“双碳”背景下可再生能源消纳保障机制的软法之治

王树义,张雪峰

(上海财经大学 法学院,上海 200433)

引 言

2020年9月,习近平主席在第七十五届联合国大会一般辩论上郑重宣布“中国将提高国家自主贡献力度,采取更加有力的政策和措施,二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值,努力争取2060年前实现碳中和”[1](以下简称“双碳”目标)。2021年,中共中央、国务院出台《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》(以下简称《意见》),该意见作为实现“双碳”目标的顶层设计方案,要求到2025年非化石能源消费比重达到20%左右,到2030年非化石能源消费比重达到25%左右,到2060年非化石能源消费比重达到80%以上,我国能源供给基本结构将实现由可再生能源全覆盖。由此可见,“双碳”目标的确立,前所未有地凸显了可再生能源发展的必要性和重要性,使我国可再生能源面临新的发展机遇。

“双碳”目标的提出在给可再生能源带来发展机遇的同时亦对其提出了挑战。以光伏、风电为代表的可再生能源装机因具有随机性、波动性、间歇性等特点,加之可再生能源项目布局灵活、建设周期较短、地区发展不平衡,如果电网可调节资源和配套建设不足,不能提高跨区域电力调度能力,那么不仅会影响电网的安全稳定运行,还会不可避免地产生因消纳能力不足而出现的“弃风弃光”现象。因此,随着“双碳”背景下大规模可再生能源装机并网,为避免可再生能源消纳问题制约可再生能源的持续发展,亟须促进可再生能源电力消纳利用的长效机制——可再生能源消纳保障机制持续、稳定、创新地发挥作用。

可再生能源的健康发展、可再生能源消纳困境的解决以及可再生能源消纳保障机制的生成与完善需要法治同行。作为国家治理的基本方式,学界对法治的认识经历了“法即硬法”到“法是软法与硬法的混合”的发展过程。在当前可再生能源消纳保障机制缺乏硬法调整的现实境况下,软法恰恰为通过法治方式推动可再生能源消纳保障机制的产生与发展提供了新的思路。

本文以可再生能源消纳保障机制的软法之治为主题,首先明确在“双碳”背景下,为破解制约可再生能源发展的消纳困境,推动可再生能源持续健康稳定发展,需要可再生能源消纳保障机制不断提供制度供给。软法顺应时势,为可再生能源消纳保障机制的产生与运行提供了基本法与操作法依据,并在推进可再生能源消纳保障机制的发展中发挥着特殊作用,但也由于其自身的软约束力、多元性和妥协性等先天弱势,致使其在推进可再生能源消纳保障机制发展中存在效力局限,亟须予以审视和修正,以保证可再生能源消纳保障机制持续成为促进可再生能源电力消纳利用的长效机制,并推动可再生能源大规模发展,助力“双碳”目标如期实现。

一、 软法与可再生能源消纳保障机制

1. 可再生能源消纳保障机制是促进可再生能源电力消纳利用的长效机制

自20世纪70年代以来,面对全球日益严峻的能源匮乏问题,可再生能源日益受到国际社会的重视,加快开发利用可再生能源已成为世界各国的普遍共识和一致行动。面对人类生活对能源大量需求和我国经济社会发展以及国内能源禀赋存在局限的现实情况,加快开发利用可再生能源,是推动我国能源可持续发展的必然选择,亦是纾解可再生能源供应与环境保护、经济社会发展间矛盾的必由之路。在我国可再生能源产业发展初期,受到上网电价补贴等政策的刺激,可再生能源产业发展迅速,但与此同时,也带来了因消纳不足而产生的“弃风弃光”现象。“‘弃风弃光’开始成为一个专有名词并成为可再生能源并网消纳困境的典型表现”[2],因可再生能源存在差异性、分散性、难以存储性、间歇性与波动性等先天弱势,导致可再生能源消纳困境的生成原因相当庞杂(1)消纳问题产生的原因主要有但不限于以下几点:一是输送原因,电网输送通道存在局限及省间壁垒阻拦导致外送消纳受限;二是调峰原因,火电调节技术升级慢及灵活调节电源占比低制约可再生能源消纳;三是体制机制原因,可再生能源电力消纳市场和机制尚不健全。参见:中国电能替代行业竞争格局分析及投资发展研究报告,http:∥www.163.com/dy/article/HHKGD7PC0552YGNW.html.,而这些困境的解决在一定程度上均需相应的制度予以保障。

2005年出台的《中华人民共和国可再生能源法》(以下简称《可再生能源法》)确立了强制上网、并网发电、分类电价、费用分摊和专项资金制度,2009年修订的《可再生能源法》确立了可再生能源优先上网以及全额保障性收购制度(2)参见2009年修订后的《可再生能源法》第十四条。,该制度既是基于可再生能源产业发展的需求,也在一定程度上解决可再生能源电力并网消纳问题。但如图1所示,我国年平均“弃风”率在2016年以前仍保持较高比例,这是因为我国现有电力运行机制使得可再生能源发电大规模并网存在技术障碍,可再生能源电力的全额保障性收购难以有效落实(3)参见《可再生能源发展“十三五”规划》一、发展基础和形势(二)国内形势2、面临的形势与挑战。,这在一定程度上证明了在制度设置上仅通过电网全额保障性收购电量分摊难以达成消纳责任,除了在《可再生能源法》中设置法律制度解决可再生能源消纳困境。2013年,国家能源局发布的《国家能源局综合司关于做好风电清洁供暖工作的通知》中探索通过“风电供暖”有效解决风电就地消纳的难题;2015年,国家能源局以特急文件的形式下发了《关于做好2015年度风电并网消纳有关工作的通知》;2017年,国家发展改革委、国家能源局发布的《解决弃水弃风弃光问题实施方案》中进一步提出推进可再生能源电力市场化交易、多渠道拓展可再生能源电力本地消纳、完善电力调峰辅助服务补偿机制,建立风光水火协调运行的激励机制等多重组合机制。在上述系列举措的推动下,我国年平均“弃风”率、“弃光”率呈现出下降趋势(见图1、图2)。

