盗窃窨井盖行为罪名适用再构造

周践祚，高 勇

(哈尔滨商业大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150028)

我国司法实践目前对盗窃窨井盖行为大多以“以危险方法危害公共安全罪”定罪，这使得以危险方法危害公共安全罪已经极大程度上成为“看似”具备危害公共安全性质行为的口袋罪名。然而，对盗窃窨井盖行为是否属于刑法第114条所限定的危险方法、是否能危害本条所指向的公共安全，在学理上颇有争议。由此引申，以危险方法危害公共安全罪构成要件要素中的“危险方法、危害、公共安全”应如何解释均有必要进行深入探讨。我国目前针对此类案件的裁判现状可对此提供分析的样本。

一、盗窃窨井盖行为类案裁判现状及主要问题

(一)裁判现状

窨井盖作为具有经济价值的客体，现实中以非法占有为目的盗窃窨井盖的行为多年来在我国一直较为普遍，因窨井盖缺失引发的伤人事件和刑事案件亦时有发生。然而，在现实的司法审判中，由于一个或数个窨井盖的财产价值在多数情况下尚不能达到盗窃罪的入罪标准，因此司法工作人员便将此类行为常诉诸于危害公共安全类犯罪进行起诉和审判。在危害公共安全类犯罪的罪名适用中，司法人员惯以失窃窨井盖所在位置确定罪名，即窨井盖若位于机动车通行道路则以破坏交通设施罪或过失损坏交通设施罪定罪，若窨井盖位于人行道或非机动车道则以(过失)以危险方法危害公共安全罪定罪。这种定罪思路在最高人民检察院于2020年12月发布的5件涉窨井盖犯罪典型案例中体现的尤为明显，在5件典型案例中，河北董某明破坏交通设施案、陕西高某民破坏交通设施案与河南张某生以危险方法危害公共安全罪、湖北杨某、镇某辉过失以危险方法危害公共安全案的区别就在于失窃窨井盖是否位于人员密集往来的非机动车道、人行道等生产生活、人员聚集场所，若符合则会以(过失)以危险方法危害公共安全罪定罪。这种因失窃窨井盖位于人员密集场所便认定盗窃行为危害了公共安全的审判思路在各级法院的审判实务并不鲜见，如在张正才以危险方法危害公共安全案中，河南省鹿邑县人民法院认为张正才在人员密集的道路上盗窃雨水篦子属于以危险方法危害公共安全，并由此支持了鹿邑县人民检察院所指控的以危险方法危害公共安全罪；在程修华以危险方法危害公共安全案中，常州市新北区人民法院以程修华盗窃人员往来密集的非机动车道、地下车库正在使用的窨井盖，危害公共安全为由，认为其已构成以危险方法危害公共安全罪；在张凤行以危险方法危害公共安全罪中，天津市滨海新区人民法院同样因张凤行盗窃的是人员密集场所(小区及酒店楼下)的窨井盖而认定其行为足以危害公共安全(1)参见河南省鹿邑县人民法院(2022)豫1628刑初5号刑事判决书；江苏省常州市新北区人民法院(2022)苏0411刑初65号刑事判决书；天津市滨海新区人民法院(2020)津0116刑初1168号刑事判决书。。由此可见，因失窃井盖位于人员密集场所便认定盗窃窨井盖行为足以危害公共安全安全目前已经成为我国法院在类案审判过程中的通行思路，但此种思路和判决在刑法教义学和体系解释的标准下并不能做到逻辑上的周延。

(二)判决逻辑及其问题分析

在此类案件中，法院的判决逻辑是比较典型的三段论演绎。大前提以《刑法》第114条作为拟适用条款，小前提认定盗窃人员密集道路上窨井盖的行为危害公共安全，尚未造成严重后果，结论为盗窃行为构成以危险方法危害公共安全罪。此判决思考进路在形式上形成了逻辑闭环，具有合法性，但问题在于，该判决逻辑对大前提即以危险方法危害公共安全罪的理解不当，对小前提盗窃人员密集道路上窨井盖行为性质的认定有偏差，其结论必然不正确。

