双轨并行模式中在线诉讼的同意规则

程 睿

(华中科技大学 法学院,武汉 430074)

一、问题的缘起

随着网络技术的发展,人们的生产方式和生活方式发生了巨大变化。利用网络技术解决日益增长的社会纠纷推动了在线纠纷解决机制的发展。①参见龙飞:《中国在线纠纷解决机制的发展现状及未来前景》,载《法律适用》2016 年第10 期,第6 页。其中,诉讼外在线纠纷解决机制(Online Dispute Resolution,以下简称ODR)迅速发展,被一些国家、地区和国际组织纳入纠纷解决体系。②See Karolina Mania, Online Dispute Resolution: The Future of Justice, 1 International Comparative Jurisprudence 76, 76-86 (2015).我国使用ODR 机制解决电子商务领域的纠纷,为将ODR 机制引入诉讼领域积累了经验。司法制度与网络技术的深度融合产生了在线诉讼这种新型诉讼方式,为当事人的权利救济提供了选择机会,也为纠纷解决提供了多元化机制。①参见左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020 年第4 期,第164-167 页。一些国家借鉴ODR 机制,利用诉讼平台审理案件。②See OrnaRabinovich-Einy, The Past, Present, and Future of Online Dispute Resolution, 74 Current Legal Problems 125, 132 (2021).多种力量促进了在线诉讼的发展。

我国的在线纠纷解决机制始于ODR 在电子商务领域的应用,③See Juanjuan Zhang, On China Online Dispute Resolution Mechanism: Following UNCITRAL TNODR and Alibaba Experience, 4 International Journal on Online Dispute Resolution 14, 16 (2017).在借鉴ODR 的成功经验和总结诉讼电子化制度成果的基础上,我国设立了互联网法院。互联网法院利用诉讼平台审理网络上发生的特定案件,开启了在线诉讼新方式。④参见张卫平:《民事诉讼法》(第6 版),法律出版社2023 年版,第405 页。互联网法院是一种新型法院类型,它的设立是世界司法史上的创举,为我国在线诉讼的发展积累了经验。⑤参见景汉朝:《互联网法院的时代创新与中国贡献》,载《中国法学》2022 年第4 期,第63 页。为总结互联网法院的创新经验,规范互联网法院的诉讼活动,最高人民法院于2018 年出台了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》。该司法解释规定北京、广州、杭州互联网法院管辖所在市的11 类网上民事与行政一审案件,同时承担探索网络案件在线诉讼的实体规则和程序规则的司法改革任务,⑥参见段厚省:《论互联网法院的功能定位与程序创新》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2020 年第6 期,第73 页。确定了互联网法院的先行先试地位。

当在线诉讼与线下诉讼双轨并行时,适用在线诉讼的主导权应当由法院行使还是由当事人行使,既要考察诉讼制度与诉讼技术等一般条件,也要考察当事人与法院之间的相互关系。美国、英国、加拿大、德国等国家原则上将适用在线诉讼的主导权授予法院行使,只有个别具体程序的主导权被授予当事人行使。⑦参见沈冠伶:《民事诉讼之线上起诉与远距审理——民事法院数位转型及现代化之展望》(上),载《月旦法学杂志》2021 年第9期,第108-122 页。除互联网法院外,我国原则上将适用在线诉讼的主导权赋予当事人行使,只有个别具体程序的主导权由法院行使,这种制度设计立足于我国的当事人主义取向。