虽然我国可再生能源消纳能力有好转迹象,但随着光伏、风电平价上网和补贴的退出,可再生能源消纳压力将进一步凸显,在此背景下,2018年,国家发展改革委、国家能源局印发的《清洁能源消纳行动计划(2018—2020年)》中明确将可再生能源消纳保障机制作为解决可再生能源电力消纳问题的重要长效机制。2019年,国家发展改革委、国家能源局印发了《关于建立健全可再生能源电力消纳保障机制的通知》(以下简称《通知》),该通知中正式确立了可再生能源消纳保障机制,其是指以保障可再生能源电力消纳,提高能源综合利用效率为目的,以消费侧责任为主、市场化运行为基础的,对各省级行政区域设定可再生能源电力消纳责任权重,由相关主体责任承担、消纳量核算和交易方式等相关配套制度组成的有机统一体。可再生能源消纳保障机制的核心是为了落实消纳,如图1、图2所示,2019年可再生能源消纳保障机制实施后我国年平均弃风率、弃光率下降明显。

图1 2011—2021年全国年平均弃风率走向图(4)该图根据国家能源局发布的2011年—2021年全国年平均弃风率以及国家可再生能源中心提供的数据所制。

图2 2015—2021年全国年平均弃光率走向图(5)该图根据国家能源局发布的2015年—2021年全国年平均弃光率所制。

2021年,《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中明确了对加快可再生能源发展、提高可再生能源在能源消费结构中占比的要求,即“可再生能源在能源消费中的占比将持续提升,到‘十四五’末,预计可再生能源在全社会用电量增量中的比重将达到三分之二左右,在一次能源消费增量中的比重将超过50%,可再生能源将从原来能源电力消费的增量补充,变为能源电力消费增量的主体”(6)国家能源局:到十四五末,可再生能源发电装机占比将超过50%,https:∥china.huanqiu.com/article/42VxPO92sZr.。《意见》指出,到2060年,我国非化石能源消费比重达到80%以上,化石能源基本全部退出,我国能源基本结构将由水电、风电和光伏等可再生能源组成。因此,随着可再生能源的大规模发展,为避免重复出现因消纳不足产生的“弃风弃光”现象,需进一步发展和完善可再生能源消纳保障机制,使其成为持续促进可再生能源在更大范围内消纳利用的长效机制。

2. 何谓软法?

软法自20世纪90年代从国际法领域引入我国,其生成的时代背景是由于“命令-控制”式国家管理模式的衰弱,公共治理模式随之兴起,在此基础上人们开始反思与“命令-控制”式国家管理模式相匹配的国家中心主义法律观,通过引入软法概念,形成与公共治理模式相适应的由国家与社会共享立法的理念。

而关于何为软法,便是首先需要回答的问题。究竟何为软法,迄今为止尚无统一的定义,也长期困扰着从事软法研究的学者们,自软法这一概念诞生以来,国内外学者便从不同角度试图明晰软法的具体含义,但无论如何定义软法,其都是一个以硬法为参照的概念。当今为国内外学者广泛引用,也是目前对软法最简洁和明确的表述,当数法国弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)教授在1994年为软法下的定义,其认为“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”[3]。在我国首先引入软法理论的罗豪才教授认为软法是指那些效力结构未必完整,无须依靠国家强制保障实施,但能够产生社会实效的法律规范[4],“由部分国家法规范和全部社会法规范组成”[5]367。一般来说,促进型法律、政策、自治与自律规范、专业标准和弹性法条等都可以作为软法的主要表现形式。作为与硬法相对的概念,学界通常以是否运用国家强制力保障实施作为软硬法的划分标准,但二者的实质划分标准是法规范效力的强弱差别,硬法规范因公共性较强需要规定较强的效力,而软法规范因体现非典型的国家意志与社会公意而公共性较弱,因此规范效力较弱[5]296-312。

3. 软法是可再生能源消纳保障机制生成与运行的基本法与操作法依据

首先,国家政策型软法作为可再生能源消纳保障机制运行的基本法依据,为其实施提供基础性框架。依照《中华人民共和国立法法》的规定,由国家发展改革委、国家能源局共同颁布的《通知》和2021年国家发展改革委、国家能源局印发的《关于2021年可再生能源电力消纳责任权重及有关事项的通知》不属于法律、法规、规章的范畴,即不是传统意义上的硬法,而是一个以解决可再生能源消纳为面向的国家政策型文件,虽不具有强制性的法律拘束力,但实际上产生类似法律实施的效果,因此,属于为可再生能源消纳保障机制实施提供基本法依据的国家政策型软法。

