比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心

王 锴

2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条第2项规定，“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在明显不适当问题，有下列情形之一的，应当提出意见：……为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”。这被认为是在备案审查的适当性审查标准中引入了比例原则。实践中，比例原则在备案审查案例中也多次被应用，比如在审查“《某市快递网点管理办法》关于对侵犯快件安全等行为设定行政处罚的规定”时，山东省人大常委会法制工作委员会认为《某市快递网点管理办法》(以下简称《办法》)第18条规定，“快递网点违反本办法第十一条规定，收寄、分拣、存储快件露天作业或者存在抛扔、踩踏、坐压快件行为的，由邮政管理部门责令改正，可以对设置快递网点的快递企业或者分支机构处五千元以下的罚款；情节严重的，处五千元以上一万元以下的罚款”。该《办法》为快递网点规定了禁止露天作业，禁止抛扔、踩踏、坐压快件等义务，其用意在于规范快递网点行为、保障快件安全，但保障快件安全是快递合同的题中应有之义，因快递公司行为不当造成快件损毁，并未损害社会公共利益，可按照合同的相关条款进行赔偿或者采取诉讼、仲裁等救济方式，以行政手段进行干预是不必要、不适当的，建议制定机关予以修改。(1)参见全国人大常委会法工委法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第155-156页。比例原则作为公法上的“帝王原则或皇冠原则”，(2)刘权：《比例原则》，清华大学出版社2022年版，第2页。未来在备案审查的适当性审查中的运用势必越来越广泛，但是如何将其精确化以确保正确适用，是必须考虑的问题。本文不揣浅陋，拟在广泛借鉴国内外相关研究成果的基础上，提出在备案审查尤其是适当性审查中，运用比例原则的思路和方法。

一、比例原则的法律依据

诚如很多学者所指出的，比例原则已被我国很多法律、法规和行政规范性文件所承认。(3)参见蒋红珍：《比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察》，载《法学评论》2021年第1期，第52-66页。最典型的如《行政强制法》第5条，“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。全国人大常委会法工委对该条的官方释义指出，适当原则在行政强制领域中也称比例原则。所谓比例原则是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采取对当事人权益损害最小的方式，这样做才是适当和合理的。(4)参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年版，第23页。2020年《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》更是明确指出，按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。2021年，中央依法治国办发布的《市县法治政府建设示范指标体系》也要求，各项突发事件应急处置措施规范适度，符合有关法律规定和比例原则。在部委层面，早在2012年，《国家安全监管总局关于进一步深化安全生产行政执法工作的意见》中就指出，要按照平等原则、比例原则，建立完善行政裁量基准制度。2019年《国家发展改革委、最高人民法院、工业和信息化部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、人民银行、国资委、税务总局、市场监管总局、银保监会、证监会关于印发〈加快完善市场主体退出制度改革方案〉的通知》也提出，按照比例原则以成本最小化的方式达成政策目标，尽量避免影响市场主体正常生产经营活动。2020年《教育部关于进一步加强高等学校法治工作的意见》强调，对教师、学生的处理、处分，应坚持教育与惩戒相结合，遵循比例原则。至于司法机关，有关比例原则的论述更是比比皆是。(5)参见王静：《比例原则在中国行政判决中的适用》，载《交大法学》2017年第4期，第22-33页；刘权：《行政判决中比例原则的适用》，载《中国法学》2019年第3期，第84-104页；马超、于晓虹：《行政审判中比例原则的适用——基于公开裁判文书的实证研究》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期，第58-68页。比如在最高人民法院发布的八起依法惩戒规避和抗拒执行典型案例——“韩某龙等10人申请执行黄某民间借贷纠纷案”中，最高人民法院认为该案的典型意义在于，“浦东新区法院耐心释法的同时，针对被执行人拒不搬离、拒不配合的行为，采取逐步升级的惩戒措施，环环相扣，前后衔接，为追究拒执罪打下良好的铺垫，符合比例原则和实体公正”。在最高人民法院公布的全国法院政府信息公开十大案例——“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”中，法院认为，“当涉及公众利益的知情权和监督权与保障性住房申请人一定范围内的个人隐私相冲突时，应首先考量保障性住房的公共属性，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和住房保障制度的良性发展”。此外，《最高人民法院对十三届全国人大四次会议第5927号建议的答复》也指出，人民法院在采取失信惩戒措施时一直秉持法治原则、比例原则和善意执行理念。《最高人民法院办公厅关于印发江必新副院长在全国法院环境公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼审判工作推进会上讲话的通知》(法办〔2019〕347号)提出，在确定保护某一利益时，还要注意比例原则的适用，如果存在多种选择手段，而且这些手段均有助于实现目标，则应尽可能择取具有较小侵害性的手段。在最高人民检察院发布的第三批行政检察与民同行系列典型案例——“湖北省某市自然资源和规划局申请执行违法占地行政处罚决定检察监督案”中，检察机关认为，某市人民法院在对行政处罚决定的合法性审查过程中，未充分考量行政比例原则在行政执法中的运用。

