以及在商事主体和管理主体两种身份间灵活切换的能力。这种身份转换使平台经营者可以根据自身利益选择适用不同的法律关系,进而引发权责不均和权力滥用的问题。

(一) 传统反垄断法律规制模式在平台领域效能发挥的局限性

1.传统反垄断理论在新型数据生产环境中难以适用

新型数据生产要素瓦解了以价格为核心的传统反垄断理论。传统的反垄断规制框架将市场支配地位的认定视为规制市场支配地位滥用的前提,主要以价格作为衡量市场支配力量的标准。传统理论认为,若提高价格的同时不会减少需求,则可视为拥有市场支配力量。然而,平台经济的新商业模式放弃了传统市场的价格战术。平台经营者通常在初期提供免费商品或服务以换取用户流量和数据,后期通过数据实现盈利,弥补前期的亏损。因此,供求替代分析、交叉弹性、假定垄断者测试等以价格为核心的市场界定工具在免费市场环境中难以适用[1]164。

平台经济的特征冲击了以相关市场界定为基础的传统反垄断分析框架。平台经济的规模经济和范围经济特征导致平台经营者在跨行业运营和利用优势进行交叉补贴的行为普遍存在。这使得相关市场的界定变得模糊,难以精确划分。通常,具有先发优势的平台依托两端用户的黏性和惯性,整合相关产品与服务,围绕核心业务拓展至其他领域,构建一个有利于自身发展的生态体系,利用不同市场之间的杠杆效应以破坏竞争。平台经济的发展造成“赢者通吃”的局面,大型平台企业成为数字市场的“守门人”,其基础设施优势日益凸显,通过控制市场准入排除竞争者,巩固和扩大自身主导地位。

在平台经济的全新运营模式和盈利策略下,传统以营业额为标准的经营者集中审查已不再适用[2]109。平台企业的收购与合并策略更加关注最新的数字技术和海量用户信息。在这种情况下,即使营业额低于合并审查的标准,“守门人”平台也能通过收购排除潜在的竞争对手,而这种行为往往不受反垄断执法机构的制约(1)从1998年到2020年,美国亚马逊、苹果、脸书、谷歌并购超过 500家公司;2015年中国滴滴出行并购优步公司。在这些并购案中两国的反垄断执法机构都没有阻止并购行为。。

2.数据和算法驱动的平台垄断行为难以识别与举证

在数字经济时代,数据已成为第五大生产要素,是判断数字市场支配力量的关键因素。平台经营者掌握的海量数据是构建和提升算法的基础。算法通过设计、修改和连接实现数据的交互利用,进一步汇集、分析和挖掘数据价值,以增强平台的市场力量[1]162。在技术层面,相较于第三方商家和个体用户,平台经营者处于天然的优势地位。

面向个体用户,平台可以通过收集用户的消费偏好和购买习惯,实施差异化定价策略,以实现利润最大化。此外,平台利用算法实时分析竞争对手的价格策略并进行价格调整,无须人为干预即可实现价格共谋,使算法成为平台领域实现垄断协议的新工具,其违法证据不同于传统的书面形式,很难被执法机关识别。

面向第三方商家,平台在内部具有对自营商品进行优先排序和流量引导的权限,以优待自营商品。同时,平台可以通过分析第三方商家的销售数据来降低自身新产品开发的市场风险,从而利用竞争对手的数据提升市场决策能力,减少新产品开发风险[3]56。在平台外部,平台可能会凭借自身的数据优势,拒绝向竞争平台提供必要的数据,阻碍竞争平台产品的数据开放和共享,以巩固自身的优势地位[1]165。

数据和算法的应用不仅为传统的垄断行为提供了新的实施工具,而且它们在收集使用和复杂决策方面的不透明性使得平台的垄断行为难以被发现。因此,技术壁垒的存在进一步增加了平台垄断行为的隐蔽性。

3.平台垄断导致的竞争结果难以评价、竞争损害难以救济

在传统线下市场中,芝加哥学派将促进消费者福利最大化作为反垄断的立法目标,衡量竞争损害的标准是产品价格与产量[4]107。在平台经济的全新商业模式下,通过提供免费的产品或服务或对消费者采取低价销售的形式,扩大规模、积累用户,来换取外部网络交叉效应的不断增强。采用传统的理论分析框架,从短期来看提高了消费者福利;然而长此以往,平台根据先发优势达到一定规模后,限制新进入者与创新者进入市场,这种结果导致的消费者福利损害难以计算和预测[5]600。因此,依据消费者福利主义难以对平台垄断的竞争效果进行评价。传统的《反垄断法》专注于对企业现有违法行为进行的调查处理,这些违法行为已经或将产生实质性的竞争侵害,具有严重的滞后性。与此同时,平台垄断导致的竞争损害常表现为个人隐私损害、创新损害。针对这类新型竞争损害,仅靠“责令停止违法行为”“没收违法所得”等传统反垄断法的事后追责方式难以有效规制平台的垄断行为[6]118。数字平台企业特有的双重角色、网络外部性和免费服务等特征使得其开展的垄断行为对消费剩余和竞争对手的影响更加隐蔽[7]23。单一的事后反垄断规制模式注重惩戒与责任承担,既不足以救济已经被侵害的法益,又不利于平台经济的创新发展。