在上述通知出台之后,各地纷纷出台地方政策型软法作为可再生能源消纳保障机制运行的具体操作法依据。我国省级行政单位中,北京、上海、广东、内蒙古、海南、四川、福建、山东、陕西、广西、天津、山西、安徽、重庆、贵州和宁夏(7)分别是:《广东省发展改革委关于我省可再生能源电力消纳保障的实施方案(试行)》(粤发改规〔2021〕3号);《北京市可再生能源电力消纳保障工作方案(试行)》(京发改〔2021〕1524号);《山东省可再生能源电力消纳保障机制实施方案》(鲁发改能源〔2019〕1233号);《上海市可再生能源电力消纳保障实施方案》(沪发改能源〔2021〕32号);《内蒙古自治区可再生能源电力消纳保障实施方案》(内能电力字〔2021〕52号);《海南省2021年度可再生能源电力消纳保障实施方案》(琼发改能源〔2021〕56号);《四川省可再生能源电力消纳保障实施方案(试行)》(川发改能源〔2021〕496号);《福建省2021年度可再生能源电力消纳保障实施方案》(闽工信联能源〔2021〕115号);《落实可再生能源电力消纳责任权重实施方案》(晋能源电力发〔2020〕522号);《陕西省2020年度可再生能源电力消纳责任权重实施方案》(陕发改能新能源〔2020〕1768号);《广西壮族自治区可再生能源电力消纳保障实施方案(试行)》(桂发改新能〔2020〕1202号);《天津市2020年可再生能源电力消纳实施方案的通知》(津发改能源〔2020〕228号);《安徽省2020年度可再生能源电力消纳保障实施方案》(皖发改能源〔2020〕694号);《贵州省可再生能源电力消纳实施方案》(黔能源新能〔2019〕224号);《宁夏回族自治区可再生能源电力消纳保障实施方案》(宁发改能源(发展)〔2020〕866号);《重庆市可再生能源电力消纳保障实施方案》(渝发改能源〔2021〕159号)。已经颁布实施方案,浙江、黑龙江、湖北、湖南、江西、河南和辽宁等地的实施方案也在征求意见过程之中。一般而言,各省级行政单位出台的实施方案是对《通知》的进一步细化或变通,是具体指导本地可再生能源消纳保障机制实施工作的操作性文件,例如,根据《通知》的要求设置本地方年度可再生能源电力总量消纳责任权重的比例;北京则由市城市管理委负责发布承担消纳责任的市场主体清单,组织开展市场主体年度可再生能源电力消纳总量预测统计(8)参见:《北京市可再生能源电力消纳保障工作方案(试行)》(京发改〔2021〕1524号)。;山西、广西等省(自治区)根据本省实际情况并未规定总量消纳责任权重的比例;山东考虑到本省水电规模极其有限,且国家规定山东应达到的总量消纳责任权重和非水电消纳责任权重一致,因此在实际工作中只设定非水电消纳责任权重(9)参见:《山东省可再生能源电力消纳保障机制实施方案》解读,http:∥nyj.shandong.gov.cn/art/2019/12/31/art_100396_8537186.html?xxgkhide=1.。

除了地方政策型软法提供可再生能源消纳机制具体操作依据以外,北京市电力交易中心和新疆电力交易有限公司分别制定了《可再生能源电力超额消纳量交易规则(试行)》和《新疆可再生能源电力超额消纳量市场化交易实施细则》并于2021年发布征求意见稿向相关电网、发电企业征求意见。通过“由专业机构、行业协会或龙头企业制定的公司行为指南或治理准则”[6]这类软法中的自治与自律规范,对可再生能源电力超额消纳量市场化交易中各市场主体的权利义务、消纳量的计算以及交易方式等问题制定规则指引,从而实现可再生能源电力超额消纳量市场化交易主体及相应行为的自我规范、自我约束、自我控制。

软法除了为可再生能源消纳保障机制自身所需的法律调整提供基本法与操作法依据以外,还立足于可再生能源消纳成因复杂的问题,寻求其他法律制度的配合,进而出台政策型软法予以调整。如因风能、太阳能具有明显的间歇性,其输出便有强波动性,导致其电力并网不仅对电网调峰能力提出挑战,而且对电网运行的稳定与安全构成威胁[2]。2021年,国家能源局发布《关于2021年风电、光伏发电开发建设有关事项的通知》,国家发展改革委、国家能源局发布《关于鼓励可再生能源发电企业自建或购买调峰能力增加并网规模的通知》。面对可再生能源发电量不能及时有效转化为社会需求需要临时存储的情况,2022年,国家发展改革委、国家能源局发布《“十四五”新型储能发展实施方案》。上述国家政策型软法通过推动多形式储能发展形成支撑能力,加强电力系统调峰能力,保障电网安全,消除由于可再生能源供给不稳定等自然特性造成的并网消纳困境。

二、 可再生能源消纳保障机制的产生与发展中软法的作用

软法作为可再生能源消纳保障机制生成与运行的依据,可以说其本身具有贴近可再生能源消纳保障机制产生与发展的现实优势,在可再生能源消纳保障机制的生成阶段,软法主要发挥了填补硬法调整空白的作用,随着可再生能源消纳保障机制的运行与发展,软法不仅可以发挥其填补功能、补充和细化硬法的内容,还可以持续基于其自身优势满足可再生能源消纳保障机制灵活性、多元化的法治需求。

1. 软法填补了可再生能源消纳保障机制缺乏法律调整的空白

可再生能源消纳保障机制是随着可再生能源不断发展过程中产生的消纳困境而生成的机制形态,当前尚未出台硬法规范对其加以调整。硬法是享有立法权的国家机关经过严格的立法程序制定而成的,严格的硬法规制模式的建构是一个相当漫长的过程,从提出立法计划到形成立法草案征求意见,需要经过多轮谈判,从草案审议到正式通过,硬法出台的程序成本是巨大的。回顾可再生能源消纳保障机制的前身配额制的艰难历程能够发现,其曾于2012年12月,2015年2月,2018年3月、9月、11月多次下发征求意见稿,但均未获得通过。然而与硬法相比,软法具有明显的优势,更为灵活高效且创制成本低。一般软法可以相对较快地出台、修订和采纳,而不必如硬法一般经历繁复的制定程序[7]。在推动可再生能源消纳保障机制形成与发展过程中,软法预先勾勒法律调整的雏形,承上启下地引领可再生能源消纳保障机制的发展走向,在相关主体之间先行达成通过可再生能源消纳保障机制推动可再生能源消纳困境解决的基本共识,以软法设置软责任。在硬法缺失的现实情况下,先一步形成的软法为国家、市场主体提供了可再生能源消纳保障机制的实施范本,给各省承担消纳责任的市场主体从不接受、抵触到不抵触、接受直至跻身于可再生能源消纳保障机制实施的具体行动的缓冲期。

