论重大误解制度的构造

2024-01-20邱瑞佳

中国商论 2024年2期

摘要：重大误解制度在立法上并不完善，留有较大的解释空间；在构成上，主流的“要件说”与“要素说”均有局限性。本文以“工具说”作为依托，探讨意思表示瑕疵中“意思表示”和“法律行为”的关系，给予重大误解制度新的理论视角和土壤。本文以网络购物标价错误为例，重大误解制度作为其法律救济路径的理论支撑，在合同成立的前提下，基于重大误解制度行使撤销权、相对方的赔偿请求权难以得到支持。将合同变更重新纳入救济的范畴并作为优先路径选择，兼顾意思自治与公平原则，可更好地平衡交易多方利益。

关键词：重大误解；标价错误；工具说；撤销权；可变更效力

本文索引：邱瑞佳.<变量 2>[J].中国商论，2024（02）：-140.

中图分类号：F063.2；G633.26 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2024）01（b）--05

传统的交易场景多为线下一对一模式，而在互联网背景下，电子商务成为沟通线上线下、供需两端的主流，发展形成一对众的交易模式。正是由于这一特点，商家面临庞大的消费者群体，电子合同呈现出不同于传统合同的交易风险形态，容易导致交易双方利益不平衡，实务中运用传统民法理论容易出现法律适用难、司法裁判不一等问题[1]。对于此类现实问题，本文以购物网站标价错误问题为代表：从北大法宝、威科先行检索到的数据来看，2012年以来，我国至少出现600余起因网络购物标价错误引发的诉讼案件。案件的争议焦点集中于能否适用重大误解制度给予商家撤销权以及基于相对方合理信赖的赔偿问题。

学理上，对于重大误解适用规则的学说构建主要围绕构成理论而展开：一是重大误解构成要件说。主张者基于重大误解的基本形态，有“一元论”和“二元论”之争，两者都对重大误解的构成要件进行划分[2]。二是动态体系论下的要素说，在克服和优化“要件说”缺陷和弊端的基础上发展而成，赞成者以“动态体系论”作为理论基础，从“意思自治”“信赖保护”和“给付均衡”等角度予以证成[3]。但“要素说”的局限在于给予了法官过大的自由裁量权，且过度关注外界要素而完全偏向“意思表示”或“法律行为”其中一方，从而陷入逻辑论证不周延的困境[4]。与此不同，以Detlef Leenen教授法律行为理论为基础的“工具说”改造传统法律理论，将意思表示作为创设法律行为的工具，尊重个人表达的意愿从而加强意思表示和法律行为的连接，以此作为重大误解制度的理论基础更具有价值意义和现实意义。本文以“工具说”理论作为依托，为适应现实需求，让合同变更回归至重大误解救济路径。合同变更作为一种真意解释，通过探求行为人真实意思表示而非外观主义，更有利于保障交易的公平和效率，推动电子商务法治轨道下持续健康发展。

1 常见电商纠纷及其解决路径

网购平台上的经营者编写运营程序，发布商品信息，但由于电子商务“一对众”“背对背”交易的特点，商家面对的是庞大的消费者群体，及时沟通较为困难。无论是技术原因还是人为原因导致的标价错误，都易引发“薅羊毛”现象，在纠纷数量呈上升趋势的同时，实务届处理纠纷的标准和途径也相差甚大，主要有三种处理结果：一是将网购页面认定为“要约邀请”，合同不成立，如德国最高法著名的“笔记本案”中认为商家的供货能力及对消费者的信用顾虑无法保证合同即时生效，因此商家保留合同的最终决定权[5]；二是商家“将错就错”，为维持信誉、吸引客户，按照错误的标价履行合同，以京东商城的王麻子刀套装标价错误一案为典型；三是撤销订单并给予消费者适当的损失赔偿，早期引发舆论热议的为当当网在少儿图书促销活动中标价错误，商家撤单被消费者起诉一案。