(二) 平台经济自然垄断性衍生非均衡经济关系的缘由

平台作为数字经济下全新的商事主体,构造了全新的商业模式,兼具市场与企业两种资源配置与组织方式,同时扮演着市场参与者和组织者的双重角色。一方面,平台运用数字技术以双边市场为载体,实现了网络空间中两种或者多种类型的用户、商家与资源之间的交互匹配,从而发挥市场组织者的作用。另一方面,作为市场参与者,平台是一家独立经营并承担盈亏责任的企业。基于“理性经济人”理论,平台出于盈利的需求会追求自身利益的最大化,不可避免地会将市场组织者的权力运用到市场竞争中,因此,平台经济具有天然的垄断性特征。凭借平台经济的特殊商业模式与自身的双重角色,相比于其他市场竞争者,平台获取了交易的优势地位以及强大的市场力量,其本质是经济权力,改变了传统的经济关系。平台经营者拥有的经济权力可以分为系统性市场力量(跨市场竞争优势)与非系统性市场力量(特定市场竞争优势)。

系统性市场力量(跨市场竞争优势)是指平台通过向用户提供全新商品或服务进入一个新市场的行为,其竞争优势并非源自高质量的产品与服务。现有的用户规模基础与用户黏性才是竞争优势的关键,这使得其进入新市场的难度比新平台小得多。基于产业划分,传统企业通过利用供给侧能力进入相应市场来实现市场细分定位。然而,平台经济具有交叉网络效应与跨业经营的杠杆效应,不同于传统线下一对一的交易模式,平台经营者凭借大量用户与海量用户数据掌握了可以轻易影响需求侧的能力,可以通过平台包络或产品捆绑等方式,实现进入全新市场的目标[8]2;并可以通过垄断协议、兼并、排他性协议、捆绑销售、默认安装等行为排挤新市场上的竞争者,从而获得大量的市场份额,实现自身市场势力的跨市场传导[3]55。

非系统性市场力量(特定市场竞争优势)的产生,源于平台作为市场组织者所具备的管理权力。这种力量主要以支配地位和优势地位两种形式表现。支配地位指的是在平台内部的同一生产环节中,平台作为供给端角色直接与需求端用户交易,从而在横向竞争者之间占据支配地位。一方面,平台市场最初旨在通过整合和公开共享信息,消除买卖双方信息不对称,以降低交易成本并提高资源配置效率。然而,随着平台经济的发展,平台经营者可以通过技术壁垒实现消费者信息隔离,如通过大数据实施价格歧视,反而加剧了信息不对称问题。另一方面,随着平台规模的成熟,平台经营者与平台内商家之间的经济关系由共生共赢逐渐演变为利益分配的矛盾,平台经营者可能利用技术优势或调整规则来排除或限制竞争。优势地位则发生于生产链条的上下游,平台作为市场组织者,拥有选择其他第三方附加服务的管理权力,因此在纵向交易关系中也占据优势地位[2]111。

核心技术优势是平台经营者经济权力的重要来源之一。平台经营者通过数据垄断、自我优待、算法共谋等新型垄断行为,将其技术优势转化为竞争优势。围绕自身核心业务构建有利于自身发展的生态系统,甚至借助技术优势在不同市场间实现经济权力的传导,最终形成封闭的信息生态系统,限制和排挤竞争对手,进而固化和升级自身的技术优势,获得更强大的经济权力和市场优势。这种市场势力与技术优势的相辅相成、相互促进的关系,是平台经济“赢家通吃”和寡头垄断特征的根本原因,也是平台领域反垄断规制面临的主要难点与挑战。

(三) 经济关系变化对平台领域反垄断法律的影响溯源

平台企业经济地位的转变引发其法律地位的变化。政府的规制困境、自身的监管动力以及数字技术优势赋予平台双重法律身份。平台不仅作为商事主体参与数字市场的竞争,而且作为多边市场主体的组织者和管理者具有“准公共主体”的身份与性质。平台经营者从微观的商事主体跃进成为中观和宏观的管理主体,在数字经济中承担着越来越基础的作用。平台的公共属性不断凸显,其法律性质也从原先的“单纯通道说”转变为“公共承运人说”,逐步被认定为数字“守门人”与新的公用事业[9]92。

经济关系作为法律关系的客观物质基础,决定了法律关系的形式与内容。平台经济下经济关系的转变势必会影响平台经营者与其他主体之间法律关系,同时法律关系对原生的经济关系有着巨大的反作用。平台经营者强大的经济权力转化为反垄断法律上的权力便是市场的优势地位,该优势地位重新塑造了平台与其他主体之间的法律关系。平台企业与其他主体之间的基础法律关系源自其既有的法律身份——数字市场的竞争参与者。在此基础上,作为多边市场组织者的平台企业与其他主体之间又衍生出了新的法律关系。