当然，上述例子都是比例原则在行政或者司法领域适用的依据和表现，而本文所研究的备案审查中的比例原则，主要是指立法机关在立法过程中应当遵守比例原则。它的法律依据主要是《立法法》第7条第1款，即“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。对此，全国人大常委会法工委国家法室在立法法释义中指出，“对于宪法规定的公民的基本权利，法律、法规、规章不得任意加以限制和剥夺，如果不适当地限制或剥夺宪法规定的公民基本权利，就是同宪法相抵触”。(6)全国人大常委会法工委国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第28页。

二、比例原则的适用场景

(一)宪法上比例原则与行政法上比例原则的区别

比例原则的源头是希腊哲学中所讲的“正义就是合乎比例的、不正义就是违反比例的”，(7)Bernhard Schlink，Proportionality， The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law， edited by Machel Rosenfeld and András Sajó，Oxford University Press，2012，p.719.主要应用于行使裁量权的场合。(8)Klaus Stern，Helge Sodan，Markus Möstl，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund， Band Ⅲ，2.Aufl.，C.H.Beck，München，2022，S.863-864.根据裁量权的不同，可以分为立法裁量权、行政裁量权和司法裁量权。当然，在私法中个人也有裁量权。因此，比例原则不仅在公法中适用，在私法中也有一定的适用余地。(9)参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期，第143-165页；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第95-103页。需要注意的是，公法中的比例原则，针对不同的公权力在适用时会有不同的调整。比如，适用于行政裁量权的比例原则跟适用于立法裁量权的比例原则在结构上就不一样。这其中的原因在于，立法裁量权通常比行政裁量权要大。行政裁量权是法律授予的，法律中的法条通常由构成要件和法律效果组成，行政裁量仅指行政机关对法律效果的选择，构成要件中的不确定法律概念，并不属于行政裁量的范围，而是属于法条解释的问题。(10)关于裁量与解释的区分，参见张青波：《论行政裁量仅限效果裁量》，载《政治与法律》2023年第7期，第34-48页。但立法裁量权是宪法赋予的，由于宪法本身的原则性和开放性，立法裁量并不区分效果裁量和要件的解释，(11)Klaus Meßerschmidt，Gesetzgebungsermessen，Berlin Verlag，Berlin，2000，S.270-272.宪法甚至只是授权立法机关去决定，比如我国《宪法》第129条第3款，人民法院的组织由法律规定。此时，立法机关的裁量权是巨大的。裁量都是在一定规范密度范围内的选择，规范密度越大，裁量权就越小；反之，规范密度越小，裁量权就越大。正是由于法律和宪法的规范密度不同，所以基于依法行政的行政裁量权和基于依宪立法的立法裁量权才会出现不同。

宪法上比例原则与行政法上比例原则的最大区别就在于，前者通常呈现为四阶层的结构，而后者则是三阶层结构。多出来的阶层就是目的正当性。行政法上比例原则之所以不审查目的正当性，一方面是因为依法行政要求，行政机关所要实现的目的都是法律预设好的，行政机关不可能在法律规定的目的之外还有自己意欲追求的目的，(12)Rainer Dechsling，Das Verhältnismäßigkeitsgebot：Eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns，Verlag Franz Vahlen，München，1989，S.79.所能想到的行政目的都被包含在法律所规定的目的之中。(13)Görg Haverkate，Rechtsfragen des Leistungsstaats：Verhältnismäßigkeitsgebot und Freiheitsschutz im leistenden Staatshandeln，J.C.B.Mohr (Paul Siebeck)，Tübingen，1983，S.133.另一方面，从行政裁量的角度来看，目的一般包含在法条的构成要件部分，但诚如前述，这部分并不属于行政机关裁量权的范畴，而是通过对不确定法律概念的法律解释来完成的。这也从侧面证明了行政机关对于目的并无选择权。(14)蒋红珍教授也对目的正当性在行政法上的比例原则中的作用进行了质疑。参见蒋红珍：《目的正当性审查在比例原则中的定位》，载《浙江工商大学学报》2019年第2期，第55-65页。

(二)过度禁止与不足禁止中的比例原则

宪法上的比例原则通常是在立法限制基本权利的案件中被适用的，以防止立法过度限制基本权利，因此也被称为过度禁止原则。但是近年来，比例原则的适用范围有所扩大，即从限制基本权利的案件扩展到了保护基本权利的案件，(15)当然，比例原则目前也被用于平等权案件的分析。参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第21页；王锴：《比例原则在宪法平等权分析中的运用》，载《法学》2023年第2期，第32-46页。后者又被称为不足禁止原则，是指立法在保护基本权利的时候，应当达到或超过最低的保护程度，不能保护不足。不足禁止原则在我国的最典型体现就是《突发事件应对法》第11条第1款——有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。(16)《人民武装警察法》第23条第2款、《国家安全法》第66条也有类似规定。关于不足禁止与比例原则的关系，历来有肯定说和否定说两种。肯定说认为比例原则可以用于不足禁止的判断，当然，比例原则更常用于过度禁止，所以用于不足禁止时要作一定的修正。否定说认为，不足禁止应当有独立于比例原则的判断标准。(17)Lars Peter Störring，Das Untermaßverbot in der Diskussion：Untersuchung einer umstrittenen Rechtsfigur，Duncker &Humblot，Berlin，2009，S.143-151.