最高人民法院出台的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》没有确立在线诉讼同意规则,互联网法院适用在线诉讼采用职权主义诉讼模式,根据法律规定管辖辖区内的特定案件。我国《民事诉讼法》和《人民法院在线诉讼规则》均确立了在线诉讼同意规则,同意规则要求法院适用在线诉讼必须以当事人同意为前提条件。在线诉讼同意规则与传统司法理论不一致,按照传统司法理论的理解,诉讼制度是建立在国家法律意志基础上的纠纷解决机制,民事诉讼法律关系是公法关系,⑧参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007 年版,第11 页。除法律特别规定以外,当事人同意不是法院适用诉讼程序的合法依据。在线诉讼同意规则借鉴了和解、调解、仲裁等替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称ADR)的观念和制度。ADR 是建立在当事人合意基础上的纠纷解决机制,以当事人一致同意作为合法依据,⑨参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004 年版,第9 页。ADR 程序由当事人决定和推动。⑩参见[日]小岛武司、伊藤真主编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005 年版,第16 页。将在线诉讼制度建立在当事人同意基础上的法律构造方式与传统司法理论不一致,这就需要对在线诉讼当事人同意的理论基础、制度逻辑、实践经验、法律性质、法律效力进行阐释,以便准确理解法律、适用法律,推进在线诉讼制度发展。

本文旨在阐明:人民法院以同意为基础的在线诉讼方式具有独特性,其构造原理既不同于线下诉讼方式,也不同于互联网法院的在线诉讼方式和国外的在线诉讼方式。从理论上讲,因在线诉讼与线下诉讼活动具有同等法律效力,①参见《民事诉讼法学》编写组:《民事诉讼法学》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第68 页。当在线诉讼与线下诉讼双轨并行时,当事人和法院都有决定适用在线诉讼的机会。这种机会可以按照职权主义诉讼模式配置给法院,也可以按照当事人主义诉讼模式配置给当事人。我国将互联网法院适用在线诉讼的主导权配置给法院。将普通法院适用在线诉讼的主导权配置给了当事人。由当事人决定适用在线诉讼的根据是程序选择权,程序选择权以当事人同意为载体,从而形成了选择在线诉讼方式和适用在线诉讼程序审理案件的同意规则。在线诉讼的当事人同意是当事人的意思表示,是当事人程序选择权的表达方式和行使方式。在线诉讼同意规则是围绕当事人同意设置的程序和制度。同意规则表明当事人拥有适用在线诉讼的选择权,但也要受到自己选择行为的约束,承担所选程序运行的结果。②参见唐力:《司法公正实现之程序机制——以当事人诉讼权保障为侧重》,载《现代法学》2015 年第4 期,第47 页。这是按照权利保障与自己责任相一致的逻辑设计的当事人主义诉讼模式,③参见段文波:《程序保障第三波的理论解析与制度安排》,载《法制与社会发展》2015 年第2 期,第79 页。其核心是由当事人主导在线诉讼的展开。根据我国法律采用的诉讼程序事项二阶构造理论,以当事人的同意在启动和推进在线诉讼中的作用为依据分类,可以将其法律效力分为选择适用在线诉讼方式的法律效力和选择在线审理案件之具体程序的法律效力。

二、在线诉讼同意规则的当事人主义面向

《民事诉讼法》第16 条、《人民法院在线诉讼规则》第2 条规定,人民法院开展在线诉讼应当遵循合法自愿原则。上述规定表明我国的在线诉讼以当事人的同意为前提条件,按照当事人主义诉讼模式的逻辑构建同意规则,这种当事人主义诉讼模式不同于美国、英国、加拿大、德国等国家的职权主义诉讼模式。④参见沈冠伶:《民事诉讼之线上起诉与远距审理——民事法院数位转型及现代化之展望》(上),载《月旦法学杂志》2021 年第9期,第108-122 页。有鉴于此,应对我国在线诉讼同意规则的理论根据、制度逻辑、实践经验三个方面的当事人主义面向进行解析,从而阐明我国在线诉讼的同意规则是理论理性、制度理性、实践理性相统一的结果。