此外,可再生能源消纳保障机制制定硬法所面临的技术性难题是硬法“难产”、软法先行的又一重要因素。可再生能源消纳问题是伴随可再生能源大规模发展而生,并始终与其相伴存在的主要矛盾,可再生能源消纳困境的解决依赖法律灵活地对可再生能源开发与需求环节的技术创新给予制度层面的支持,还要通过电力体制改革制度、新型储能制度等法律制度供给,破解电网输送通道受限、火电调节技术升级慢和灵活调节电源占比低等制约可再生能源消纳的主要问题,促进可再生能源开发与需求环节的结构耦合。因此,可再生能源消纳保障机制的发展随时可能面临各种新生问题,法之规制不可避免地需要经历循序渐进的摸索,硬法之制定有待时机成熟[8]。考虑到硬法制定的严谨性、准确性、稳定性,软法通过公权力主体、社会组织、人民团体、公众等多方主体共同参与,以政府供给、市场供给、技术创新供给等多样化供给模式,依托政策、自治规则和自律规范、行业标准等多种规范形态可以满足不同主体及不同情况的多元利益诉求。软法这种灵活性、多元性的法律供给为可再生能源消纳保障机制从法律调整“零”状态到软法,再到最终出台正式立法明确可再生能源消纳保障机制奠定了坚实基础。

2. 软法满足了可再生能源消纳保障机制发展中灵活性、多元化的法治需求

软法的作用不仅在于为硬法的形成提供便利和指引,在可再生能源消纳保障机制发展中存在自始至终无法通过硬法调整的范围,正如斯奈德所说,软法并不必然会被硬法所替代,如果因为实际上无法采用硬法,或者软法成为最佳选择的情况下软法则不会被硬法所替代[9]。罗豪才教授将这一范围称为软法适用的核心功能区[5]400,在这一区域范围内软法相对于硬法而言具有不可替代性,其可以独立发挥作用。

首先,软法为应对可再生能源消纳保障机制发展中因科学技术性较强而存在不确定性的事务提供了有吸引力的选择。“法律只能对已出现的、规律性的问题做出一般性、前瞻性的规定,但无法对随时出现的、规定性尚不明的事物做出明确的规定”[10]。在可再生能源消纳保障机制的发展过程中,只要有相应的吁求,政府也好,市场也好,就应当有与之相配的应对之策。可再生能源消纳困境的解决与科学技术的发展紧密相关,消纳问题的技术解决措施,如提高配套电网的数字化水平;加强储能建设;通过火电机组灵活性改造,增加其调峰能力;优化电力系统调度运行,提升其智能化水平等。从某种程度上说,可再生能源消纳保障机制中的某些具体内容便是将这种科学技术创新的成果依靠法律形式予以固定化。由于科学技术发展的不确定性和变化性,一旦科学技术发生变化,相应的硬法规范就要予以调整,不仅硬法规范的修改费时费力,而且也不符合硬法规范的稳定性要求。对于科学技术要求较强、复杂多变的可再生能源消纳保障机制,单一硬法规制结构性缺陷明显,容易造成整体法律调整机制的滞后。这些科学技术性强的问题如果交由通过理性商谈,在主体自愿达成合意的基础上制定的具有较高弹性的软法予以调整,则能同时吸收“法”的稳定性与“软”的灵活性,适应可再生能源技术创新的需要,更好地保障可再生能源消纳,发挥可再生能源消纳保障机制作为促进可再生能源电力消纳利用长效机制的作用。

其次,软法在保证可再生能源消纳保障机制发展中参与主体的多元性和方式的灵活性方面,有很大的发挥空间[11]。与只有享受法律规定的立法权的主体制定的硬法相比,软法的重要吸引力主要在于其为不享有法律规定立法权的公权力主体、社会团体与组织、市场主体和个人等提供了参与可再生能源消纳保障机制发展进程的机会。例如,目前《通知》中规定跨省级行政区域的消纳量转让交易是在北京电力交易中心和广州电力交易中心组织下进行,这两个交易中心也通过自治规范制定了具体交易规则,用以指导跨省级行政区域消纳量转让交易行为。随着可再生能源发展规模的不断扩大,可再生能源消纳保障机制中需要纳入更多的交易中心甚至允许个人参与跨省级行政区域消纳量的转让交易,为保证消纳量顺利转让交易,便需要参与主体在充分协商基础上制定有软约束力并可灵活变动的交易规则。因此,软法在保证可再生能源消纳保障机制发展进程中参与主体多元性与方式灵活性方面仍有发挥空间。

最后,软法在可再生能源消纳责任的承担上亦能独立发挥作用。承担消纳责任的市场主体之间往往由于利益关系和竞争关系产生种种矛盾、纠纷,虽然可以通过规定其承担行政责任等硬法层面的责任来减少矛盾,但是通过硬法规制使矛盾得到避免或减少的可能性较小,因为这种单纯硬法层面责任的强制法律约束力会让市场主体有一种国家、政府强加给自己的感觉,相关主体有时会故意规避硬法甚至不愿参与其中。可再生能源消纳保障机制的前身配额制,仅仅因为“配额”这一提法行政强制的色彩过于浓重,涉及多方利益博弈,即使几经易稿也未能正式出台。对于软法方面的责任,当事人规避的可能性较小。因为,软法规范形态的规则、协议,是有关主体自己相互协商制定或达成的,一般将各方的利益均纳入考虑范围[12],没有国家强制力的外在拘束,依靠“谴责—丢面子—出局”的软法责任承担方式[13],可以减少可再生能源消纳相应的电力交易市场相互之间、承担消纳责任的市场主体相互之间的矛盾,有利于加强可再生能源行业自律,提升电力消纳责任的市场主体自律。承担消纳责任、消纳责任权重实施组织责任和消纳责任权重落实责任的主体通过自我约束、自我激励的方式推动可再生能源消纳保障机制的实施与发展。

