关于当前外国人非法就业的现状分析和执法探究

彭阳

伴随着全球经济发展，世界各国之间交流日益密切，外国人非法就业问题无论在任何国家都具有非常严重的危害性，非法就业这一违法行为的出现扰乱了正常的出入境管理秩序，较易引发涉外案（事）件，甚至危害国家安全。针对外国人非法就业的新情况，为准确认定、依法处置，笔者结合相关非法就业案例进行简要分析。

一、外国人非法就业的主要类型

（一）语言教学类。被查处的场所中，以幼儿园、英语培训机构居多，正规的公立学校也存在。部分幼儿园和培训机构抓住学生家长赢在起跑线的心理，对外宣称自己有外教，并录用没有通过正规渠道招聘、无相关教学证件和外国专家证件、未受过专业训练的所谓外教，其实所谓的外教有的是留学生、有的是旅游者。为降低成本，聘用单位一般不会帮他们办理工作手续。近年来，多地查处了在校留学生在辖区内培训机构从事非法就业案件，公安机关对涉案留学生和培训机构均进行了处罚。

（二）服务行业类。为吸引人气，部分餐馆、酒吧、KTV、健身房、美容院通过利用外国人唱歌卖艺走秀来博顾客眼球，有的以朋友相邀为由，由专门演艺公司安排跨地区“走穴”。某市公安机关就在辖区内酒吧一次性查获多名此类非法就业人员。

（三）低端劳动类。随着涉外婚姻数量的增加，有的外籍新娘为改善生活而就业。由于乡镇企业用工缺乏审核机制，毗邻国家人员很多会说汉语，面貌特征也与中国人相似，用工单位不易发现；该类人员工资要求不高，能干苦活累活，有的是经亲朋好友介绍而来，用工单位雇用意愿较强。

（四）超范围就业。有的境外公司在国内不同地区注册多家企业，为了减少人员使用成本，一些从事管理、技术工作的外国人根据工作需要奔走于不同地区的岗位，但企业单位仅为其办理一地的工作许可和工作类居留许可，随着外国人流动性加大，一些企业单位提前与外国人解除合同，却忽视了注销其工作类居留许可，给他们非法就业提供了机会。

（五）网络直播类。随着数字经济的快速发展，短视频和网络直播成为新业态下的热门职业，发展极其迅猛，根据《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告》显示，截至2022 年，网络直播帐号超1.5 亿个，创作者帐号超10 亿个，市场营收高达2000 亿元。对比传统就业模式，网络直播更受来华外国人青睐，这给公安机关涉外管理工作带来巨大挑战，在短视频和网络直播行业出现的外国人非法就业现象也日益增多。当前，类似抖音、快手、小红书等短视频和网络直播迅速发展，随着国内经济持续向好，各类外国博主、主播层出不穷，但对直播人员身份、内容、方式还缺乏有效的监管。

二、处罚外国人非法就业的相关法律依据

实践中，对外国人来华就业行为认定的主要依据有2013年7 月7 日施行的《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称“出境入境法”）、2013 年9 月1 日实施的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》（以下简称“条例”）。

（一）合法就业。《出境入境法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定。第四十二条规定，国务院人力资源社会保障主管部门、外国专家主管部门会同国务院有关部门根据经济社会发展需要和人力资源供求状况制定并定期调整外国人在中国境内工作指导目录。国务院教育主管部门会同国务院有关部门建立外国留学生勤工助学管理制度，对外国留学生勤工助学的岗位范围和时限作出规定。

《条例》第十六条规定，外国人申请办理外国人居留证件，应当提交本人护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料，本人到居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构办理相关手续。申请工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料；属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的，应当按照规定提交有关证明材料。第二十二条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。

（二）非法就业。依据《出境入境法》第四十三条规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：1.未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；2.超出工作许可限定范围在中国境内工作的；3.外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

（三）法律责任。《出境入境法》第八十条规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。有外国人因非法就业被遣送出境的情形的，依据《条例》第三十二条规定，外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担；属于其他情形的，由对外国人在中国境内停留居留提供保证措施的单位或者个人承担。

三、基层办理外国人非法就业类案件的现实困难

非法就业的认定标准主要有两条：一是未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作；二是超出工作许可限定范围在中国境内工作。两条内容清晰明了，但在具体执法办案中，基层公安机关遭遇种种困难：

（一）发现难。一是外国人就业管理责任主体重视许可、发证等环节，但及时追踪关注和严格执行外国人在华管理工作上有所欠缺。二是基层外管警力不足、基础工作不够扎实，导致发现非法就业外国人的能力下降。三是有的外国人来自毗邻国家，与中国人面相相似，且能说方言，频繁“打游击战”，发现难的问题长期存在。四是培训机构为逃避打击，采取各种措施给查处工作设置障碍，导致非法就业行为不能及时被发现。

（二）取证难。部分雇主与外国人之间故意不签订合同、无支付报酬的直接证据，外国人不申报住宿登记，落脚点和活动轨迹难以确认。有的外国人以所谓志愿者的身份申请短期签证，以达到长期在培训机构任教的目的，培训机构也为其提供便利，只提供食宿或者旅游机会，不签订工资合同；有的外国人以所谓朋友的名义，帮助培训机构活跃气氛，招录学生。