笔者赞成肯定说，反对将比例原则用于不足禁止判断的主要担心是怕过度限缩立法机关的裁量权，诚如学者所言，“不作为的方式只有一种，而作为的方式往往多种多样”。(18)参见陈征：《宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证》，载《法学研究》2021年第4期，第65页。但是这种担心可以通过控制比例原则的审查强度来消除，而不一定要绝对地抛弃比例原则。从目前德国联邦宪法法院对基本权利保护义务的审查实践来看，它也是这么做的，即主要采取最为宽松的明显性审查强度，只有在“完全或者整体上不作为” “根本没有采取保护措施” “既有的措施明显整体上不适当或者完全无法达到” “显著落后于要达到的保护目标”时，才被视为违反了保护义务。(19)Peter Szczekalla，Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht：Inhalt und Reichweite einer gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion，Duncker &Humblot，Berlin，2002，S.226-227.

首先，保护目的必须是宪法上具有正当性的，比如国家不能去维护一个非和平的集会或者公职人员罢工。其次，保护措施必须对于目的的达成具有抽象的可能性(因为国家不可能保证每一个措施事实上都能够达成，这具有太多的不确定性)，比如禁止在公园里吸烟对于被动吸烟者就不是妥当的保护，因为显然没有构成危险。再次，在不足禁止中，必要性的审查重点应当放在“是否存在一个替代手段比目前国家已经选择的手段更充分或者更能促进目的的实现”上，(20)Laura Clérico，Verhältnismäßigkeitsgebot und Untermaßverbot，in：Jan-R.Sieckmann (Hrsg.)，Die Prinzipientheorie der Grundrechte：Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys，Nomos，Baden-Baden，2007，S.163.如果存在这种手段，那么就证明国家目前的保护手段是不足或者不必要的。因为国家已有的保护手段是不是最低，必须要有一个参照物。否则，最不足的手段就是不作为，那么就意味着国家的任何作为都是“足够”的。当然，如果找不到比目前手段更有效的手段，那就证明目前的手段是具备必要性的。比如在第二次堕胎判决中，德国联邦宪法法院曾指出，单纯依靠刑事惩戒对于保护胎儿生命的作用有限，刑事惩戒必须与为孕妇提供的专业咨询以及在住房、学习、工作等方面的一系列福利措施配套进行。(21)BVerfGE88，203.最后，对于均衡性的审查，应在国家的保护措施与保护目的之间进行衡量，即“不能用大炮来保护麻雀”，这跟过度禁止中均衡性审查的核心——“不能用大炮来打麻雀”类似，但方向正好相反，前者是审查保护措施与保护目的之间是否合乎比例或均衡，后者是审查限制措施与限制目的之间是否合乎比例或均衡。

实践中，我国备案审查机关已经出现了在不足禁止中适用比例原则分析的迹象，比如2013年11月，某市人大常委会收到公民提出的关于审查《〈某市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》(以下简称《实施办法》)的建议。按照《实施办法》第6条，个人或者组织反映见义勇为情况或者申请确认见义勇为，应当在行为发生之日起30个工作日内向区县民政部门提出。审查建议认为，对见义勇为行为，只要符合申报条件就应该进行奖励，不该有时间限制，这样才能加强对见义勇为人员的保障，让更多人挺身而出，否则会产生不良影响。备案审查机关审查认为，《实施办法》对公民申请确认见义勇为行为设定的“30个工作日内”申请时限，虽然是行政机关为履行审查职责所作的时效规定，但是从见义勇为人员和行政管理部门双方权利义务的角度看，这一规定更有利于行政管理部门履行管理职责，而不利于对见义勇为人员的保护，没有充分体现《条例》的立法精神和实质。从目前全国已出台见义勇为地方性法规、规章的省区市情况来看，有1/3的省区市没有规定时限，其他规定时限的省区市从60日至两年不等，《实施办法》规定的时限最短。从体现立法本意来说，过短的申请时限明显不利于对见义勇为人员合法权益的保护。(22)同注①，第120-121页。