在传统的线下单边市场中,企业与消费者之间是平等的商事主体,买卖合同成立的基础来自双方的合意,意思自治原则是双方法律关系的集中表现。然而,平台企业强大的经济权力打破了双方的对等关系,新增了管理者与被管理者的关系,消费者与平台内的经营者完全处于被动的劣势地位,相对于大型平台不具有谈判实力。其原因有二:一是平台的商业模式就是通过海量交易数据的集中汇聚与重新分配,来获取降低交易成本的显著优势,需求方与供给方通过平台实现对接,消费者与平台内经营者只能被动地接受平台的规则的设立与更改,借此平台对双方形成一定的控制与约束力[10]371;二是平台经济的网络效应造就了大型平台“赢家通吃”的局面,即使消费者或平台内商家受到了不平等对待,用户受到锁定效应影响,平台内经营者考虑沉没成本(长期在平台积累的商誉),导致退出平台选择其他平台的行为基本无法实现[11]50。面对权力行使和责任承担的情况下,平台企业可以根据自身的多重身份属性合意选择不同的法律关系,当平台用户违反规定或侵犯用户与其他商户权益时,平台企业常常要求执法机构根据传统商事中平等主体关系的原则来确定责任的分担,以达到在行使法定权力的同时规避法定义务的目的[12]149。

在我国,传统反垄断实施的主要路径是“行政中心主义”,反垄断的执法机构与具有垄断行为的企业之间是监管与被监管的关系。然而,平台经济下有限的执法资源、滞后的技术水平与低效的司法救济等问题造成了政府的监管失灵。平台企业有能力并且有意愿成为数字经济时代的新型治理主体。在平台内部,平台企业在数字市场中天然占据了“关键位置”,集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项“权力”于一身,履行着管理平台内部市场的公共职能;在平台外部,平台的非系统性市场力量可以限制其他竞争对手进入市场,平台的系统性市场力量又对其他领域的企业构成战略威慑。平台治理主体的新身份衍生出政府与平台企业之间新的法律关系,形成了政府与平台的合作共治,要求平台企业在追求利润的同时,重视数字生态环境和社会创新氛围,充分考量商业利益与社会公共利益的平衡。然而,现实情况往往不尽如人意,平台企业运用自身的管理权能通过自我优待、数据滥用、猎杀式并购等新型垄断行为限制他人竞争的现象不计其数,然而却逃避承担相应繁重的管理责任。

三、平台领域反垄断法律规制理论重构的国际发展趋势

“如果‘避风港’立法开启各国网络法治的上半场,相当于为新兴的互联网产业装上引擎,那么,当下各国正在进行的密集讨论与制度重构实际上已经拉开网络法治下半场的序幕,将为高速飞驰的平台经济装上刹车。”[13]231欧盟由于实行社会市场经济以及本身缺乏超大型平台企业,其数字市场份额与数字红利长期受到美国平台企业的挤压,深具平台经济反垄断治理革新的动力。自2017年开始,欧盟陆续对Google、Apple、Facebook、Amazon等多个大型平台企业提出了立案调查。2018年,欧盟出台的《欧盟商业平台条例》(Platform-to-Business Regulation,P2B),开始探索平台领域的新型反垄断治理模式。2020年底,欧盟委员会针对平台领域的恶性竞争行为发布《数字市场法》(Digital Market Act,DMA),并在2023年初生效实施。在部分欧盟国家中,对平台经济的反垄断法规的完善也日益受到重视。2020年10月美国众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》指出,科技巨头如谷歌、脸书、亚马逊、苹果、微软在实践中进行的垄断行为、并购活动和扩张行动对美国经济和社会发展的公平性带来了严峻的挑战[14]42。2021年,美国立法机构加快推出了相应的六项反垄断法案:《美国选择和在线创新法案》(American Choice and Innovation Online Act,ACIO)、《通过允许服务转换增强兼容性和竞争法案》(Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act,ACCESS)、《平等竞争与机会法案》(Platform Competition and Opportunity Act,PCO)、《终止平台垄断法案》(Ending Platform Monopolies Act,EPM)等,重构了平台领域的竞争法框架。

不同国家在既有的法律体系框架下,面向不同的发展需求,针对平台领域的垄断行为选择了不同的规制路径。但无论是美国的补充立法模式,还是欧盟的直接规制模式,在重构平台领域反垄断法律规制时都存在着以下共同的发展趋势。

(一) 规制对象:聚焦超大型平台经营者

欧盟与美国的规制模式都是针对超大型平台,美国提出的六项法案均以“主导平台”作为规制对象,欧盟DMA法案的规制对象是数字“守门人”的平台企业,两者都通过了“特质属性+定量规模”的结构来定义其内涵(2)欧盟数字“守门人”的特性是指控制至少三个成员国的一项或多项核心平台服务的平台企业(A provider of core platform services);美国“主导平台”的特性是指具有限制或阻碍从属商户直接或间接链接消费者或用户的关键交易平台(Critical Trading Partner),满足该特性的平台企业需要进一步根据营业额和用户数的定量标准来判定。。德国《反对限制竞争法》(GWB)第十次修正案第19a条第一款根据定性因素由德国联邦卡特尔局确定哪些平台属于“跨市场竞争优势地位显著的经营者”,并在第二款针对这些特殊平台设定了禁止性行为义务。