(一)在线诉讼同意规则的理论根据

诉讼模式由法院与当事人之间的关系决定,法院与当事人之间的关系反映了彼此在诉讼中的地位,根据二者主导地位的不同,可以分为职权主义诉讼模式、当事人主义诉讼模式、混合主义诉讼模式、协同主义诉讼模式等。⑤参见《民事诉讼法学》编写组:《民事诉讼法学》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第49 页。与此同时,法院与当事人之间的关系不是静态的,而是动态的,这就使得不同诉讼阶段可能采用不同的诉讼模式。①参见唐力:《法院与当事人诉讼角色定位之机理探析》,载《现代法学》2001 年第6 期,第106 页。从抽象层面来看,当在线诉讼与线下诉讼双轨并行时,当事人和法院都有决定采取何种诉讼方式的机会。法律可以按照职权主义诉讼模式将适用在线诉讼的主导权配置给法院,也可以按照当事人主义诉讼模式将适用在线诉讼的主导权配置给当事人。多数国家将适用在线诉讼的主导权配置给法院。我国将互联网法院适用在线诉讼的主导权配置给了法院,将普通法院适用在线诉讼的主导权配置给了当事人,由当事人选择是否适用在线诉讼方式。

在线诉讼同意规则是当事人主义诉讼模式的必然要求。当事人主义诉讼模式包括两层含义:一是尊重当事人在民事诉讼中的主体性地位,贯彻当事人程序主体性原则,“以当事人为中心”启动和推进民事诉讼程序,法院不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序;②参见唐力:《当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理》,载《现代法学》2003 年第5 期,第122 页。二是法院裁判依据的证据材料来源于当事人,法院裁判的主张来源于当事人,且不能在当事人设定的证据范围以外主动收集证据,也不得在当事人的主张之外做出裁判。有学者认为,当事人主义诉讼模式的第一层含义是当事人主义“量”的规定性,第二层含义是当事人主义“质”的规定性。③参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000 年版,第10-11 页 。从在线诉讼的规定来看,我国的在线诉讼吸收了当事人主义的第一层含义,在线诉讼同意规则只涉及当事人选择适用在线诉讼方式和在线审理案件之具体程序的程序性事项,而不涉及事实认定和法律判断实质性标准的变化问题。在线诉讼仍然要遵循民事诉讼法的基本原则,实施民事诉讼法的基本制度。④参见张卫平:《民事诉讼法》(第6 版),法律出版社2023 年版,第406 页。值得注意的是,基本原则和基本制度不属于当事人同意的内容。

国外支持在线诉讼的几种理论观点从不同角度描述了在线诉讼的核心要素。⑤参见[美]伊森·凯什、[以色列] 奥娜·拉比诺维奇·艾尼:《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》,赵蕾、赵精武、曹建峰译,法律出版社2019年版,第67 页。司法成本理论认为,在线诉讼能够节约司法成本,提高司法效率,解决更多社会纠纷。⑥参见沈冠伶:《民事诉讼之线上起诉与远距审理——民事法院数位转型及现代化之展望》(上),载《月旦法学杂志》2021 年第9期,第114 页。司法服务理论认为,以物理空间为基础的传统司法制度无法按照高效、便捷、多元的方式满足网络时代人们对司法公正的需求,⑦参见刘峥、何帆、李承运:《〈人民法院在线诉讼规则〉的理解与适用》,载《人民司法》2021 年第19 期,第33 页。应当通过在线诉讼更快捷、更优质地解决纠纷,使诉讼活动从关注司法场景转向关注司法服务,提高司法服务质量。⑧参见[美]伊森·凯什、[以色列] 奥娜·拉比诺维奇·艾尼:《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》,赵蕾、赵精武、曹建峰译,法律出版社2019年版,第94 页。司法成本理论突出了在线诉讼的效率价值,司法服务理论突出了在线诉讼的本质特征,但从司法成本理论和司法服务理论中并不必然得出应当确立在线诉讼同意规则的结论。