三、比例原则的判断步骤

在备案审查中运用比例原则需要从以下四个方面入手。

(一)目的正当性

目的是否正当取决于被限制的基本权利。(23)同注⑧，S.865.由于宪法对于限制基本权利设定了不同的目的，所以在审查立法机关的目的是否正当时，需要结合具体的基本权利来看。根据法律保留的程度，可以将宪法上的基本权利限制分为三种情形：①单纯法律保留的基本权利，即宪法只是单纯授权法律去限制基本权利。比如《宪法》第34条，“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。此时，宪法虽然将剥夺政治权利的权力赋予了立法机关，但是并不意味着法律可以随意剥夺公民的政治权利。法律仍然要符合《宪法》第51条规定的限制公民基本权利的目的，即为了保护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”来进行，此时目的正当性审查就是看立法剥夺公民政治权利的目的是否属于“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。但是，区分带有私心的目的和有助于公共福祉的目的是困难的，所以德国联邦宪法法院一般将目的正当性的论证负担课予立法者，如果立法者不能提出可信的证明，该目的就被认为不正当的。(24)同注⑧，S.127.②加重法律保留的基本权利。比如《宪法》第40条，“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。此时，宪法不仅授权法律去限制基本权利，还对限制基本权利的法律的内容提出了一些要求。比如该条中，对检查公民通信的主体和目的就有所要求，如果一个法律规定的检查目的不是为了国家安全或者追查刑事犯罪的需要，就属于不正当的目的。近年来，有关法院在民事诉讼或行政诉讼中为了案件审理的需要而到电信公司调取当事人的通话记录的争议就属于这一情形。(25)最近一起案例是2017年8月1日，湖北省利川市法院对中国移动通信集团湖北有限公司利川分公司因为拒绝法院调取亡者生前通信记录而作出罚款50万元的处罚。此前已经有湖南省益阳市南县法院要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单被拒而罚款3万元、江苏省东台市法院到常州电信分公司所属湖塘营业厅要求查询电信用户机主资料被拒而罚款6万元、江西省铜鼓县法院到江西宜春移动公司调取案件受害人的手机通话记录被拒而罚款3万元、四川省南充市西充县法院到四川省电信有限公司成都市分公司调查该座机电话的开户资料被拒而罚款3万元、湖南省江永县法院到移动公司江永营业部要求协助调查询用户通话详单被拒而罚款3万元等多起案件。参见陈祁陵：《对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考》，中国法院网：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2006/09/id/219779.shtml，最后访问时间：2023年8月26日。③无法律保留的基本权利，是指宪法并未授权法律去限制该项基本权利，当然这并不意味着该项权利不受限制，而是指该项权利受到宪法的直接限制，故亦称宪法保留的基本权利。比如《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。从该条来看，形式上并未出现“依照法律……”的限制条款，但是这并不意味着言论自由等是不受限制的。言论自由仍然要受到宪法所规定的其他法益或者基本权利的限制。比如《宪法》第38规定的“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”、第41条规定的“但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，以及第4条规定的“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”等都构成对言论自由的限制理由，此时在审查一项限制言论自由的法律的目的正当性时，就要审查其所规定的目的是否为了保护宪法法益。由此可见，从单纯法律保留到加重法律保留和无法律保留，目的正当性的审查越来越严格，立法机关在限制目的上的形成空间也越来越小。

立法目的可以从立法文本(比如第1条)、立法的理由说明、立法草案以及立法的背景中解释出来。如果立法存在多个目标，德国联邦宪法法院通常会对所有目标的正当性进行审查。如果这些目标中有一个不正当，而其余是正当的，法院会审查这些目标之间能否作融贯的解释。比如在“体育赌博案”和“巴登符藤堡州赌场法案”中，体育赌博实行国家垄断模式，并且由国家赌博局来运营，从而限制了私人供应商的职业自由。对此，官方宣称的目标是垄断可以抑制市场化所带来的赌博的泛滥，但事实上此举可以为州财政带来巨大的收益。法院会审查上述目标哪个才是真实的目标，比如国家在垄断的同时又进行广告宣传的行为，就很难说明其主要目标是抑制赌博泛滥而非提高国家财政收入。(26)Andrej Lang，Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts：Eine rechtsempirische Untersuchung mit rechtsvergleichenden Perspektiven，AöR 145 (2020)，S.95-96.

(二)妥当性

所谓妥当性，是指一个手段应有助于达成想要的结果，如果它阻碍了目标的实现或者使得目标完全无法发挥作用，就是不妥当的。(27)同注⑧，S.866.它并不要求手段必须完全能够实现目标，只要它是属于通往正确方向的一个步骤即可。(28)Lothar Hirschberg，Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit，Verlag Otto Schwartz &Co.，Göttingen，1981，S.52.由于手段的妥当性经常涉及立法机关对情况的预测，因此，只有当这种预测在不符合实际或没有正当理由的时候，才会缺乏妥当性。同时，该项预测是以立法机关在法律发布时已经穷尽了所有可能的认识手段为限，不能以事后的眼光来判断手段的妥当性，所以，那些不可避免地对于发展过程的无法估量不会导致手段的违宪。(29)a.a.O.，S.53.

不具备妥当性的例子，如德国联邦宪法法院的“拼车案”，法律规定，公开拼车要经过许可，因为要对司机和车辆进行审查，从而有助于保护同车人。但是，联邦宪法法院认为该措施是不妥当的，原因在于，公开拼车仅仅是拼车的一种，立法机关无法解释，为什么这种拼车就要得到特殊保护？而且这种拼车与其他拼车相比，区分的标准在安全性上是没有意义的，因为它不能解释为什么私下的拼车或者招呼道路上的汽车停下来就是不受限制的或者无须许可的。(30)BVerfGE 17，315f.就此而言，有学者指出，妥当性在比例原则中的意义不在于探求哪一个手段是最能实现目标的，而在于排除那些对于目标达成完全不妥当的手段，因此那些具备部分妥当性的手段也能通过比例原则的审查。(31)Michael Ch.Jakobs，Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit：Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht，Carl Heymanns Verlag KG，Köln，Berlin，Bonn，München，1985，S.61.