（三）执法难。即使外国人非法就业被及时发现，证据确实充分，但查处过程中仍遇到各种问题：一是罚款执行难。非法就业案件中，有相当一部分人员是外籍新娘，嫁入的家庭经济状况较差，难以足额缴纳罚款，虽法律规定对于无正当理由拒不缴纳罚款可强制执行，但按照现行的规定执行，程序多、难度大。二是后续管控难。对幼托、培训机构等雇佣外国人的单位，因公安机关没有教育行政管理的职权，一般只能就案论案，以非法就业罚款处理解决。有的培训机构抱有侥幸心理，屡次聘用没有工作许可的外国人从事教培工作，被查处了也不担心相关资质被吊销。

四、新业态下外国人非法就业案件执法要点

对新业态下外国人非法就业行为的精准认定是该类案件有效处置的关键，也是打开基层民警困惑的突破口。结合案例，从主动发现、法律适用、取证要点等方面对该类外国人非法就业认定进行浅析。

（一）主动发现。对于非法就业案件的发现，可以通过一些网上的搜索引擎输入一些“国外表演”“外教”“外国人”等关键词进行检索，看看一些培训机构、娱乐场所发布的招聘广告，也可以通过出租房登记信息进行梳理研判，对其中居住的外国人信息进行深度研判，看其是否有类似的违法前科，梳理其中的出入境记录，是否较为频繁，尤其是对一些短期签证来华的，极有可能存在非法就业行为。

（二）法律适用。《出境入境法》第四十三条明确规定了外国人非法就业的三种情形。例如，三名外国人在某辖区商业街区进行抖音直播期间，三人所持签证为商务签证，符合第四十三条第一项的规定，其行为属于非法就业。2014 年7 月，部局就《出境入境法》第八十条有关适用问题下发了通知，明确在办理外国人非法就业案件中，只要能够认定具有《出境入境法》第四十三条规定的“未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的”等三类情形，即使未查实劳动报酬，亦可认定为非法就业。换言之，法律未将是否签订合同和取得实际报酬作为认定的依据。

此外，第八十条还规定了介绍外国人非法就业和非法聘用外国人两种违法行为。在认定上，介绍外国人非法就业主要表现为：在劳动单位与不符合工作规定的外国人之间居间介绍或者其他介绍外国人非法就业的行为。非法聘用外国人主要表现为：聘用未取得工作许可和准予工作的居留证件的外国人在中国境内工作的；聘用超出工作许可证件限定地域的外国人在中国境内工作的；聘用超出工作许可证件限定单位的外国人在中国境内工作的；聘用违反勤工助学相关规定的外国留学生在中国境内工作的。实际执法工作中，介绍外国人非法就业和非法聘用外国人可通过聘用合同、工作合同、工作关系以及外国人来华邀请单位和事由进行认定。

（三）取证要点。新业态下外国人非法就业的认定，难点在于对违法事实的准确把握。例如，在办理一起雇佣外国人网络直播案件时，案件调查初期遇到不小的难题，在盘查中行为人辨称三名外国人是来中国商务，在商业中心拍摄抖音是觉得好玩，是学习行为而不是职业行为，并否认与外国人之间存在利益分成，造成现场执法民警较大困惑。此情形是类案违法人员否认非法就业的事实、躲避法律责任的惯用伎俩。此时可以摒弃传统调查思路，而就外国人从事抖音直播的事实本身进行调查，围绕“何人、何时、何地、何事（为何、如何）”要素，制定详细提纲。一是查明商场进行抖音直播的事实，明确案件属地管辖权。二是查明三名外国人进行抖音直播所用抖音账号由行为人提供，除了活动行程安排外，抖音直播的时间地点、剧本内容、统一的服装服饰均由行为人安排，属于有组织下的工作行为。三是透过现象看本质，查明三名外国人入境来华，在国内多地进行抖音直播的目的，就是利用外国人在中国直播更能吸引网民眼球，提升流量，获取打赏，并通过中国境内人员捆绑的银行帐号从中提现分成，赚取经济报酬，从“为何”角度认定外国人进行抖音直播行为本质是“打工赚钱”。

当然，调查取证不仅限于外国人非法就业等行政案件，对其中涉及妨害国(边)境管理犯罪等刑事案件范畴的，应依法立案侦查。

五、外国人非法就业执法建议

（一）加强法律宣传教育。公安机关需要加大宣传力度，提高外籍人员对出入境相关法律法规的认知程度，提高外籍人员的法律素养，让外籍人员认识到遵章守纪的重要性，让辖区的外籍人员学法、懂法、用法，遵循中国的法律法规，约束规范自己的行为。

（二）深化信息研判分析。突出情报信息先导作用，大力加强信息收集研判，对“三非”实施精确打击。公安出入境管理部门加强与基层派出所联系，做到互通情报，共享信息，对涉外案事件真正做到早预防、早发现、早汇报，在辖区大专院校组建外国人志愿服务队，让他们协助民警开展走访，积极检举身边的涉外违法行为和非法进入辖区的“三非”外国人，构建境外人员管理的“群防群治”机制。

（三）增强实战执法培训。公安机关要注重涉外领域知识的积累和更新，加强对国家重要政策、新法新规和执法办案相关知识的学习掌握，提高业务能力水平。法制部门要紧贴基层执法实践，以服务实战出发，突出实效，完善法律要求与实战应用相结合的执法培训模式，通过专题讲座、比武竞赛、案例分析等多种形式，提升民警处理外国人非法就业案件的执法水平。

（四）注重建立专业队伍。公安机关要努力建设一支精通法律法规，擅长外国人监督管理的专家型队伍，同时要认清当前执法工作面临的问题日益多元化、综合化、复杂化的现状，要培养出能够将法律知识与外国人管理深度融通的复合型人才，不仅要掌握刑法、刑事诉讼法，还要精通出入境管理相关的法律知识，满足外国人管理的执法实践需要。