三、 软法在推进可再生能源消纳保障机制发展中的效力局限

要推动可再生能源消纳保障机制始终作为促进可再生能源电力消纳利用的长效机制,除了要看到软法在可再生能源消纳保障机制发展进程中的特殊作用,也要认识到其优势与劣势都非常明显,是一把双刃剑,甚至有时其优势恰好是其劣势所在。软法因其自身创制的多元性加剧适用的不确定性、因自身软约束力致其实施效力不佳,这在一定程度上会阻碍可再生能源消纳保障机制的发展,也使得仅仅依靠软法之治难以独立支撑可再生能源消纳保障机制发展的法治需求。

1. 因自身创制的多元性加剧适用的不确定性

软法创制的主体不仅限于公权力主体,还包括社会组织、人民团体、公众等多方主体,创制方式上包括政策型软法、自治规则和自律规范等多种规范形态,可以满足多元主体的利益诉求,但正因如此使得形成的软法规范灵活性有余、正式性不足,造成已经创制的软法规范不明晰或者部分缺失,从而导致适用上的不确定性。

一方面,软法规范创制不明晰带来适用上的不确定性。从已经颁布的与可再生能源消纳保障机制实施相关的软法文件来看,多由宣示性、倡导性规范构成,规范本身的不明晰、原则性与概括性较强,使得该规范缺乏可操作性和适用上的不稳定。例如,虽然我国31个省级行政区划单位相继出台了关于适用《通知》的地方政策型软法,但在具体内容上呈现出对《通知》的照搬照抄、重复摘录《通知》中条文的现象,大多数地方出台的实施方案缺乏地方特色、变通规定、实施可再生能源消纳保障机制的具体措施等方面的明确表达,从而造成可再生能源消纳保障机制各地方实施方案大同小异,忽略了地方实际情况和自身需求,从而导致虽然各地均有实施可再生能源消纳保障机制的地方政策型软法予以指导,但是却没有产生应有的实施效果。

另一方面,软法规范缺失带来适用的不确定性。可再生能源消纳保障机制中规定由省级能源主管部门负责对承担消纳责任的市场主体进行考核,但是未规定具体的考核方式、考核标准、考核后不合格的处理方式以及市场主体如果对考核后处理方式有异议如何进行救济,这些规范的缺失,将导致省级能源主管部门的考核制度流于表面。没有恰当的考核制度,就无法完整清晰地掌握整个可再生能源消纳市场主体履行消纳责任的全貌,也就无法更好地检视与发展可再生能源消纳保障机制;另外,《通知》中规定,由国务院能源主管部门对各省的消纳责任权重完成情况以及电网企业的组合和管理工作实施监测评价,但是没有规定具体的监测评价方式与手段,这不仅使被监测评价主体无法充分发挥预判性,以及时调整其消纳责任权重完成情况和消纳责任权重组织实施和管理的具体工作,而且也会因为主体缺乏预判,导致被监测评价主体对监测评价所形成的报告的合理性产生怀疑。

中国工会十七大报告中明确提出：加强困难职工帮扶和脱贫攻坚工作。分类做好城市困难职工解困脱困工作，推进困难职工帮扶与政府救助、公益慈善力量有机结合，推动建立低保与扶贫有序衔接机制，实现帮扶送温暖常态化、经常化、日常化。把提高解困脱困工作质量放在首位，坚持扶贫同扶志、扶智相结合，让困难职工同步迈入全面小康社会。

2. 因自身软约束力导致实施效力不佳

由于软法规范公共性较弱使其自身约束力较为疲软,致使其在具体实施过程中效力不佳。而硬法因公共性较强而具备法律约束力,不仅可以提高所涉主体对内部承诺的可信度,并且能带来直接的法律后果,也能依靠国家强制力保证实施。不具一般法律约束力的软法比,不仅无法像硬法那般获得普遍的公众认可,违反软约束力的软法规范,一般没有直接的法律后果,缺乏明确的责任与义务、不能依靠国家强制力保障实施,导致违反可再生能源消纳保障机制软法规范实施的后果鲜有人问津。《通知》中仅有一处是关于法律责任的规定,即《通知》第十项规定“各省级能源主管部门会同经济运行管理部门负责督促未履行消纳责任的市场主体限期整改,对未按期完成整改的市场主体依法依规予以处理,将其列入不良信用记录,予以联合惩戒。”这一条款存在着软硬混同,难以区分、无法适用的现象。一来“予以处理”看似具有法律约束力,但具体依据、方式和内容都未明确;二来“列入不良信用记录,予以联合惩戒”并非传统法律责任的专门术语,亦不具有相应的威慑性,属于典型的具有软约束力的责任承担方式,法律责任作为法律实施中不可或缺的环节,缺乏硬法规范对电网企业违反可再生能源消纳义务时应当承担的法律责任进行规定,仅依靠规定不明确且约束力不足的软责任,则该责任条款必将陷入低效或无效的状态。