(三)必要性

必要性是指在实现一个目标时，并不存在其他相同有效而相关基本权利没有或者更少受到限制的手段。也就是说，在相同有效的情况下，是否存在更温和的手段。(32)同注⑧，S.867.具体又分为两步：①相同妥当性。所有有助于实现目的的手段都是相同妥当性的候选，并在此基础上考虑实现目的的程度。就此，德国联邦宪法法院指出，一方面，替代性措施的存在以立法颁布当时为准；另一方面，这种替代性措施是指尽管立法者没有考虑到，但是在学术、技术或者教义学的范围内已经被讨论过。(33)Laura Clérico，Die Struktur der Verhältnismäßigkeit，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，2001，S.78.如果替代性措施不如已有的措施那样好地实现目的，或者虽然能实现但不具有可操作性或者会导致巨大的成本投入，那么该措施就不是相同妥当的。②更温和性。对于更温和性的判断标准有两种，一种是对于干预性的手段，看其是否给相关人带来了更少的不利后果。另一种是对于给付性的手段，看其是否给公众带来了更少的不利后果。(34)同注，S.68.德国联邦宪法法院经常否定必要性的情形包括全面禁止或者没有不可例外的限制。(35)同注，S.107.

(四)均衡性

均衡性又称狭义的比例原则，是指在损害基本权利的严重性与措施所追求的利益的重要性之间进行权衡。(36)狭义的比例原则还要考虑有没有预料地给其他第三人法益或者其他的公共利益所造成的后果。如果一项措施虽然可以实现公共目的，但会给其他法益造成没有预料到的巨大损害，也是不合比例的。Vgl.Friedhelm Hufen，Staatsrecht II：Grundrechte，3.Aufl.，Verlag C.H.Beck，München，2011，S.120.即使一个手段在众多同样有效的手段中是对基本权利损害最小的，也要考虑该手段所要达成的利益的重要性与该手段所要限制的基本权利的重要性相比，值不值得被采取。也就是俗称的“不能用大炮去打麻雀”或者“杀鸡焉用牛刀”。德国联邦宪法法院发展出了一个“越……越……”公式，即对基本权利的干预越大，那么这种干预所要保护的法益就必须越重要。(37)Cornelius Simons，Grundrechte und Gestaltungsspielraum：Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Prüfungsinstrumentarium von Bundesverfassungsgericht und US-amerikanischem Supreme Court bei der Normenkontrolle，Duncker &Humblot，Berlin，1999，S.118.比如在公共道路上限速给驾驶人的一般行为自由带来的限制与保护行人的生命和健康相比，无论是从价值的重要性上还是损害的可接受程度上，都符合比例。

由此可见，在均衡性审查中首先要考虑被限制的法益与要实现的法益哪个更重要，这种重要性是一种抽象的重要性，即所谓价值位阶。目前，德国已经围绕“人的尊严”建立了一套根据其他价值对于实现“人的尊严”的重要性大小的价值位阶秩序，即越靠近或者越有助于实现人的尊严，该价值的位阶越高；反之，对于实现人的尊严的帮助越小，其位阶就越低。但在我国，关于人格尊严能否成为我国基本权利的核心和最高位阶的价值，目前尚存争论。(38)支持的观点如林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第47-55页；反对的观点如谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期，第53-67页。这一方面可能跟我国宪法上用的是“人格尊严”而非“人的尊严”有关，(39)人的尊严是不附带任何条件的承认任何自然人具有价值，人格尊严则认为具备“人格”的人才有价值，这反映了“尊严来自于人”与“尊严来自于人格”两种不同的理论取向。参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，载《中国法学》2017年第3期，第105-106页。另一方面也可能跟“人格尊严”在我国宪法基本权利一章中的位置并非排在最前有关。但无论如何，价值位阶的建立应以宪法的规定为依据。

笔者认为，我国宪法为价值位阶提供的线索如下：根据宪法对法律的授权不同，可以将基本权利分为两类，即有法律保留的基本权利和无法律保留的基本权利。无法律保留的基本权利是指宪法没有授权法律去普遍地限制该基本权利，在我国宪法中主要有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、人格尊严、文化自由这些权利。这些权利要么是靠近人格的精神性权利(比如宗教信仰自由、文化自由)，要么是对于民主政治建设具有重要意义的表达性权利(比如言论、出版、集会、结社、游行、示威自由)，其相对于其他宪法允许法律进行限制的权利，即有法律保留的基本权利(比如选举权和被选举权、人身自由、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密、私有财产权等)，显然位阶更高。当然，上述位阶只是为适用机关提供一个原初的指引，防止其恣意裁量，具体的位阶关系还需要根据案例的积累，通过类型化的方式来处理。比如，美国“罗伊诉韦德案”所确立的孕妇的生育自由与胎儿的生命权在妊娠的不同阶段的不同位阶关系，(40)参见林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期，第11页。以及德国的第一次和第二次“雷巴赫案”所确立的罪犯的人格权与电视台的新闻报道权在罪案发生后的不同时间段的不同位阶关系。(41)参见张翔：《民法人格权规范的宪法意涵》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第130-131页。