第一种路径涉及网络购物下单页面的属性问题，需要区分错误的意思表示形成于哪一阶段，结合个案的具体情况，法院对于这一属性也作出了完全不同的判断。第二种路径为商家自愿选择，无需其他力量介入对当事人的权利义务进行重新分配，本文不加以讨论。第三种路径则体现了本文的核心观点且直观反映了电子商务网络交易中存在的难点问题，有消费者基于价格欺诈起诉商家，法院以显失公平为由判决撤销合同，并认定标价错误的商家因未尽到谨慎注意义务，违反了先合同义务中的缔约诚信原则应给予赔偿，如王志丰与杭州鼎发贸易有限公司网络购物合同纠纷一案。商家通常会以重大误解为由提出抗辩，如田灵莉与重庆商社新世纪百货连锁涪陵商都重庆重百商社电器有限公司买卖合同纠纷一案。实务届对于事实认定和法律选择下的差异，反映出重大误解制度的理论构造和分析框架仍较为粗糙。为切实纾解标价错误案件中重大误解认定的困境并为其法律救济的路径提供选择方案，必须探究重大误解制度的理论基础。

2 电子商务合同中重大误解制度的理论基础

网络购物标价错误争议发生时，当事人诉诸法院通常会选择以重大误解为依据主张合同撤销权的行使。重大误解作为意思表示瑕疵的类型之一，立法上并无对其构成的详细规定，故学术界对此有较大争议，下文以探讨在我国学术界占主流的“要件说”和“要素说”为基础，引入在意思表示构成客观化同一视角下的“工具说”，探究意思表示瑕疵的可撤销行为认定以及变更效力。

2.1 意思表示瑕疵的多种理论学说

我国學术界有重大误解构成“要件说”和“要素说”之争，其中“要件说”的讨论更占主流。但随着信息网络时代的发展，“要件说”理论的缺陷愈发凸显，“要素说”是在克服“要件说”封闭性、僵化性的基础上发展而形成的，但基于其自身理论的缺陷，两种学说的发展均有其局限性。

2.1.1 重大误解构成要件说

国内现有研究及学界主流观点为“要件说”，当全部符合某些规定的特别要件后，便构成重大误解。我国《民法典》主要包括固定构成要件、一般条款和不确定性概念三种立法模式，各自发挥着功能性价值[6]。《民法典》并没有明文规定重大误解的构成要件，属于不确定性概念，在适用前必须作出必要的价值补充，由此给予了一定的解释空间。“要件说”有一元论和二元论之分，但皆奉行全有或全无的判断，虽然其规范了司法裁判，在一定程度上限制了法官的自由裁量权，更有利于司法公正。但在如今互联网时代背景下，信息瞬息万变，情况错综复杂，如此全有或全无的判断缺乏灵活性、变通性和适应性，无法完全套用“要件公式”。

第一，是否构成重大误解的要件的程度不易把控。例如对于误解的重大性之判断就没有固定标准，虽然我国《民法典总则司法解释》第十九条将“重大”认定为“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”。但“按照通常理解”之内涵和解释存在争议，若采用立法者的语言习惯，具有专业性和政策导向性，也没有哪一具体法条对于“通常”作出意思解释；若采用日常语言习惯，则给予法官过大的司法裁量权，司法解释不明易造成法律漏洞。“‘重大’一词过于抽象，易被主观化，且引发的撤销后果对法律行为极具摧毁性，故对其内涵确定和外延排除需格外慎重。”[7]在司法实务中，重大误解成立着重考量的是表意人作出有悖于内心真实意思表示而要求合同撤销的情况，实际的阻却要件为表意人的可归责性，即表意人存在故意或重大过失，对于相对人的信赖利益保护考虑较少。虽然一元论下引入了相对人参与的要件，但法官无法在法条中寻找依据，只能根据个案特殊情况进行裁量，可能导致“二重立法”的现象。