软法过于重视激励,约束力不足,导致实施效力欠佳。不采用国家强制力保障实施推动可再生能源消纳保障机制本是软法的优点,容易吸引与激励各省和相关市场主体积极参与到可再生能源消纳困境的解决中来,以打消他们因完不成硬性指标而产生受到国家强制惩罚的顾虑。软法自身特有的内心强制、利益诱导、组织压力、声誉压力和社会舆论等约束机制本是保障软法实效性的根本,可以充分发挥出其成本低、适应性强的优势。但过于重视激励将导致软法的实施效力不佳。实践中,以北京电力交易中心发布的《可再生能源电力超额消纳量交易规则(试行)》这一软法规范为例,该规则中除了对消纳量的生成、分摊和计算以及交易的方式等内容进行规定以外,还规定了所涉市场各主体成员的权利义务,但权利义务的内容较为原则,且对于违反义务规定所承担的责任没有明确的规定。没有责任条款的软法容易流于形式,无法发挥应有的作用。电网企业、独立售电公司和通过电力批发市场购电的电力用户即便根据上述规则“作出履行可再生能源电力消纳责任的承诺”,但是软法的约束完全依赖自我规范,缺少利益激励、组织规训等其他约束方式的配合,适用的不稳定性因素增加,成效也无法得到准确预测,无法为可再生能源消纳责任的履行提供稳定的规范适用预期。

四、 可再生能源消纳保障机制发展中软法之治的完善

软法不仅是可再生能源消纳保障机制生成与运行的主要依据,因其自身优势也必将在可再生能源消纳保障机制的发展中进一步发挥作用,但软法是一把双刃剑,因其多元化、软约束力的特性不可避免地存在效力局限,如何克服可再生能源消纳保障机制的发展中软法存在的效力局限,成为接下来应当重点关注的问题。综合来看,首先,应当完善软法自身的创制、实施与保障机制,提升自身的正当性,以更好地服务于可再生能源消纳保障机制的发展;其次,应当明确的是,推动可再生能源消纳保障机制发展的软法善治并非简单地只依赖软法而不考虑硬法。软法与硬法作为法的两种基本表现形式,功能互补,在推进可再生能源消纳保障机制发展进程中,两者都是必不可少的。“徒软法不足以自行”,应当合理设定软法的适用范围,软硬兼施,由硬法为软法功能的有效发挥提供特定的法治环境和制度配合,从整体上提高软法之治的实施效力。

1. 完善软法的创制、实施与保障机制,提升软法的正当性

可再生能源消纳保障机制发展中软法之治的完善首先离不开软法自身的创制、实施及保障的优化,要想提升软法的正当性,就需要优化软法的创制、实施与保障机制。软法创制主体多元,形式灵活多样,不依赖国家强制力保障实施使其具备相当程度的实践理性,然而这些优势也是造成软法缺乏形式理性的主要原因。要想实现软法实践理性与形式理性的平衡,就需要以“法治化”要求形塑软法之治,通过厘清软法创制主体和形式上的边界,设置兼具严格与灵活的创制程序,使得软法规范建立在相关主体“共识-共进-沟通”的基础之上,全面提高软法的形式理性,真正推动可再生能源消纳保障机制实现“善治”。以“法治化”要求优化软法之治,是指在保持软法优势的基础上将法治精神嵌入软法创制过程,具体来说就是在创制形式上,要进一步丰富、合理化、层次化可再生能源消纳保障机制发展中的软法规范形态,程序上要坚持正当程序原则,保障上建立分种类、多层级的备案审查机制[14]。

(1)明确软法创制主体及方式

当前党政机关层面的政策型软法是推动可再生能源消纳保障机制发展的主要法律供给,但可再生能源消纳保障机制的长远发展,仅仅依靠该种软法规范是远远不够的。根据可再生能源消纳保障机制发展的特殊需求,依照创制主体的不同可以包含党政机关层面制定的软法、社会中间层层面制定的软法和市场主体层面制定的软法等多种形态[15]。

软法之治的发挥有赖于多样化、合理化、层次化的软法规范结构,结构决定功能,党政机关层面的政策型软法往往只能为可再生能源消纳保障机制提供指导性和方向性的基本框架。在具体进行可再生能源超额消纳量交易上,当前仅有北京市电力交易中心和新疆电力交易有限公司制定了相应的自律规范,创制主体较为单一。比如,在消纳量核算方式上,市场主体实际消纳可再生能源电量是完成消纳量的主要方式,绿证交易制度是作为消纳量核算的补充方式之一,但绿证交易市场瞬息万变,如何实现二者的有效衔接将有赖灵活性较强的软法进行及时规范;绿证对应的消纳量的价格应该取决于发电企业和吸收它的当地承担消纳责任的售电公司或电网企业,那么这个价格应当如何确定可能需要不同主体反复协商达成共识,这样形成的价格细则需要多主体制定的具有类似法律拘束力的软法规范;还有如果市场主体计划未来通过储能制度或其他方式更新技术手段,试图消纳更多的可再生能源电量,这里的成本支出如何在收入中进行界定,也需要根据技术手段的更新、成本支出的变化进行及时调整。上述这些问题的解决无法完全依赖于党政机关制定的软法文件,而是需要能源主管部门、经济运行管理部门等有关行政主体,交易中心这类相关社会团体、市场中介主体等社会中间层,电网企业、售电企业、电力用户等市场主体之间相互协调来共同或者联合制定、颁布相应的软法规范。

(2)规范软法创制及实施程序

软法的创制及实施程序应坚持正当程序原则,包括创制程序的正当与实施程序的正当两个方面。在创制程序上,软法的创制与硬法相比没有严格遵循的立法程序限制,但这并不代表软法的创制无须正当程序的保障,仅仅是创制程序的适当简约,使其兼具严格与灵活的双重特性。可再生能源消纳保障机制本身涉及多方主体、多元利益,且软法本就是理性商谈建构下的产物,因此不论是何种软法形态的创制都应当吸收行政机关、社会团体、市场主体、社会公众、相关专家学者、其他利害关系人等多主体共同参与,真正实现可再生能源消纳保障机制的变化发展是民主协商下的产物。