该判决逻辑的形成，既有司法实践的先例作用，更有司法解释的指导作用。2020年3月16日，两高一部联合印发《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》(下文简称《意见》)(2)参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》。，其中涉及盗窃窨井盖行为定罪的条款根据被盗窃窨井盖的场所不同，判断是否对公共安全造成了危害，并将此行为按顺位定为破坏交通设施罪、过失损坏交通设施罪、(过失)以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、盗窃罪。《意见》对于处理此类案件整体流程与思路的规定之详细与完整是近年来司法解释的显著特点，这种通篇基本采用记述构成要件要素的做法虽然相较于规范构成要件要素更能对司法机关的办案起到较强的约束和指导作用，但也会不同程度上影响司法实践的自主裁判与个案分析。盗窃窨井盖相关案件的判决思路虽遵循了《意见》，但二者在对盗窃窨井盖行为定罪的思维逻辑中都存在依犯罪侵犯客体定罪且对以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”和“公共安全”考虑不周的问题。盗窃窨井盖行为与类似的高空抛物等行为，其共同特征是：行为人在实施一个犯罪行为并产生一个直接危害后果的同时又对公共安全制造了一定的风险。而这也是司法实践选择适用以危险方法危害公共安全罪的原因。[1](P70-81)现实审判中，司法机关通常在逻辑位阶上存在颠倒，或是将对“危害公共安全”的考量置于对“危险方法”的判断之前，或是直接忽略了对“危险方法”的判断，甚至在对犯罪行为具有危害公共安全特性而又无其他罪名可定时，直接将本罪作为刑法分则第二章的兜底罪名适用。以上做法均违反了在适用以危险方法危害公共安全罪时应首先衡量行为人的行为是否与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为具有相当性，而后再确定该行为是否危害公共安全的正确逻辑。[2](P2-13)而按照正确的逻辑，盗窃窨井盖行为无论如何都不具有与放火、爆炸等行为在危险方法上的相当性，其所危害的公共安全也无法与放火、爆炸等行为的危害性相提并论。

出现这种问题主要是由于司法人员对以危险方法危害公共安全罪的特征和构成要件以及相关联的分则体系把握不准确，也体现出我国司法实践中将社会法益优先于个人法益进行维护的思维。我国目前施行的“97刑法”大体上保留了“79刑法”的分则架构，[3](P3-16)其以传统苏俄刑法中的犯罪客体理论为基础对分则章节进行划分，而未采用保护个人法益方面更具科学性的德日刑法中以个人-社会-国家法益的三元分则划分结构。该结构的弊端在刑法分则第二章危害公共安全罪中尤为明显，表现为存在大量侵犯社会法益却包含着侵犯个人法益的罪名，法条竞合较为常见，因而出现了前文所述的在个罪衡量中对犯罪客体的判断侵蚀了对于具体行为判断的问题，淡化了行为类型在定罪中的意义。基于此，对以危险方法危害公共安全罪的构成要件作出准确的解释学分析，为司法裁判提供正确标准尤为必要。

二、以危险方法危害公共安全罪的解释学分析

口袋罪名通常是指在构成要件上具有极大不确定性和囊括性，在形式和内涵上缺乏必要限定，进而导致构罪边界模糊不清的罪名。以危险方法危害公共安全罪因为其特有的不对具体行为方式加以描述的条文结构而天然具有着口袋罪名的嫌疑。[4](P175)罪刑法定原则要求罪名的内容和个罪的构成要件应尽可能精准明确，同时也能通过谨慎入罪符合刑法谦抑性要求。因此，有必要分别对“其他危险方法”、“危害”、“公共安全”作出恰当的解释。

(一)“其他危险方法”的解释学分析

刑法第114条对以危险方法危害公共安全罪的构罪行为作了示例性陈述，但并未明示何种行为构罪。因此，对“其他危险方法”就必须进行严格的同类解释。应指出，并不是实施了危害公共安全的行为就应定此罪，而是要求这种行为必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质四种行为的共同特征具有相当性，才能对这种行为冠以“危险方法”的名义，这也是未超出语义范围且符合逻辑与认知的文理解释与体系解释的当然要求。