其次在均衡性审查中，还要考虑在个案中对基本权利造成的损害程度大小。即使被限制的基本权利较不重要，但是如果在具体个案中给其带来的损害不可承受，也会导致均衡性的失调。在德国联邦宪法法院的判决中，可忍受性经常被视为均衡性的同义词。(42)Paul Kirchhof，Gleichmaß und Übermaß，in：Peter Badura and Rupert Scholz (Hrsg.)，Wege und Verfahren des Verfassungslebens：Festschrift für Peter Lerche zum 65.Geburtstag，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，München，1993，S.137，138f.法院的观点是，在干预的严重性和正当化干预的理由的权重和紧迫性之间的整体权衡必须维持在可忍受的界限内。(43)BVerfGE 30，316；33，187f.；33，244，246；36，59；37，19，22；38，92；39，234；40，227；41，264；41，395；46，145；53，144；61，312；67，178；68，282；71，197；78，85；79，270；81，92；81，194；83，19.当然，可忍受性只是强调在权衡的时候要考虑具体个案中的情形，它反对的是一种僵硬的、抽象的、源于本体论和认识论的牺牲思维，(44)Rüdiger Konradin Albrecht，Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab：Der eigenständige Gehalt des Zumutbarkeitsgedankens in Abgrenzung zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit，Duncker &Humblot，Berlin，S.59.主张的是一种相对的、与背景相联系的权衡。由此来看，可忍受性更像是一种权衡中的具体思维或者个案思维。

均衡性原则通常以更为具体的“过罚失当”或者“罪罚失当”的形式表现出来。在我国的备案审查实践中，比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》就指出，“有的地方性法规规定，停车人应当按照规定缴纳道路停车费用，逾期未缴纳的，进行催缴同时并处二百元以上一千元以下罚款。有公民对有关罚款规定提出审查建议。我们审查认为，停车人逾期未缴纳停车费，行政机关催缴同时并处二百元以上罚款的规定，程序设置失当，规定的罚款额度与行政处罚法确立的过罚相当原则不符，建议制定机关遵循法治原则，从实际出发，在充分论证的基础上，调整完善罚款的额度和程序”。(45)沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》，中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/2606f90a45b1406e9e57ff45b42ceb1c.shtml，最后访问时间：2023年8月26日。

(五)比例原则中四个审查步骤的适用顺序

比例原则的四个审查步骤在逻辑上是层层递进的，也就是说，不通过前一步骤的审查，不能进入下一个步骤的审查，从而兼顾了思维的全面性和有效性。首先是目的的正当性，如果立法目的缺乏正当性，自然谈不上手段对目的的妥当性。其次，必要性的前提是多个手段要具有相同的有效性，也就是相同的妥当性。因此，只有手段通过了妥当性的审查，才需要进行必要性的审查。最后，均衡性审查是建立在妥当性和必要性的基础上的，因为前两者都属于事实判断，能否实现目的以及是否损害较小都需要事实证据的支撑，不是想象出来的，反映了工具理性。而均衡性不同于美国式的成本收益分析，它属于价值判断，是对具备工具理性的手段再进行价值上的选择，即该手段值不值得被采用，从而防止立法机关为了实现目的而不择手段。

但是，现实中这一适用顺序出现了理论和实践上的“偏差”。其一，理论上，有学者提出，应当重构上述适用顺序。尤其是将均衡性审查放到必要性审查之前，主要理由是“由于必要性原则包含最小侵害的联结点，因此经过必要性审查之后，只有唯一的、最小侵害的手段才能符合要求。这样提供给后续均衡性原则审查的，也只能局限于这一特定手段之上，从而丧失了在诸多手段之间进行利益均衡后作出选择的可能性”。(46)蒋红珍：《比例原则阶层秩序理论之重构——以“牛肉制品进销禁令”为验证适例》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期，第17页。但是这一观点可能忽视了必要性审查并非审查哪个手段是侵害最小的，而是审查“现有的手段中是否存在比目前选择的手段更温和的手段”。也就是说，必要性审查并非要穷尽一切可能的手段，而只是在已经在学术、技术或者教义学的范围内被讨论的手段中进行比较。如果现有的手段中不存在更温和的手段，那么，目前选择的手段就是必要的；如果现有的手段中存在更温和的手段，那就意味着应当放弃目前选择的手段，对于“目前选择的手段”的比例原则审查就终止了。但是这并不意味着就确定要使用那个更温和的手段，因为这只是意味着那个更温和的手段通过了必要性审查，但接下来还要对其进行均衡性审查，然后才能决定最终它是否值得被采用。所以，将均衡性审查放到必要性审查之前是行不通的，因为必要性审查并非看起来那样严格，它并非追求绝对的“最小侵害”，而只是在现有的、被讨论到的手段中进行比较。同时，均衡性审查之所以被放到最后一个环节，是因为它发挥了对之前审查步骤中的事实判断进行价值“筛选”的作用。(47)同注⑦，p.724.其二，实践中，尤其在行政诉讼中，对比例原则的使用出现了“全阶式适用” “截取式适用” “抽象式适用”的现象。(48)参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，载《法学研究》2020年第4期，第41-54页。也就是说，审查机关在适用比例原则时，并没有严格遵守四个审查步骤层层递进的顺序，要么只抽取某个步骤进行审查，要么笼统地“一锅炖”，缺乏层次性。这当然会损害到比例原则说理的充分性，也是应当避免的。目前备案审查实践中以“抽象式适用”居多，这更反映了推广比例原则的审查步骤和审查顺序的紧迫性。