第二，若采用某一法律行为满足所有构成要件才能生效的判断路径，有生搬硬套之嫌，易导致司法裁判的僵化封闭，不利于司法公正以及爭议的解决。在单一的民事法律关系下，采用“要件说”可使司法判决更具可预测性与稳定性。但在电商时代，民事关系中往往掺杂着商事交易，法律关系愈发复杂。我国采用民商合一的立法体系，若仍采用全有或全无的模式，只倾向于对于表意人一方的意思表示判断以及纠错路径的选择，而忽略了相对人的信赖利益保护，反而会造成司法判决的不公正。

2.1.2 动态体系论下的要素说

德国民法通说为“要素说”，试图克服“要件说”全有或全无的缺陷，以动态体系论为基础，以“误解的重大性”和“意思表示瑕疵”为评价要素。误解的重大性根据不同的具体情况，通过对错误认识不同的对象进行区分、判断，意思表示瑕疵的核心在于表意人意思表示与其真实意思缺乏一致性，即违背意思自治。而动态体系论下的要素说规避“全有或全无”状态的重点在于为评价要素的满足程度设立一个判断基础，即阈值，并增加了子要素、变量、数值等概念，即在变量达到一定数值时便可引起某一法律效果。由此抽象出重大误解的几个要素，相较传统“要件说”的固定、封闭，动态体系论更注重个案中各要素的相互协调与互动。为避免“超过”“不足”“显著低于”“勉强达到”等抽象词汇的不确定性，引入“权重序列”方便法官对于各要素标准的判断。

但“要素说”的局限性较为明显。第一，由法官自行判断各要素的程度，从而影响不同法律效果的实现，扩大了法官的自由裁量权，不利于法的安定性。不难发现，当只有某一单一变量时，这一效果公式较易判断和实现，但在纷繁复杂的实际生活中，具有诸多无法预料且不可控的变量，即使尽可能穷举，但诸多情况的加入，使得各要素之间的互动与弥补更难判断。即使有动态体系论中某些变化标准的加入，但其对于范围标准的规定其实并不明确，“权重序列”或是“位阶”也只是对于要素之间重要程度的考量，而对于某一单一要素是否达到、如何达到其判断标准，仍是由法官自由裁量的结果。

第二，“要素说”以“意思表示”为核心，虽说是为完成意思表示客观化，但重点关注于意思表示与法律行为的区分，因过于关注作为法律行为核心要素的 “意思表示”，而忽略了其他客观因素，如法律行为的存在，论证缺少重要要素和必经环节，说服力较弱。正常完整、具有说服力的法律论证逻辑应为“意思表示——法律行为——法律效果”，而“要素说”抛弃了“法律行为”这一中间过程，反而着重于探讨意思表示的构成要素与其可能产生的法律效果，企图直接由意思表示推导出法律效果。有学者指出应以意思表示为核心重塑法律行为的概念与体系[8]，虽然是从更契合时代情况变化的初衷出发，但因过于关注法律行为的存废与意思表示的核心地位，而忽略了对于传统理论的改造，其可行性有待商榷。若过度关注“意思表示”，而忽略了对于客观行为的探讨，会因苛求研究人的内心意思表示而偏离意思表示客观化的主方向。

2.2 “工具说”的理论观点及适用问题

所谓“工具说”，是指意思表示并非构成法律行为的要件或要素，而是创设法律行为的工具，重点在于意思表示创设法律效力。“工具说”萌生于Detlef Leenen教授的法律行为理论，虽然在德国不是主流学说，国内也很少被学者提及[9]。但“工具说”不抛弃“意思表示”与“法律行为”任何之一，也并非将某种学说理论强加于意思表示之上，而是在传统基本理论的构成上，以实现私人自治和法秩序的和谐统一为基础，将价值判断作为手段分解至意思表示和法律行为之中，从而探讨所产生的一系列法律效果。