以危险方法危害公共安全罪中以“其他”作为个罪唯一的行为构成规定，这在分则中是绝无仅有的。分则部分罪名中所进行的“其他”列举，或是具有极为鲜明的特定属性；又或是在“其他”之前进行了充分的行为示例(3)前者如《刑法》第236条所规定的强奸罪中“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，该处的“其他”可被轻易识别理解为侵犯妇女性自主权的行为。后者如《刑法》第191条所规定的洗钱罪中在“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”前进行了“提供资金账户”等四种洗钱行为的罗列，这对洗钱罪其他犯罪行为的认定提供了充分的参考。。放火罪等四罪在行为方式方面的特征并不难识别，一方面，从行为结果及危害性看，四罪均具备导致多数人重伤、死亡的严重具体危险，换言之，仅能导致多数人轻伤或仅对公私财产造成危害的行为不在此列。之所以作出此判断，这是基于危害性角度在刑法分则罪名结构中作出体系定位的必然结论。首先，放火罪等四罪在尚未造成严重后果的情形下，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，这与故意伤害致人重伤、情节较轻的故意杀人罪的法定刑相同。这说明即使未造成严重后果，放火罪等四罪的社会危害性也至少等价于致人重伤的故意伤害罪。[5](P24-35)其次，在刑法总则诸多条文中，放火、爆炸等行为也常与故意杀人、故意伤害致人重伤、强奸、抢劫等恶性犯罪行为并列以表达该类行为的主观恶性之深，客观危害之重(4)如《刑法》第17条第2款规定：已满十四岁不满十六岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任；又如《刑法》第56条第1款规定：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；再如《刑法》第81条第2款规定：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。。立法者作出如此系统的规定，无疑可以证明放火罪等四罪应被归结到刑法中性质最为恶劣的罪名群之中，而这种规定也符合普通社会公众对于“重罪”的认知，未违背社会公众的法感情。另一方面，从行为过程及发展性看，四罪的共同特点是具有发展上难以受人力控制的蔓延性和损害上无法为精准预估的不确定性，二者之间具有高度的因果关系。放火、爆炸等四种行为一旦实行，都会在短时间内发展至不可控制的态势，而这种不可控的蔓延性也会导致大范围、强杀伤的损害，且这种损害是不能进行预测和直观体现的，这也是此四罪与本章其他罪名虽同处一章，但需要进行甄别的依据，归根结底仍是在犯罪行为所体现出的社会危害性方面所产生的差异。

综上，应将“其他危险方法”与放火罪等四罪的行为特征相比对，以相当性为原则作出解释：“其他危险方法”应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质危害性相当，具有致人重伤或者死亡的具体危险和现实可能的、危害公共安全的行为。事实上，立法者将以危险方法危害公共安全罪与放火罪等四罪共同规定在同一条中就是为了将四罪所具有的共性特征示范给“其他危险方法”以作判断，并在司法实践中服务司法工作人员进行精准定罪。[6](P891)但我国现阶段针对盗窃窨井盖等案件的裁判过程中却大多放弃了对危险方法相当性的认定，转而只考虑行为所危害的公共安全。实务中，只有极少数案件的裁判文书在释法说理的过程中遵循同类解释的思维和方法对于危险方法进行严格界定，大多数裁判文书对此则付之阙如，置放火罪等四罪行为的范例性于不顾(5)正例如“吴清等以危险方法危害公共安全案”，参见江苏省宿迁市中级人民法院(2005)宿中刑终字第87号刑事判决书。反例如“张民生以危险方法危害公共安全案”，参见参见河南省许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002刑初257号刑事判决书。。由此可见，在“其他危险方法”的判断中，结果的危害性取代了方法的危害性，而使“其他危险方法”的判断发生了偏失。

如在前文所提及的“张正才以危险方法危害公共安全案”中，即使张正才盗窃雨水篦子的地点位于人流密集路段并且具有导致行人掉落或使汽车发生倾覆、毁坏的可能性，但其危害也绝不具备难以受人力控制的蔓延性和损害上无法为精准预估的不确定性，故不应认定为以危险方法危害公共安全罪。也应明确，以危险方法危害公共安全罪只应成为放火罪等四罪的兜底罪名，而不能成为分则第二章的兜底罪名，否则将继续出现大量对公共安全只要造成一定危险的行为就以此罪论处的现象，如此一来，将使与之并列且法定刑相同的、同为114条所规定的放火罪等四个重罪对公众的震慑力下降，法益价值体系也因之趋于混乱。

(二)“危害”的解释学分析

我国立法无疑是对具体危险犯和抽象危险犯作出了区分的，[7](P221-246)因为分则中的罪名有些只对行为本身作了要求，而有些却在行为本身之外还要求“危害公共安全”(6)前者如《刑法》第133条所规定的危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪，第291条所规定的高空抛物罪等；后者如《刑法》第118条所规定的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，第124条所规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪等。。《刑法》第114条对以危险方法危害公共安全罪中的危害的措辞采用的是“危害公共安全”，而《意见》第2条则是“足以危害公共安全”。“危害”和“足以危害”表面相似，实质却存在具体危险与抽象危险的区别。