不同国家不约而同地采用结构主义导向型规制模式,选择已经取得市场支配地位或具有一定市场力量的大型平台经营者作为监管的重点,在一般平台企业普遍遵守义务的基础上,对特殊平台企业作出额外要求[2]113。美国的PCO法案主要是规制平台的并购问题,通过降低大型数字平台并购行为的审查门槛及并购审核的举证责任倒置等手段,加强数字平台横向合并的规制,限制其通过并购行为来操控市场结构的能力;EPM法案通过设置“结构拆分”的处罚机制,规制主导平台的纵向市场力量,防止拥有市场支配地位的平台企业利用其垄断地位在纵向市场或相邻市场扩散其影响力[14]44。针对平台领域“大者恒大、赢者通吃”的客观发展规律,通过设置事前的行为负面清单与事后的处罚机制,分散超大型平台的经济权力,来调整数字市场结构的不均衡。

数字“守门人”平台企业既是商事主体又是“准公共主体”的双重法律身份特性最为显著,因此欧盟与美国同时选择它作为重点规制对象。其回应了平台与政府之间衍生的法律关系,明确了超大型平台的数字市场管理者身份与“守门人”责任。数字“守门人”平台的形成是平台企业和众多平台用户价值共同创作的结果,逐渐具备一定的公共属性,导致其行为具有较大社会影响,社会对其行为的期许也更高。同时,数字“守门人”平台企业与政府共同治理平台经济,其作为“准公共主体”的身份需担负维护数字市场竞争的责任与义务,并进一步强化超大型平台在数字市场竞争中的公共职能。

(二) 规制原则:引入本身违法原则

垄断行为的判定遵循两项重要的基本原则:本身违法原则与合理原则。本身违法原则是指某些特定的排除、限制竞争的行为一旦发生即可认定为违法,无须证明它们的行为后果是否对竞争具有损害作用[15]88-89。相反,合理原则是通过权衡该行为对竞争产生的积极影响与消极影响,只禁止具有竞争损害效果的行为[16]10-11。

美国针对平台纵向自我优待行为提出ACIO法案,“主导平台”利用自身平台优势,为自营业务创造有利条件,或对与自营业务相关的竞争对手实施打击、排挤或歧视,均被视为违法行为;针对平台横向自我优待行为提出ACCESS法案,聚焦数字平台的数据可携带制度及兼容程度,通过减少市场进入壁垒,有效地削弱数字平台的网络效应及用户锁定效应,以避免“主导平台”利用市场力量锁定消费者。即“主导平台”只要实施上述行为,就推定是违法,并不需要以滥用市场支配地位为前提[14]44。同样,欧盟的DMA法案第五条为数字“守门人”平台罗列了单独事前规制的行为清单,包括禁止平台的横纵向自我优待行为、禁止特定的数据采集和使用行为等数据垄断行为、禁止强制订阅或注册其他核心数据服务等七种行为,一旦数字“守门人”平台实施这些行为即构成违法。

一方面,针对已经具有市场支配地位的特殊平台引入本身违法原则,是为了矫正超大型平台与用户、平台内经营者以及其他平台竞争者之间不平等的法律关系,倾斜性地保护数字市场中处于竞争地位的消费者、商家与中小型平台企业,防止超大型平台运用经济权力巩固自身的优势地位,尝试弥补对用户带来的隐私损害、对市场带来的创新损害。欧盟DMA法案的初衷便是削弱美国超级平台在欧盟数字市场的垄断,恢复欧盟数字市场的竞争秩序,倾斜性地保护本地中小企业的发展与消费者利益,为本地的中小平台企业的发展提供空间,说是针对美国大型平台的专门立法也不为过。另一方面,引入本身违法原则是针对超大型平台的技术优势,对难以识别和举证的数据、算法垄断行为提出的特殊规制路径,通过选择性的“省略”行为与超大型平台市场地位是否存在因果关系,越过以竞争损害目的或效果的违法性认定前提,来换取执法机构的举证责任减轻、执法程序简化、执法效率提高的治理成效,直接明确被禁止要求的具体行为范围,避免了在支配地位认定与竞争损害分析中消耗的大量时间成本以及执法资源[17]100-101。

(三) 规制目标:提升规制效能

美国与德国针对平台领域的新型竞争行为,通过补充立法的形式,在传统竞争法的框架内设置了大量的事前监管,创新了事后审查与处罚机制,提出了更具监管性的竞争法。不同于美国与德国的反垄断规制模式,欧盟的DMA法案针对逾越欧盟竞争法规制范围与规制手段的超级平台竞争行为,采取了独立于欧盟竞争法的直接事前规制模式,与竞争法形成了互补。虽然选择了不同的立法路径来完善平台领域的反垄断法律规制,但其核心的规制理念是一致的,都是通过具象化被规制平台标准和设定明确的禁止性义务群来加强事前预防性治理,从而实现提升平台领域反垄断规制效能的最终目标。