2.2.1 “工具说”的基本理论

传统及当今主流的理论观点认为意思表示应当包含于法律行为之中，即意思表示是法律行为的构成要素，在《民法典》第一百四十三条规定民事法律行为有效的条件之一为意思表示真实中有所体现。因此，既往理论并不对意思表示与法律行为加以必要区分，有时两者的概念名词甚至混同使用。但将上述理论说法代入至现实的法律问题中，法律行为的效力阶段无法与意思表示的效力阶段等同，比如说法律行为无效，不意味着意思表示也必然无效，而法律行为有瑕疵不代表意思表示一定有瑕疵。由此可见，若认为意思表示是法律行为的构成部分有极大的局限性。而“工具说”认为先产生意思表示，进而创设法律行为，两者属于不同的法律层次，进而又为此划分了三个相互独立的阶段，分别为“成立”“生效”“效果发生”。法律行为的成立必须以意思表示的效果发生为前提，即构成双层六阶段[10]。法律行为的效力瑕疵不会对意思表示产生影响，可以避免传统学说带来的局限。当今网络社会充斥着纷杂的信息，亦真亦假，行为人的意思表示并非一定真实，有可能因为网络技术、数据传输等原因产生错误的意思表示，而“工具说”为意思表示和法律行为设置一个层序，先有意思表示的效果发生才有法律行为的行为，因而可以在法律行为的效力中检讨意思表示的效力，避免传统学说对于意思表示这一环节的过度关注而导致整个法律环节逻辑链条的减损。

根据Detlef Leenen教授的学说，对于意思表示和法律行为的区分属于技术性层面，而其同时为两者的区分赋予法理基础，即私人自治和法秩序。法秩序为私人自治构建了制度框架，私人自治只有通过法秩序的检测，才能使法律行为产生最终的效力。Detlef Leenen教授主张应当将意思表示置于首要和核心的位置，而对于法律行为制度的构建则需关注法秩序的加入，由此构成了意思表示与法律行为区分的法理基础。在当今互联网背景下，网络购物交易模式日益成为主流，电子商务交易中重大误解制度的适用以“工具说”为基础，对于解决以网络标价错误为代表的电子商务新问题，更具正当性与实践性。

2.2.2 “工具说”下意思表示可撤销的认定

“工具说”把意思表示划分为三个阶段——“成立”“生效”“效果发生”，每个阶段之间相互独立，意思表示的瑕疵不影响其成立，只是未必生效，或者生效但可以撤销。在德国传统民法中，意思表示成立通常可以划分为“主观构成要件”和“客观构成要件”[11]，在主观构成要件中，若缺乏某一要素，即构成意思表示瑕疵。而客观构成要件的立場与“工具说”相一致，意思表示创设法律行为，关键并不在于法律行为是以何形式存在、包含何内容，而在于意思表示的接收方是否能合理信赖这一意思表示传达了表意人的真实意愿。生效是效果发生的前置条件，其以意思表示的成立为前提，生效与否也并不影响意思表示的成立。在电子商务合同的情形之下，网络信息传达及时、快捷、准确、高效，除网络延迟问题外，一般都为同步获取信息，且网页中的文字和图片信息较为直观、准确，意思表示接收方产生误解的情况较少，因此意思表示到达即生效。而效果发生不同于生效，不生效的意思表示无法引发效果发生，因此“不生效”和“效果未发生”是两个不同的概念。在意思表示的阶段，生效和效果发生区分的显著性不强，意思表示的生效往往会引发效果发生，而一般意义上的合同是否生效、合同的效果发生在法律行为的阶段。因为合同是双方法律行为，区别于单方法律行为意思表示通常会自然引起法律行为的发生，合同涉及要约、承诺、合意达成，个人意志的实现需要法秩序的检测才能完成，而法秩序就是在法律行为阶段显现。对于网络标价错误，区分的意义在于撤销在相对人作出承诺的不同阶段意义不同，在相对人作出承诺前发现意思表示错误，可以直接撤销并另作新的意思表示；在相对人作出承诺之后，救济手段就需考虑更多的现实问题。由此，通过对意思表示阶段的划分来判断其法律形态和效果是合理且有必要的。