《意见》中一面将盗窃人员密集往来等场所的窨井盖定性为了抽象危险，另一面又在该行为危险程度明显与以危险方法危害公共安全罪不等价的前提下，在定罪量刑上直接适用后者的规定，这是典型的将行为上的抽象危险异化为定罪上的具体危险的做法，在文义和逻辑上都无法自圆其说。具体危险的判定应当以行为对法益的危害程度是否足够严重和紧迫作为判断标准。如果一行为所造成的危险同时满足“行为的危险”和“法益侵害紧迫性”的双层次要求，那么就可以将之认定为具体危险。[8](P173-185)我国《刑法》第114条所规定的放火罪等四罪以及以危险方法危害公共安全罪对于行为所针对的对象和具体场合在法条原文中都未作规定，对于犯罪对象和场合规定的空白反而能够说明本条文所述罪名是在现实犯罪过程中其危害性需要上升至较为紧迫的具体危险犯罪。

确认“以危险方法危害公共安全罪”中的“危害”属于具体危险还可从法条关系方面入手。于侵害犯而言，既遂的标准往往是发生了某种确定的侵害结果，而仅造成具体危险的行为则应以未遂形态加以评价。实害的前一步只能是具体危险，《刑法》第115条因具有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的规定而能够被认定是具有“既遂”性质的实害犯，那么第114条所述的“尚未造成严重后果”便绝无理由跨过具体危险而被直接认定为抽象危险，故本罪须因此而更被定性成具有“未遂”性质的具体危险犯，否则在第114、115条之间将出现逻辑真空，不符合刑法的逻辑要求。

(三)“公共安全”的解释学分析

按照通说，“公共安全”是指不特定多数人的生命、身体或财产安全，但对“不特定多数”的认识却存在“不特定或多数”与“不特定且多数”的分歧。对此，应该根据不同罪名的特点进行差异化解释。对于分则第二章危害公共安全犯罪整体上自然应采用“不特定或多数”的解释，因为这种相较于另一标准较为广泛的规定更有助于扩大本章罪名所整体保护的范围。[9](P141-147)但对于以危险方法危害公共安全罪和放火罪等四罪而言，“不特定且多数”的解释更具合理性，[10](P333-334)这符合前文所述的此类犯罪行为具有发展上难以受人力控制的蔓延性和损害上无法为精准预估的不确定性的特点。只有与放火罪等四罪具有相当性的危险方法才能对不确定且多数的公共安全造成具体危险。

对“不特定”亦需进行限定，若将其理解为“不确定”，直接后果就是将诸如行为人以概括故意驱使下持刀杀、伤多人的行为定性为以危险方法危害公共安全罪。本罪中的不特定之所以不特定，正是因为行为人所采取的行为是具有蔓延性的放火、决水等危险方法，所以对其正确的理解应为：来自同一危险源的危险是具有持续且不特定的扩大性的。而只有具备了持续扩大性，才能进一步发展到体现社会性的“多数人”，[11](P223)换言之，危害少数人或特定多数人的生命、身体或财产安全都不能被理解为以危险方法危害公共安全罪中的“公共安全”。在前述的“程修华以危险方法危害公共安全案”中，即使程修华在人流较为密集的非机动车道、地下车库等场所盗窨井盖达24个之多，但是窨井盖的缺失并不能使不特定且多数人或交通工具以持续且不特定扩大的方式坠入其中或受到损害。窨井盖的缺失常在尚未发生损害后果或者发生个别损害后果时就能通过补救措施以有效遏制损害的进一步蔓延，因此，这种行为的危害程度无论从发生时的表征还是后续上的损害看都与放火罪等四罪相去甚远。

此外，高空抛物罪的入罪意味着立法者已经意识到无论高空下具体人数和行为人所抛之物的多少，都不影响将此行为定为高空抛物罪或故意杀人罪等罪，因为高空抛物行为完全不具备危及不特定且多数人的可能性。[12](P12-26)但在此之前，最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中却规定将高空抛物行为以以危险方法危害公共安全罪定罪。《刑法修正案(十一)》的出台意味着该司法解释的这种解释结论被否定并不再有效，因为立法的效力大于司法解释的效力。反观盗窃窨井盖的行为，其同样不会产生危及不特定且多数人的可能性，故而在不久的将来通过刑法修正案或者司法解释的方式修正《意见》中的相关规定也并非绝无可能，这种修正在笔者看来甚至是极为必要且紧迫的。最高司法机关应谨慎制定适用口袋罪罪名的司法解释，否则司法解释带头适用口袋罪的行为就必然会导致下级司法机关滥用口袋罪。[13](P3-18)只有准确把握以危险方法危害公共安全罪的个罪特征和构成要件，才能对盗窃窨井盖案件的性质作出精准识别并妥善处理。