接近正义理论认为,在线诉讼的正当性源于它能够更好地改善法院的服务,使当事人能够有多种途径接近正义的司法目标。⑨参见[英]理查德·萨斯坎德:《线上法院与未来司法》,何广越译,北京大学出版社2021 年版,第9 页。在域外,接近正义是致力于让弱势群体获得平等司法保护的理念,是司法面前人人平等原则在诉讼领域的具体化。①See Deborah L.Rhode, Access to Justice, Oxford University Press, 2004, pp.4-5.早期的接近正义实践致力于扩展ADR 纠纷解决机制,减少诉讼压力,后来则将实践场所应用到网上,形成了ODR 纠纷解决机制。近年来,有些国家拨专款支持法律服务,提高了司法能力,为弱势群体提供更多司法救济途径。当司法制度与网络技术深度融合时,人们发现网络技术能够成为实现接近正义目标的重要工具,②See James E.Cabral et al., Using Technology to Enhance Access to Justice, 26 Harvard Journal of Law & Technology 241, 243-245(2012).并为当事人的程序选择提供了制度空间。接近正义理念与当事人主义在线诉讼模式之间具有亲和性,但也不能因此得出应当确立在线诉讼同意规则的结论,美国、英国、加拿大、德国等国家在接近正义理念指导下选择职权主义在线诉讼模式就是例证。

我国将适用在线诉讼的合法依据建立在当事人同意的基础上,按照当事人主义诉讼模式塑造在线诉讼方式。③参见唐力:《对话与沟通:民事诉讼构造之法理分析》,载《法学研究》2005 年第1 期,第42 页。这种诉讼构造的逻辑既不同于诉讼外纠纷解决理论的合意逻辑,也不同于传统司法理论的职权主义逻辑,而是将诉讼外纠纷解决机制的合意逻辑嵌入到诉讼领域,作为在线诉讼的逻辑基础。在线场景当事人诉讼权利的重构和网络技术的嵌入重塑了诉讼制度,提高了我国诉讼制度的技术化、专业化和精致化水平,改变了传统诉讼模式的法律预设图景,推动了诉讼制度的变革。④参见宋朝武:《电子司法的实践运用与制度碰撞》,载《中国政法大学学报》2011 年第6 期,第76 页。这与美国、英国、加拿大、德国等国家所持的为弱势群体提供接近正义机会的理念之间存在某些价值取向和实践路径上的差异。当事人主义诉讼模式的发展经历了“赋予当事人诉讼权利”“为当事人诉讼提供便利”和“由当事人推动诉讼程序”三个阶段,⑤参见段文波:《程序保障第三波的理论解析与制度安排》,载《法制与社会发展》2015 年第2 期,第78-79 页。我国将适用在线诉讼方式的选择权赋予当事人,由当事人启动和推进在线诉讼程序。而美国、英国、加拿大、德国等国家将推动在线诉讼方式的主导权配置给了法院,法院主动依法启动和推进在线民事诉讼程序,从而选择了职权主义诉讼模式。与此同时,一些国家的法律要求特定的诉讼主体、特定的诉讼参与人,或在特定的案件中应当优先适用在线诉讼,通过设定强制性义务的方式推行在线诉讼方式,⑥参见朴顺善:《强制适用电子诉讼义务制度研究》,载《西南政法大学学报》2022 年第2 期,第30-31 页推动网络时代的司法变革和诉讼制度改革。