2.2.3 重大误解可撤销的辅助性判断标准

第一，考虑是否有事后救济措施。由于电子商务中信息的不对称性，若通过“前置措施”，即在意思表示阶段或法律行为效果发生之前的措施企图防止意思表示错误，操作难度高且目前司法界与学术界都没有探讨出合适的事前解决方案，因此事后救济措施才是必要且合理的。无论是由于计算机系统设置错误还是商家“马虎大意”而导致的标价错误，只要商家在经提醒或自主发现后及时改正错误，防止错误的再扩散，及时止损，而非借助标价错误的噱头进行促销，在此种情况下可以认定为标价错误与表意人内心真实的意思表示相违背，因此可以以重大误解为由主张撤销权的行使，为法官判案提供依据。

第二，基于电子商务的竞争性可适当减轻商家责任。商家在电子商务中不一定作为强势主体一方而存在。电商平台中入驻了成千上百万的商家，而消费者在网购时通常会货比三家、比对多家店铺同类商品的质量、价格等，各店铺促销活动出现的时间也较为统一，如“双十一”“双十二”“618”等，若某一商品标价过低，消费者可以通过浏览评论区和提问区看其是否为正品，进入店铺查询其他商品是否同样处于促销折扣，因此对于消费者而言，是较容易能察觉到标价错误存在的[12]。但在司法实务中，基于对相对方信赖利益的保护，法官即使不直接认定合同不成立、交易取消，也因考虑到电子商务的竞争性，允许商家以重大误解为由行使撤销权，减轻商家责任，维护交易稳定[13]。

2.2.4 重大误解的可变更效力

《民法通则》第59条和《合同法》第54条规定了重大误解的可变更效力，但《民法总则》和《民法典》却未继续沿用，主要原因有二：一是认为在重大误解发生后当事人选择变更的情况少，制度并未得到广泛适用；二是经变更后的法律行为直接生效，无过错的相对方无法请求赔偿损失，造成双方利益失衡[14]。此种说法仅考虑到对于合同订立双方的当事人意思自治的遵循，是一种程序上的公平；但忽略了在交易环境下的比例原则和公平原则，即客观上更为公正、合理的实质公平[15]。撤销权和变更权的最大区别在于撤销后的法律行为自始无效，而变更后的合同本身继续有效，变更的仅是合同订立时不真实的意思表示，故把变更理解为“撤销+另形成意思表示”是缺乏合理性的[16]。重大误解的发生是由于表意人真实所想与客观实际表达存在出入，故变更的并非是法律行为的内容和主体，而是意思表示的意义和表达，进而在保持法律关系和法律行为同一性的前提下，使意思表示回归到真实的状态。

“工具说”“要件说”与“要素说”都主张意思表示构成要件的客观化，但后两者易受到外观要素的过度干预而不如前者更关注“意思自治”理论本身。在“工具说”下，私人自治的实现需要法秩序的规范和调整，相较私人自治更关注个人意愿的表达，法秩序则以实现公平正义为中心。而将变更作为一种真意解释，而非作为单方变更合同的形成权，更聚焦于行为人的真实意思表示而非外观因素的衡量。由此可知，重大误解的可变更效力与“工具说”的价值相吻合，将重大误解的可变更效力作为一种真意解释可以以“工具说”作为理论支撑。对于重大误解救济路径的选择也是一个价值权衡的过程，变更相较撤销后重新协商更具有促进再交易的可能性和效率性，符合交易之目的；解释优先于撤销也并非强制当事人在变更和撤销中二选一，而是赋予错误的意思表示更多救济的可能性。

3 网络标价错误的法律救济

相较以重大误解为由提起诉讼请求撤销合同的传统路径，赋予合同以变更效力，将错误的标价修改成市场价，及时阻止错误的蔓延，并给予重新下单的消费者适当优惠，此乃最优救济路径。当无法变更或当事人双方无法达成一致时，再选择请求撤销合同的诉讼路径，以提高纠纷解决效率、降低维权成本。