在执行程序上,软法没有也无须具有如硬法一般严格的执法程序,一方面软法的创制本身就是建立在主体合意基础之上,这是执行软法最可靠的保障;另一方面软法的执行主要依靠横向与纵向的协调联动机制。这种协调联动主要体现在行政主体仅承担指导和兜底监管,其他事项放手市场主体自行调节。《通知》中对可再生能源消纳保障机制所涉各主体的责任进行了一定程度的限定,国务院能源主管部门的责任是统一测算消纳责任权重,并向各省级能源主管部门征求意见,而省级能源主管部门主要是负责制定可再生能源消纳保障机制的具体实施方案,这说明可再生能源消纳保障机制的软法执行上首先依赖行政主体进行方向指导,而其他具体事项则交由其他市场主体,如售电企业和电力用户、电网企业、电力交易机构在各自的职责范围内根据市场交易情况具体规定、适时调整,可再生能源消纳量在交易市场中进行交易会因价格波动面临投资风险,客观上需要行政机关为绿证交易提供基础性、兜底性监管,即只有在绿证市场交易稳定、安全的秩序被干扰,关涉其中的交易方正当合法权益和公共利益受到侵害时,行政主体干预才在此时启动。

(3)建立分种类、多层级的软法审查机制

为保障软法的有效实施,应当建立分种类、多层级的审查机制。所谓分种类、多层级的审查是指针对党政机关层面的软法要进行合理性与合法性相统一、形式与实质相一致的严格审查;针对社会中间层层面的软法要进行不违反法治精神与原则、不违背公共利益、不影响市场主体自我调节的适当审查;而针对市场主体层面的软法只需进行合法性和程序性审查的最低限度审查即可。为何对软法要建立分种类、多层级的软法审查机制呢?是因为软法并无硬法那般具有清晰的高低不等的法律效力,可以按照法的效力等级不同进行程度不等的审查[16]。软法的效力更具多元性,并无清晰的高低不同的效力等级,自然无法依照效力等级的高低确定不同的审查方式。可再生能源消纳保障机制的软法规范形态依照创制主体不同主要有党政机关层面软法、社会中间层层面软法和市场主体层面的软法。一般来说,因为没有效力等级的高低之分,这些软法制定主体创制的软法规范在适用上应当是平等,但这仅是理想化状态,软法规范因创制方便灵活,导致数量庞大,如果不同主体制定的软法规范适用上并无差别,一旦规范内容上发生抵触,将直接影响软法实效的发挥,因此为避免规范抵触而无法适用,需要根据创制主体的不同对软法设置差异化的审查方式。首先党政机关层面软法主要是为可再生能源消纳保障机制及其配套制度的实施提供方向指引,只有对其进行合理性与合法性相统一、形式与实质相一致的严格审查才能保证可再生能源消纳保障机制的发展轨道不至于发生偏离,否则将可能直接对可再生能源消纳市场、绿证交易市场秩序的良性发展造成消极影响;社会中间层层面软法更像是连接行政机关的指导与监管和市场主体自治间的桥梁,对其创制的软法规范的边界,一方面要保证行政机关的指导与监管行为可以充分发挥,另一方面又不能影响市场主体的自律调节,因此,最好的便是采取折中方式,即不违反法治精神与原则、不违背公共利益、不影响市场主体自我调节的适当审查;市场主体层面软法一般都是电力交易机构、电网企业、售电公司等具体参与市场活动的主体对交易上的一些程序性事项的规定,一般不会影响交易市场的秩序稳定,因此对这方面的软法可以设置最低程度的审查。

2. 合理设定软法适用范围,提高软法之治实施效力

合理设定可再生能源消纳保障机制发展中软法的适用范围,主要包括两个方面:一是厘清软法的核心适用范围,也就是需要软法继续发挥功能的核心功能区;二是明确硬法为软法适用提供特定法治环境和制度支撑配合的合作范围。

可再生能源消纳保障机制囊括的主要内容可以概括为“二二三三”制,分别为:两种指标类型,按省级行政区域对电力消费规定应达到的可再生能源电量比重,依照类型不同可以分为总量和非水电消纳责任权重,依照指标性质不同又可分为最低和鼓励性消纳责任权重;两种消纳量交易,即“各省级行政区域内的消纳量交易原则上由省(自治区、直辖市)电力交易中心组织”和“跨省级行政区域的消纳量交易在北京和广州电力交易中心组织下进行”;三类责任,即各省级能源主管部门牵头承担落实责任,售电企业和电力用户协同承担消纳责任,电网企业承担组织责任(见图3);三种消纳量核算方式,即实际消纳和通过“向超额完成年度消纳量的市场主体购买其超额完成的可再生能源电力消纳量”以及“自愿认购可再生能源绿色电力证书”的替代方式。因此,应当根据可再生能源消纳保障机制所包含的基本内容,适当厘清可再生能源消纳保障软法规制与硬法规制各自的适用范围和相互合作的范围与界限,这是实现二者共生共治的前提与基础。

图3 可再生能源消纳保障责任结构图

首先,可再生能源消纳保障机制的核心概念——省级消纳责任权重,是一个需要根据每个省的现实变化和利益需求变更随时调整的数据概念,属于软法的核心适用范围。这一概念的波动性特征与硬法的稳定性之间产生难以协调的冲突,而软法的及时性、灵活性恰好与此相契合,在克服与缓解消纳责任权重不确定性问题、增强法律规制实施的灵活性方面具有不可替代的价值。作为可再生能源消纳保障机制核心概念的消纳责任权重,由于其时常需要顺应各省的实际状况作出调整,也会根据发展需要对风电、光伏电力的占比提出具体要求,因此,硬法必然要留出空白,以保持整体法律文本的稳定性,此时,软法可以充分发挥其填补硬法立法空白的功能,通过软法规范使得各省级行政单位根据本省实际情况及时、灵活地对其应当承担的消纳责任权重进行调整。