三、盗窃窨井盖案件的处理方法

(一)盗窃窨井盖行为可构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪

如前所述，盗窃窨井盖的行为特点决定了其在客观上无法满足以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”和“公共安全”的法条限定，而从主观方面看，即使认定行为人完全能够意识到自己盗窃窨井盖的行为可能发生致人掉落并伤亡的可能性，也很难说其会预见到自己的行为会发生与放火、爆炸等行为具有相当性的危害后果。诚然，盗窃窨井盖行为致人掉落并发生伤亡后果的可能性和危害性确实较大，大多数司法机关也正是因此以以危险方法危害公共安全罪定性，但以相当性原则为标尺，其定性显然是错误的。

孤立地看《意见》第3条的定罪规定是恰当的，但该规定的体系定位仅是第1、2条的补充，适用的前提是盗窃窨井盖的行为必须不具有危害公共安全的性质。个人法益在刑法保护中的基础性地位决定了侵犯生命、健康的罪名在定罪过程中完全不需要替补适用。一方面，以侵犯生命、健康的罪名定罪符合主客观相一致的要求，不会对当事人作出不符合实际主客观构成要件的法律评价；另一方面，当主观方面针对盗窃窨井盖所实际造成的伤亡后果为间接故意或过失时，以故意杀人、故意伤害、过失致人死亡以及过失致人重伤四罪进行定罪量刑也符合罪责刑相一致的原则。故意杀人行为和故意伤害致人重伤行为的起刑点均为三年以上十年以下有期徒刑，由此可以看出其否定评价至少与以危险方法危害公共安全罪持平，而故意杀人罪对死刑规定的优先级适用意味着故意杀人罪的否定评价在某种程度上更重于以危险方法危害公共安全罪。而过失致人死亡和过失致人重伤的法定刑虽低于以危险方法危害公共安全罪，但由于对致人伤亡的损害后果在主观上仅为过失，故而对于盗窃窨井盖过失致人伤亡的行为适用这两个罪名也能做到过罚相当、不枉不纵，并不存在因为法定刑较轻就无法起到准确评价和合理处罚的问题。

还需注意的是，盗窃窨井盖致人重伤、死亡的后果必须实际发生才能以故意杀人罪和故意伤害罪论处。《意见》并没有对“未遂”状态作出处罚，这一点是值得肯定的，毕竟用尚未发生的结果去验证间接故意的存在是具有相当大违反客观性原则之嫌的风险思维。然而，专以盗窃、破坏窨井盖的手段在未对公共安全造成危害的前提下故意杀伤他人并没有发生伤亡后果的行为，则必须要以故意杀人罪和故意伤害罪的未遂作出处罚，因为此时行为人已经具有了杀伤他人的直接故意，盗窃、破坏窨井盖只不过是行为手段，当然，由于故意内容不同，这已不在盗窃窨井盖案件的讨论范围之内了。

(二)盗窃窨井盖行为可构成盗窃罪、破坏交通设施罪或故意毁坏财物罪

窨井盖作为具有经济价值的客体，将其解释为“财物”没有任何异议，当行为人以非法占有目的将窨井盖窃取便具备了盗窃的性质。盗窃罪的入罪标准目前在各地具有不同的规定，若行为人所窃窨井盖由于数量、材质等原因未达到起刑点时则不能入罪，应属违法行为。由于窨井盖的法律性质和现实作用并不仅仅局限于财物，因此建议司法解释将针对窨井盖、消防栓、变压器等同时承担其他功能的财物的盗窃行为规定较低的入罪标准，以低入罪标准平衡高危害性的做法，在客体特殊的盗窃罪认定中十分必要。

根据《公路法》第52条，窨井盖可被认定为具有公路防水功能的公路附属设施，其作为一部分机动车通行道路的附属设施，在破坏交通设施罪认定过程中将其扩大解释为“交通设施”并无不妥。根据窨井盖所处位置来衡量是否对交通领域的公共安全造成危害对于破坏交通设施罪的认定具有重要意义，《意见》第1条规定，盗窃正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖行为，尚未造成严重后果的以《刑法》第117条破坏交通设施罪定罪处罚；造成严重后果的，依照《刑法》第119条第1款的规定处罚。据此，盗窃非机动车通行道路上的窨井盖行为则不能危害交通领域的公共安全。在没有造成人员伤亡的情况下，应认定为盗窃罪或故意毁坏财物罪。