3.1 合同变更：错误标价修改为市场价

根据“工具说”的原理，法律行为以意思表示的成立和生效为前提，而法律行为的效果不影响意思表示的效果发生，撤销权是对于意思表示瑕疵的一种救济路径，须经表意人本人提出。但由于重大误解撤销权需通过诉讼或仲裁行使，分配给表意人的证明责任较重，因此在损失较小时表意人即商家通常不会采取诉讼的途径解决，有些甚至会“将错就错”，在保证成本和适当利润的基础上调整价格以吸引消费者、提高销量，此乃正常的市场竞争手段，法律不加以过问和限制。但是当错误标价的价格过低，消费者大量下单，给商家带来无法弥补的损失时，撤销权就是调整利益失衡的一种手段，保护商家的合法权益，同时阻止“薅羊毛”行为的出现或蔓延。

但当“羊毛党”大量出现，若商家以重大误解或显示公平为由主张撤销合同，将会给商家造成诉讼困境，形成诉累。且撤销后合同自始无效，消费者再消费的可能性较小，诉讼周期一般较长，不利于电子商务贸易的长期稳定发展。在标价错误出现后，若双方经协商一致同意将错误标价修改为市场价，将合同变更作为救济途径的第一选择也更能达到促进交易之目的，在此种情况下，变更并非与意思自治冲突，而是对其进行维护和补充。当双方无法就变更达成一致时，再选择撤销合同的路径，更能达到促进、激励交易的社会效果。

3.2 基于重大误解行使撤销权

当然，撤销权的行使应满足一定的条件，主流观点认为撤销权的行使不应以表意人具有过失为要件，即使表意人有重大过失，也可以撤销其错误的意思表示[17]。在标价错误的案例中，通常会有两种情况的出现，一种为计算机系统设置或传输错误而与表意人无关，另一种为表意人过失而导致的标价错误，有学者认为针对前者若商家及时补救则应保护其撤销权的行使，而对于后者应严格限制撤销权的行使，做到个案个判[18]。但在近几年的网络标价错误案件中，具有争议的多为表意人即商家过失而请求撤销的案件，不应排斥其撤销的行使，则严格考量其意思表示和法律行为的阶段发生后，辅之以事后及时补救、电子商务竞争性等标准判断撤销权的主张是否合理。

虽然商家以重大误解为由行使撤销权能成功达到其目的，但基于相对方的信赖利益保护以及商家与消费者之间的利益平衡，应当在合理范围内给予消费者以适当赔偿。实务届有观点认为赔偿范围指错误标价与正常售价之间的差价[19]，但现实情况错综复杂，应根据个案结合实际情况作出裁量。相对方赔偿请求权所根据的法理基础为相对方基于对对方的信赖而为订立合同所支出了一定的必要的费用，即信赖利益。而信赖利益的赔偿原则即为使善意的相对方的地位恢复至合同履行前，在标价错误中通常表现为消费者误认为商家的错误标价为正常促销手段，商家在主张撤销合同后需赔偿消费者购买同类商品可能损失和错过的折扣。当相对人非善意时，即消费者知道或应当知道（因过失而不知）标价错误，仍大量下单并传播信息致使大批“薅羊毛”行为出现给商家带来严重损害的，可以免除商家赔偿责任。

4 结语

电子商务在互联网时代的地位愈发重要，而其中的重大误解问题更是涉及法律行为理论方方面面，具有显著研究价值。“工具说”聚焦于意思表示和法律行为本身，改造传统理论，为电子商务背景中，以网络标价错误为典型的重大误解制度的理论依据和纠纷解决提供了新路径，兼顾私人自治和法秩序。“工具说”在法律行为中單独检讨意思表示的效力，在法律构成客观化的基础上加强了意思表示与法律行为的连接，使整个法律行为理论体系更加清晰严密。“工具说”平衡客观化要素与个人意愿的表达，以网络信息、电子商务的特点为基点，在重大误解制度中重新引入可变更效力，并将其作为一种真意解释重新纳入救济途径，更有利于平衡意思自治与交易安全、商家利益与消费者利益，营造一个更加安全、稳定、良好的电商交易环境。

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