两种模式通过清晰地设定规制平台的量化标准,确立执法对象的刚性要求,摒弃了传统个案中执法差异,避免了因相关市场边界与市场支配地位难以界定等传统反垄断理论不适用所引发执法混乱。在以创新竞争为核心动力的数字时代,从长远目光来看,欧盟跳脱竞争损害认定的因果关系,直接设定禁止性义务不仅会挤压“守门人”平台的行为空间,而且会阻碍本地平台企业的发展,抑制创新投资激励。因此,欧盟在引入本身违法原则的同时保留了传统反垄断的合理性原则,DMA法案第六条拟定了平台垄断行为的“灰名单”,其中包括获取竞争者数据、妨碍竞争者获取数据、禁止卸载预装软件等十一种行为,其合法性还需执法机构根据不同的案例情况进一步明确[2]114。两种模式耦合了本身违法原则与合理原则,秉持反垄断法的谦抑理念,重视平台治理的多方利益平衡,防止了对平台经济发展的过度干预,提升了平台领域反垄断规制效能。

不同于传统的事后处置模式,两种模式都将事前的预防式治理模式纳入平台领域反垄断的规制框架内,核心在于针对规制平台的行为监管。这既包括规定其禁止从事的行为,也涵盖了其必须履行的行为规范[18]68。事前列明“守门人”平台的违法行为,为“守门人”平台的竞争行为划定了底线,不仅有利于执法机构对平台企业违法行为及早发现、提前处置和迅速处罚,而且避免了政府对不同企业的相似行为选择执法、区分认定、差异处罚的可能。

四、中国平台领域反垄断法律规制效能提升的实践路径

在回顾中国平台领域反垄断规制的发展过程中,可以看到,在发展初期,政府坚守谦抑性和包容审慎原则,这极大地助力了平台企业的迅速成长,并推动了国家经济的持续增长。然而,在此期间,无论是原商务部反垄断局在执法层面对本土平台运营商的兼并重组案的审查,还是在司法层面对涉嫌平台垄断行为提起的维权诉讼,几乎都未获得法律支持,结果多为无条件批准,且原告败诉率极高[19]67。反垄断执法机构与市场监管机构长期缺位,导致平台企业过度扩张,滥用市场势力,损害消费者利益,限制竞争对手发展,并抑制潜在创新。2020年底,市场监管总局基于《反垄断法》,针对阿里巴巴、美团的“二选一”行为等作出了罚款处罚,并禁止了虎牙与斗鱼的合并,这标志着我国平台领域反垄断治理全面构造时期的开始[13]236。为加强反垄断规制,防止资本无序扩张,立法、执法和司法各方面联动,反垄断执法机构和各行业监管机构与部门共同成为推动平台经济治理的主力,形成全方位的协同治理态势。

(一) 现实基础:平台领域反垄断法律规制的规制效能评析

目前,中国在硬法方面的反垄断规制仍采用传统垄断规制思路。为增强反垄断法的解释力和适用范围,软法辅助监管手段在此基础上得到扩展性解释和细化。在相关市场界定、支配地位认定与滥用行为认定方面,特别强调考虑到影响平台经济的特殊因素,例如网络效应、锁定效应、数据和算法的作用。此外,实施了适当的事前规制程序,防止和制止垄断行为,保护双边或多边平台市场上的公平竞争,并推动审慎监管目标的创新发展。

1.以硬法为核心的基本手段

在立法层面,中国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》作为调整平台经营者竞争行为的上位法,分别对平台经济下的新型垄断行为作出了法律回应。2017年修订的《反不正当竞争法》中新增的“互联网专条”虽涵盖了平台的数据和算法权力,但囿于当时对数据治理的认识,未能充分涉及平台数据和算法竞争行为的特定问题[20]7。2022年8月1日,修订后的《反垄断法》正式实施,针对平台领域的新型垄断行为,特别在总则篇与滥用市场支配地位篇中新增了两项规定,明确平台经营者不得利用数据和算法、技术及平台规则等从事《反垄断法》所禁止的垄断行为。这一修订围绕平台经济的核心要素进行立法,既补足了《反不正当竞争法》在数据治理领域的不足,又在不改变原有规制理念的基础上,对平台基于数据、算法和平台规则等所获得的市场力量滥用问题进行了深入探讨[17]104。然而,这两处新增的《反垄断法》规定较为原则性,未能深入揭示数据垄断行为的本质特征,其可执行性存疑。此外,规定的规制对象——“经营者”和“具有市场支配地位的经营者”与同时具有双重身份的数字“守门人”平台之间的关系尚未明确,存在规制对象模糊和标准不统一等问题。当前规定并未为数字“守门人”平台提供具体的解决方案。因此,需对现有规定进行进一步完善,以确保未来引入欧盟数字“守门人”特殊规制的可行性和有效性[13]238。