其次,《中华人民共和国能源法(征求意见稿)》(以下简称《能源法(征求意见稿)》)和《可再生能源法》的修改正式纳入可再生能源消纳保障制度将为可再生能源消纳保障机制发展的软法之治提供充足的法治保障。尽管软法有效填补了可再生能源消纳保障机制法律调整的空白,但以软法建构起来的可再生能源消纳保障机制是一种弱序化状态,在条件成熟时需要实现以硬法为根基的有序化安排。2020年公布的《能源法(征求意见稿)》第四十五条(10)《能源法(征求意见稿)》第四十五条规定:“国家建立可再生能源电力消纳保障制度,规定各省、自治区、直辖市社会用电量中消纳可再生能源发电量的最低比重指标。供电、售电企业以及参与市场化交易的电力用户应当完成所在区域最低比重指标。未完成消纳可再生能源发电量最低比重的市场主体,可以通过市场化交易方式向超额完成的市场主体购买额度履行义务。国务院有关部门根据交易情况相应调整可再生能源发电补贴政策”。就对可再生能源消纳保障制度作出原则性规定。2023年1月,全国人大环资委建议将可再生能源法修改列入十四届全国人大常委会立法规划,并提出进一步理顺可再生能源消纳保障机制。通过硬法形式将可再生能源消纳保障机制固化下来,可以为可再生能源消纳保障机制的发展提供充足的法治保障,是从整体上增强软法之治实施效力的有效方式。

再次,以硬法规定可再生能源消纳和认购绿证的强制性义务。2017—2020年,全国累计核发绿证数量大约3 000万个,累计认购数量仅有4.3万个(11)参见:中国绿证市场进入快速发展期,https:∥finance.sina.com.cn/esg/2023-03-08/doc-imykcmnc3474466.shtml.。随着可再生能源消纳保障机制中各省级行政区域可再生能源消纳量考核指标的逐渐落地,绿证作为可再生能源消纳量的补充完成方式,市场主体的认购意愿也显著提高。根据“国家能源局披露,2022年共核发绿证2 060万个,交易数量为969万个”(12)参见:2022绿电交易情况及绿证购买企业排行榜,https:∥news.bjx.com.cn/html/20230215/1288579.shtml.,虽然交易数量还未到核发量的一半,但是很明显可再生能源消纳保障机制的有效实施加大了相关主体认购绿证的压力和需要。因此,在条件成熟的情况下,通过硬法将可再生能源消纳上升为需要市场主体强制性履行之义务,不仅可以更好地落实可再生能源消纳,因为认购绿证的最终目的就是企业为了履行消纳义务,还可以提高绿证的需求量和加大企业认购绿证的压力,进一步激活绿证市场交易。

最后,以软硬责任相结合之方式设置未履行消纳责任市场主体的“责任承担金字塔”。为市场主体设置了消纳责任履行的强制义务,自然需要相应的硬法责任予以保障,此外,仍需设置软责任激励可再生能源消纳量交易和充分挖掘绿证市场潜力。因此,可再生能源消纳的有效落实依赖严格且灵活的法律责任为其提供保障。依照责任承担金字塔执行策略,在金字塔底部是由市场主体主动承担消纳责任,当市场主体未主动履行消纳责任时,可再生能源消纳保障的自治与自律组织可以先通过教育、建议的柔性手段所形成的软责任的内部拘束力寄望于市场主体主动履行消纳责任。在内部拘束力无效时,自治与自律组织利用自治规则规定的软法责任,先通过批评、警告、申诫的方式使组织成员名誉受损进行名誉惩罚,再利用罚款、限制或剥夺财产权利等使组织成员遭受财产上的不利益的方式进行财产处罚,直至将其列入黑名单、限制政府优惠和金融信贷、限制或者剥夺成员权利进行行为能力上的惩罚[17]。在穷尽市场主体层面软法责任后,市场主体仍未履行消纳责任的,国家机关可以强制市场主体自我履行,并上报给有关机关进行监督和执行。当强制市场主体主动履行无效时,国家需要将规制手段升级到命令式规制,先用裁量式惩戒,再用非裁量式惩戒[18]。国家首先使用硬法责任金字塔底部的裁量式制裁,例如,建议和警告,只有当未履行消纳责任的市场主体对低水平的制裁不予回应时,才升级到更严厉的补救措施,包括罚款、起诉和吊销相关许可证,直至实施刑事制裁[18](见图4)。

图4 未履行消纳责任市场主体的“责任承担金字塔”结构图

五、 结语

可再生能源消纳已成为制约可再生能源发展的主要障碍,因此为保证可再生能源持续、稳定的发展,助力“双碳”目标的实现,亟须作为促进可再生能源消纳利用的长效机制——可再生能源消纳保障机制的发展与完善。软法作为可再生能源消纳保障机制的生成与运行的依据,基于其自身的特点与优势,可再生能源消纳保障机制的发展与完善不能不研究软法、不得不依靠软法。软法是推动可再生能源消纳保障机制生成与完善、破解可再生能源消纳困境与发展瓶颈的全新视角,其在可再生能源消纳保障机制的发展进程中发挥着特殊作用,但也不可避免地存在效力局限。为了更好地服务于可再生能源消纳保障机制的发展,应当完善软法自身的创制、实施与保障机制,提升软法自身的正当性;而推动可再生能源消纳保障机制发展的软法善治并非简单地只依赖软法而不考虑硬法。软法与硬法作为法的两种基本表现形式,都是必不可少的。应当通过合理设定软法的适用范围,软硬兼施,由硬法为软法功能的有效发挥提供特定的法治环境和制度配合,从整体上提高软法之治的实施效力。