四、比例原则的审查强度

《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条将适当性审查限于“明显不适当”的情形，这反映了我国适当性审查对审查强度的接纳。当然，该条并不意味着我国适当性审查只采用最宽松的明显性审查强度。这更多的是基于该办法所适用的主体——全国人大常委会作为备案审查机关与其他被审查机关之间的关系而定的。由于我国的适当性审查分为两种，一种是领导机关对被领导机关制定的规范性文件的审查，比如全国人大对全国人大常委会的法律、决议决定或者对全国人大常委会批准的自治区自治条例和单行条例的审查。另一种是指导机关对被指导机关制定的规范性文件的审查，比如全国人大常委会对国务院的行政法规或者对地方人大及其常委会的地方性法规的审查。这两种类型在规定审查强度时应当有所区别，对于那些由领导机关进行的适当性审查，设置审查强度是不必要的。因为领导机关与被领导机关往往行使同种权力，并且领导机关比被领导机关更专业、更有权威，故可以对被领导机关的立法进行全面深入的审查。但是，对于指导机关对被指导机关的立法进行的适当性审查，则需要设置不同的审查强度。因为此时审查主体与被审查机关要么行使的并非同一种类的权力(比如全国人大常委会与国务院)，要么需要尊重被审查机关的自主性[比如全国人大常委会与地方人大及其常委会(后者也是本级的地方国家权力机关)]，规定审查强度将有助于维护两者间的指导关系。因此，由于全国人大常委会与被审查机关的关系均为指导关系，所以，全国人大常委会在进行适当性审查时自然要考虑避免“越俎代庖”或者“指令其他机关如何立法”的结果，这就类似于行政诉讼与行政复议的关系：在行政复议中，复议机关由于是复议被申请人的上级行政机关，故既可以审查明显不当，也可以审查一般不当；而在行政诉讼中，由于法院与作为被告的行政机关之间并非领导关系，故只能审查明显不当。

实际上，所谓审查强度是指将比例原则适用于不同的立法事项时，所采取的宽严程度不同的审查。也就是说，即使全国人大常委会只能审查明显不适当的立法，但在判断是否构成明显不适当时，仍然在不同的立法事项上，可能得出难易程度不同的结论。比如在德国，比例原则的审查强度就被分为明显性审查(Evidenzkontrolle)、可支持性审查(Vertretbarkeitskontrolle)和强烈内容审查(Intensive Kontrolle)三种。审查强度之所以存在，根本上在于审查机关与立法机关之间的权限分工。也就是说，对于一些立法机关比较擅长判断的领域，尤其是涉及多数人利益的立法，比如经济或福利立法，只有通过民主过程的审议表决才能达成共识，此时审查机关就应当尽量尊重立法机关的判断，采取宽松的审查态度，甚至让质疑立法适当性的人承担举证责任。反之，对于一些无法通过民主多数决程序决定的事项(比如个人权利的保护)，因为受害者只是少数人，并不能保证立法机关通过多数决作出的判断就是正确的，对此审查机关就要进行严格审查，以防止立法侵犯少数人权利。

(一)明显性审查

明显性审查是指审查裁量是否明显逾越界限。明显性审查在比例原则中首先被用于目的正当性审查，比如一个法律是否在保护一项压倒性的、重要的公益，就会涉及未来该项威胁产生的强度。货物运输是否会导致交通安全性问题的增长，只有它完全不可能发生，才会通不过明显性审查。(49)BVerfGE 40，196.其次，在必要性审查上，在共同决定判决中，德国联邦宪法法院指出，至少目前没有一项措施是明显更好的、妥当的措施。(50)Matthias Möller，Spielräume，Prärogativen und Kontrolldichte in der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle：Zum Verhältnis von Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber，Duncker &Humblot，Berlin，2022，S.152-153.那么，在什么情况下应当采取明显性审查强度？德国联邦宪法法院曾经在货物运输判决中指出，在选择和形成经济指令和经济指导措施的时候，立法者享有宽泛的裁量空间。(51)a.a.O.，S.153.

我国备案审查实践中对于经济特区的立法一般实行比较宽松的审查，这一方面是考虑到经济特区的政策自主性，另一方面也是对经济特区立法机关享有立法变通权的尊重。比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中指出，《深圳经济特区食品安全监督条例》规定，有关部门受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。经审查认为，该规定属于在不违背上位法基本原则的前提下，根据具体情况和实际需要作出的规定，属于经济特区法规的权限范围，应当允许探索。(52)参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，最后访问时间：2023年8月26日。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》中也指出，有的经济特区法规对个人律师事务所设立人规定了学历要求，并规定注册会计师、注册税务师、注册造价工程师、专利代理人等其他专业人员可以成为特殊的普通合伙律师事务所的合伙人，有公民对此提出审查建议。经审查认为，经济特区法规可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，从改革探索出发作出上述规定不违反律师法的基本原则和精神。(53)参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》，中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/239178b5d03944c7b453ddc6bdd7c087.shtml，最后访问时间：2023年8月26日。