在执法层面,中国的竞争政策和反垄断执法机构长期处于相对弱势地位,这一现状亟须改善。在现行法律体系中,国家反垄断局负责对平台企业违反《反垄断法》的行为进行统一执法。然而,行业规制机构和政府综合经济管理机构也扮演了监管主体的角色,具有一定的反垄断规制权限,造成了一种“九龙治水”式的执法模式[7]15。国家反垄断局的有限执法资源与能力导致反垄断执法在平台领域的长期缺位,反垄断执法权责被分配给诸如工信部、金融监管机构、交通运输部和网信办等政府机构。例如,2021年7月以来,工信部依据《反垄断法》中“滥用市场支配地位”所界定的不公平交易、限定交易或附加不合理条件交易等行为,重点整治平台领域屏蔽其他平台网址链接的行为。这促使各大平台宣布解除对外链的屏蔽措施,降低消费者转换和链接的成本[7]20。将反垄断执法权责分配到各相关行业规制机构,导致执法过程的碎片化和零散化,不仅削弱了国家反垄断局的统一执法权威,也降低了执法效率,加剧了平台领域垄断行为的负面影响。

2.以软法为辅助的监管手段

软法作为平台领域反垄断法治化的补充路径,采用更加灵活的手段,通过行政指导行为增强反垄断的可操作性。它对硬法的框架性和原则性内容进行解释和细化,为平台企业提供明确、清晰的行为指导,有效弥补硬法的局限性。此外,软法模式更适合目前政府与平台之间的合作治理模式。其协商性和开放性有助于激发平台企业的积极性,指导企业判断行为合规性,减少企业的消极对抗,鼓励平台在发展创新的同时维护市场竞争秩序[21]8。

我国平台领域反垄断的软法之治已经取得了初步的成效。《关于平台经济领域的反垄断指南》进一步解释澄清了反垄断法中的不确定性概念,补充细化了市场支配地位的判定标准[22]95。《互联网平台经营者反垄断自律公约》是由阿里巴巴、腾讯、华为、字节跳动等三十三家平台企业共同签署,呼吁平台企业积极推动行业自律,共同塑造良好的竞争环境。《互联网平台分类分级指南》《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》依据连接属性和主要功能将平台分为六大类和超级平台、大型平台和中小平台三个等级(3)超大型平台经营者的特性是具有表现突出的主营业务以及具有较强的限制平台内经营者接触消费者(用户)能力的平台经营者;规模量化的标准是上年底市值(或估值)不低于1000亿元人民币,在中国的上年度年活跃用户不低于5000万。,并针对超大型平台从公平竞争示范、数据管理、内部治理、风险防控、安全审计等九个方面设定了前置义务,除此之外还要履行其他普通互联网平台经营者的二十四项义务,全面规定平台企业的主体责任。其核心规制思路与国际立法趋势一致,引入主体规制模式明确超大型平台作为主体规制对象。同时,在行政执行层面,2020年底,国家市场监督管理总局联合商务部针对阿里巴巴、腾讯等六家大型平台企业提出了不得达成实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营集中等“九个不得”要求[23]1。2021年4月,国家市场监督管理总局根据《反垄断法》的强制性规定,对阿里巴巴实施的“二选一”垄断行为作出高额行政处罚,并提出了十六项行政指导意见,包括“严格落实平台企业主体责任”和“积极维护公平竞争促进创新发展”等,基于《反垄断法》极大地拓展了阿里巴巴的义务(4)《国家市场监督管理总局行政指导书》(国市监行指反垄〔2021〕1号)。。然而,软法的立法层级与执行效力远不如硬法,它只是政府监管机构针对平台领域反垄断的一些倡导与建议,呼吁平台企业承担更多的社会责任,并且没有明确指出违反后具体要承担的法律责任,并不能确切实现消费者权益的保护、竞争秩序的维护等现实需求,其具有法律效力有待进一步明确。

(二) 总体方向:塑造平台领域反垄断规制的基本框架

1.以安全与发展平衡为导向构建法律规制体系

构建符合中国国情的平台领域反垄断法律规制体系时,需明确社会主义市场经济为我国的基本经济制度。在此框架下,政府与市场在推动经济发展中应发挥同等重要的作用,并妥善处理两者间的关系,共同促进经济社会发展。与欧美资本主义市场经济不同,后者倾向于自由竞争市场导向,强调市场力量在经济发展中的作用,政府一般不干预市场,仅在必要时辅助经济发展。回顾中国市场经济的发展历程,其中一个显著特点是政府逐渐放权,更多地依赖市场机制,回归政府的基本职能。这一趋势在我国市场经济的演变中日渐显著。

然而,在面对平台经济的发展时,传统市场机制难以充分发挥作用。为防止资本无序扩张及平台经营者经济权力的异常增长,政府的介入成为必要。一方面,基于我国社会主义市场经济的本质要求,首要目标应为保护市场安全和公平竞争,维护消费者和社会利益,矫正市场权力失衡,重构平台企业与其他市场主体之间的法律关系。另一方面,平台经济的健康发展亦不容忽视。应充分尊重市场自发秩序的调整能力和适应性,坚持规范发展并重,遵循创新友好的规制原则,避免过度规制抑制数字市场的活力与创新,以构建更健康的数字市场环境。

2.以多元价值融合为目标重构平台主体之间的法律关系

重构平台领域反垄断规制的最终目的在于提升规制效能,其评判标准不应仅限于消费者福利的考量,而应涉及多元价值的综合融合。虽然消费者福利仍是反垄断规制效能的重要考量因素,但有效竞争结构、效率与创新、公平、经济自由、多样性与民主等其他要素也同样重要[24]。在平台经济环境下,传统反垄断法的定位及价值目标正面临重新审视。平台企业依托其双重身份,掌握数字经济权力,并与其他主体形成新型的法律关系。为提升规制效能,平台领域的反垄断规制需重构平台企业与其他主体之间的法律关系。

首先,以提升消费者福利为核心,通过引入本身违法原则和举证责任倒置等手段,对消费者提供倾斜性保护。这种做法旨在均衡市场地位的不对等,直接保护消费者的自由选择权、知情权、公平交易权、个人隐私权等利益,并鼓励消费者依据反垄断法寻求救济。其次,以维护有效竞争为根本,调整数字市场结构的不平衡,明确反垄断规制的核心主体应聚焦于具备双重法律身份的“守门人”平台。根据其掌握的经济权力重新设定其权责义务,防止在竞争市场中的权力滥用,实现“守门人”平台企业与中小企业的共赢局面[25]265。最后,以创新与发展的兼顾为指向,发挥平台主体的规制效能。明确平台在反垄断规制中的治理角色和目标,合理利用平台的经济权力,发挥其在数字市场中的枢纽和节点作用,推动政府与平台的合作治理,实现更加健康、有序的数字市场环境。

3.以硬法与软法协同为手段发挥多元主体治理功效

提升平台领域反垄断法律规制的规制效能,不仅要发挥政府与平台经营者这两个主要主体的治理作用,而且需协调运用硬法与软法两种不同的规制方式。以行政指导为核心的软法规制侧重于事前和事中的职能,而以《反垄断法》为核心的硬法规制则专注于对违法行为的事后执法和责任追究。尽管这两种规制手段在主体设定、法律地位、运行机制、介入时机等方面存在差异,但是它们共同构成了平台领域反垄断规则的整体体系。

在政府与平台企业的合作治理模式下,软法在激发平台经营者治理动力和能力方面的实际意义和价值已得到肯定,但硬法在反垄断规制中仍扮演着不可或缺的角色。在重构平台经营者与其他主体之间的法律关系时,实现两者之间的优势互补、有效衔接、相互促进和协同治理,是对平台领域反垄断法律规制的关键应对策略。在这一过程中,软法应以回应实际需求为核心,坚持问题导向,有针对性地补充反垄断法律供给的不足,为平台的创新和自治提供更宽松的环境和缓冲空间。同时,通过软法的不断修正和完善,为硬法的合理性和正当性奠定基础。另外,采取以硬法为主、软法为辅的适用顺序,明确硬法与软法的不同职责和适用范围,利用硬法的国家强制力弥补软法在实施效力上的不足,进而巩固和增强软法的治理效果。

提升平台领域反垄断法律规制的规制效能,要求在国内法律框架内,硬法与软法协同治理,同时需融入国际商事惯例和标准合同等国际软法要素。国内方面,硬法以《反垄断法》为代表,聚焦于事后执法和责任追究;而软法则侧重于行政指导和事前事中职能的发挥。这两种规制手段虽在主体设定、法律地位、运行机制、介入时机等方面存在差异,但共同构成平台领域反垄断规则的整体体系。国际方面,商事惯例和标准合同作为国际软法的一部分,在平台经济的全球化背景下提供了跨国交易的行为规范和参考标准。这些国际元素弥补国内法律的局限,为平台经营者在数据共享、用户隐私保护等方面提供国际视角和操作框架。综合国内外治理模式,不仅能够发挥硬法的国家强制力和软法的行政指导优势,还能将国际商事规则融入国内平台治理,共同形成更加统一、高效的平台经济治理体系。