(二)可支持性审查

所谓可支持性审查，是指在审查妥当性时，一项措施能否实现目的必须是符合实际和有理由的。(54)BVerfGE 30，250.此外，在目的正当性审查中也有可支持性审查强度的使用，比如德国联邦宪法法院要求对未来状态的考虑不能与经济规律和实际经验相违背，从而导致立法措施缺乏理性的基础。(55)BVerfGE 25，1.在磨坊结构法判决中，法院在审查手段的必要性时，也提及了其他更温和手段是否确实存在。(56)BVerfGE 39，210.可支持性审查强度通常被用于那些会对基本权利产生妨碍的经济立法领域。它要求立法机关对于这种情形要审慎立法，即在立法时是否有充分考虑到可以接触到的知识来源、有无征询专家的意见、是否适切地运用了实证调查或统计分析等因素。(57)参见苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》，台湾大学法律学研究所1998年硕士学位论文，第82-83页。

我国备案审查实践中使用可支持性审查强度的例子，比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》中指出，我国一些地方相继制定“地方金融条例”，带来了对金融管理是否属于国家立法专属事项、地方金融立法是否影响金融市场统一的不同认识。针对这些情况，我们加强了对有关规范性文件的审查研究，跟踪了解有关立法动态，防止出现侵犯公民合法权利的情况，防止出现超越立法权限和违背上位法规定的情形。(58)沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/afbfcb16af1d455b86dfb0cb4175ba2a.shtml，最后访问时间：2023年8月26日。

(三)强烈内容审查

强烈内容审查首先体现在，在药店判决中，德国联邦宪法法院在评估立法中提及的药店竞争可能会危及民众健康的时候，要求该目的的理由必须有充分的可能性。(59)BVerfGE 7，377.同时，对职业行使自由进行限制，比如医生的职业资格要求，必须是基于防御一种“经得起检验的或者高度可能性的”对压倒性的、重要公共利益的严重威胁。(60)BVerfGE 7，377.在社会保险医生判决中，法院也指出，特别重要的公益必须是为了处理一项确定的、可预见的重大危险。(61)BVerfGE 11，30.强烈内容的审查强度不仅课予立法机关更大的举证责任，同时也更容易对立法规定提出质疑。只要能够证明立法决定的正确性存在合理的怀疑，就可以对之进行非难。强烈内容的审查强度主要用于：①针对涉及生命权、人格权、人身自由、迁徙自由以及住宅不受侵犯等个人自由权的核心领域；②针对涉及政治平等权、言论自由、信息自由、集会自由、结社自由以及选举权和被选举权等与民主政治有直接关联性的基本权利；③系争法律规范对于基本权利的干预程度也是决定使用强烈内容审查强度的关键性因素。(62)同注，第83-84页。

强烈内容审查在我国备案审查的适当性审查中主要体现在采取行政手段干预民事法律关系的案件中，上述案件往往会限制公民的基本权利，同时限制的强度很大，因为被限制人的行为虽然不当，但并未构成违法。除了本文伊始援引的山东省人大常委会审查“《某市快递网点管理办法》关于对侵犯快件安全等行为设定行政处罚的规定”的案例外，还有在“《城市供水条例》关于对欠缴水费行为处以罚款的规定”一案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，国务院《城市供水条例》(以下简称《条例》)第35条第1款第1项规定了未按规定缴纳水费的，由城市供水行政主管部门或者其授权的单位责令限期改正，可以处以罚款。《条例》是1994年制定的行政法规，第35条第1款第1项的内容与当时的水法并不抵触，符合当时的城市供水管理体制机制。随着社会经济发展和城市供水市场化改革进程，用水缴费行为的民事属性更为突出，用户未按照规定向城市供水企业缴纳水费的行为原则上属于民事违约行为，对用户欠费行为以通过行政干预手段之外的其他方式处理为宜。(63)同注①，第5页。

结论

2021年中央颁布的《法治中国建设规划(2020-2025年)》指出，应完善备案审查程序，明确审查范围、标准和纠正措施。在备案审查中引入比例原则显然属于明确审查标准的内容，同时也是加强备案审查能力建设和提高备案审查工作质量的重要举措。比例原则已经在我国多部立法、中央文件以及司法判例中获得承认，在备案审查实践中也多次被援引。宪法上的比例原则与行政法上的比例原则存在不同，前者旨在控制立法裁量权，后者旨在控制行政裁量权。从科学立法的角度，宪法上的比例原则不仅适用于判断立法是否过度限制公民基本权利的领域，也可以适用于判断立法对公民基本权利的保障是否不足的领域。备案审查机关在适用比例原则时应当遵循“目的正当性-妥当性-必要性-均衡性”的审查步骤和审查顺序，从而强化适当性审查中的说理，并且可以针对不同立法事项采取不同审查强度的做法，以维护审查机关与立法机关之间的权限分工。(64)我国的备案审查机关虽然自身也是立法机关，但是往往和被审查的主体是不同的立法机关，比如全国人大常委会审查国务院的行政法规或者审查地级以上地方人大及其常委会制定的地方性法规时，仍然存在与行政立法权和地方立法权之间的分工问题。