(三)具体策略:兼顾平台内外的反垄断规制路径

1.引入“守门人”制度重置超大型平台经营者的权责义务

目前,中国的“守门人”制度较欧美而言较为分散,未形成统一协调的体系。这一制度分散于《中华人民共和国网络安全法》《关键信息基础设施安全保护条例》《中华人民共和国个人信息保护法》和《中华人民共和国数据安全法》等法律中,涉及网络安全、信息基础设施保护、个人信息保护及数据安全。这些法律虽然在数字经济安全保障方面具有重要意义,但在构成一个协调一致的“守门人”制度框架方面还需进一步整合与完善。随着市场监管总局于2021年10月29日发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》,我国数字“守门人”规则的雏形已逐渐形成,并即将推出。这两个文件相互补充,确立了对互联网平台进行分类分级的监管思路,将平台划分为超级平台、大型平台和中小平台,为每一类平台经营者规定了相应的责任。特别是对于超大型平台经营者,除了基本责任如算法规制、知识产权保护、个人信息与隐私保护、劳动者保护和环境保护外,还需承担更重大的责任,包括平等治理、开放生态、数据管理、促进创新等。这种规制思路与欧盟的“守门人”概念颇为相似,特别是在界定“超大型平台”的标准上,如用户数量等。随着这两个文件的征求意见工作的进行,标志着中国版的数字“守门人”制度即将正式形成,开启了我国互联网平台监管的新篇章。

在中国数字“守门人”规则的框架下,对超大型平台的规制对象选择将采取定量认定和定性认定的综合标准。这包括考虑平台的业务类型、市场地位的稳固性、对消费者通道的控制力等关键因素。基于这些标准,平台将根据其在基础设施服务方面的规模和影响力进行进一步的分级。鉴于平台经济的快速变化和多样性,将定期对平台服务的分类和认定标准进行动态评估和调整,以确保有效的竞争秩序得到维护。在制定具体规则时,将明确划分超大型平台经营者的事前义务和相应的法律责任。这涉及对平台提供的服务类型进行深入甄别和分类,明确界定平台的基础设施与公共服务范围,并确立其在数据监管、促进竞争、公共治理等领域的法律义务与责任;同时,将明确“守门人”制度与传统反垄断规制的边界,确保不同规模平台的公平对待和合理监管。

展望中国数字“守门人”规则的未来,这一制度有望为数字经济领域带来更为明确和高效的监管框架。通过为不同规模和类型的平台经营者设定明确的责任和义务,有助于保护消费者利益,促进公平竞争,同时激发平台经济的创新和发展。这一制度的有效实施将是中国数字经济治理能力提升的重要里程碑,预期将对全球数字经济治理产生深远影响。

2.开展反垄断合规治理发挥平台自我规制优势

平台垄断的合规治理,作为平台领域反垄断的事前预防性规制手段之一,通过平台内部对垄断风险进行“识别—评估—提示与控制”等系列自我管控与治理措施来实现。在平台经济下,政府与平台的合作治理模式逐渐成形,其中通过软法发布相关规范性文件或行政指导,充分考虑平台经营者治理的内在动力与限制因素,成为促进反垄断合规治理的关键。与超大型平台协商共商恰当的合规治理激励机制,以推行并指引平台企业的反垄断合规治理,最大限度地发挥平台主体的治理力量。平台垄断的合规治理通过主动预防经济权力滥用与垄断行为,从而从根源上杜绝问题的产生。

在此过程中,关键在于如何激励和指引平台经营者自愿、自发、自主地开展反垄断合规治理。中国可考虑建立事前和事后的双向激励模式。首先,事前激励模式应以可预见的方式明确展示平台开展合规治理的潜在收益,从而最大程度地激发平台的合规治理意愿。其次,事后激励模式应当受到严格的条件限制,即平台需在主动采取有效措施减轻垄断行为损害的同时,认真配合反垄断执法机构的调查,才能享受到事后激励。最后,对于两种激励模式应采用差异化的责任分配机制,确保事前激励的责任减轻程度显著高于事后激励,以引导平台倾向于选择事前合规而非事后合规的行为模式[26]136-137。

总之,通过综合采用事前和事后的双向激励模式,我国能够更有效地引导和激励平台经营者自主开展反垄断合规治理,进而在保障市场竞争秩序的同时,促进平台经济的健康和可持续发展。

五、结语

“法不仅具有调整和维护现存社会关系的‘定型’作用,还具有塑造和创新新型社会关系的‘变革’作用。”[27]154在平台经济背景下,平台的天然垄断性质赋予了其经营者强大的经济权力,这种权力的集中打破了传统线下市场的经济关系平衡。由于经济关系构成了法律关系的物质基础,因此平台经济的兴起决定了平台领域反垄断法律关系的新内容与形式,这对传统反垄断法律规制的适用性构成了挑战。因此,有必要重新构建和创新法律关系,以规制和调整平台领域的经济关系。欧盟的直接规制模式和美国的补充立法模式共同聚焦于超大型平台经营者,适度引入本身违法原则,以提升平台领域反垄断的规制效能。借鉴国际经验,并基于我国的基本国情与反垄断规制现状,有必要明确重构平台领域反垄断法律规制的基本框架,兼顾平台经济的安全与发展,融合多元价值来重构法律关系,并协同硬法与软法的规制效能。

在实现路径上,通过引入“守门人”制度来重置超大型平台经营者的权责义务,同时开展反垄断合规治理,充分发挥平台主体的治理优势。这样的做法旨在提高平台领域反垄断规制的规制效能,确保平台经济健康、有序发展,同时保护消费者权益并维护市场竞争的公平性。