我国将适用在线诉讼的合法基础建立在当事人同意基础上的原因是多方面的。第一,从在线诉讼的法律本质角度看,当事人同意规则的建立立足于我国的司法为民理念,同时吸收了司法成本理论、司法服务理论和接近正义理论的合理要素,为当事人的权利救济提供了多元化纠纷解决机制,也为当事人的程序权利保障奠定了制度基础。⑦参见唐力:《司法公正实现之程序机制——以当事人诉讼权保障为侧重》,载《现代法学》2015 年第4 期,第47-48 页。第二,从在线诉讼的价值取向角度看,尽管在线诉讼能够满足便民、效率和司法改革等多元价值目标,⑧参见《民事诉讼法学》编写组:《民事诉讼法学》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第68-69 页。但在线诉讼仍然存在由技术驱动的效率价值优先取向,偏好诉讼的功利价值和实用效能,容易忽视诉讼的公正价值和权利保障功能。⑨参见王福华:《电子诉讼制度构建的法律基础》,载《法学研究》2016 年第6 期,第90 页。以当事人的同意作为适用在线诉讼的前提条件,可以矫正在线诉讼适用过程中的价值偏差和功能错位问题,维护双轨并行诉讼模式中当事人的程序利益。第三,从利益衡量角度看,在线诉讼既有提供高效、透明、便捷的司法服务的优点,也存在减少直接言词原则、减省诉讼程序、加深数字鸿沟、增加数字歧视、扩大数字不信任等风险。由于在线诉讼与线下诉讼各有利弊,①参见谢登科:《在线诉讼的中国模式与未来发展》,载《中国应用法学》2022 年第4 期,第152 页。必须将双轨并行诉讼模式中的利益衡量机制置于方法论地位,运用利益衡量方法保证在线诉讼符合司法正义目的。②参见常怡、黄娟:《司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观》,载《中国法学》2003 年第4 期,第79 页。第四,从在线诉讼的后果承担角度看,有学者认为,在在线诉讼规范不完备的情形下,要让当事人接受在线诉讼的法律后果应当以当事人的同意为前提条件。同时,以当事人的同意作为适用在线诉讼的前提条件也有助于防止或减少因不满在线诉讼的结果而引发的程序争议。③参见张卫平:《在线民事诉讼的法律规制——基本框架与思路》,载《法学评论》2022 年第2 期,第114 页。这一思路反映了权利保障与自己责任相一致的诉讼构造原理。

确定利益衡量的主体是适用在线诉讼的核心问题,利益衡量的主体地位既可以赋予法院,也可以赋予当事人,我国法律赋予当事人。在宏观方面,必须厘清合法自愿原则与当事人同意之间的关系,让每一个当事人根据自身情况及线下诉讼与在线诉讼的利弊做出符合自身利益的选择,从而使在线诉讼制度能够按照理性选择的方式正当化、合法化,不断凝聚制度进化的动力。在微观方面,必须通过程序赋权机制、程序异议机制、程序转换机制给当事人提供更多选择机会,弥补在线诉讼在司法亲历性、直接言词原则和集中审理原则等方面的不足。④参见高翔:《民事电子诉讼规则构建论》,载《比较法研究》2020 年第3 期,第182 页。从静态角度看,应当充分发挥当事人选择的功能,将在线诉讼的利弊内化为当事人选择的基本事实,相信当事人会在利益衡量中做出有利于自己的理性选择。“程序的可选择性极大地满足了当事人程序上的利益追求,为实现实体公正和裁判的可接受性奠定了程序基础。”⑤唐力:《司法公正实现之程序机制——以当事人诉讼权保障为侧重》,载《现代法学》2015 年第4 期,第47 页。这说明在推进在线诉讼方式时,当事人主义的权利路径比职权主义的义务路径更为敏捷、包容、有效。从动态角度看,应当完善在线诉讼的内部制度和外部制度,为当事人提供高质量的诉讼服务,⑥参见杨凯:《在线诉讼入法正当性的公共法律服务理论支撑》,载《华东政法大学学报》2022 年第5 期,第103 页。提高在线诉讼的可靠性与可信度。

(二)在线诉讼同意规则的制度逻辑

在线诉讼入法是当事人同意规则在制度上的逻辑起点。2021 年12 月24 日修改的《民事诉讼法》第16 条规定:“经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的,与线下诉讼活动具有同等法律效力。”该规定一方面通过在线诉讼的“同意规则”和“效力等同原则”确立了在线诉讼的正当性与合法性;另一方面也使《人民法院在线诉讼规则》在民事诉讼领域避免了司法造法的嫌疑,使最高人民法院的在线诉讼规定获得了合法依据。在线诉讼入法为在线诉讼的适用范围、基本原则、诉讼程序,以及运行规则的制度化、规范化、程序化提供了法律依据,为在线诉讼制度的发展奠定了法律基础,也为未来制定《在线诉讼程序法》积累了制度化的经验。

在线诉讼同意规则具有客观法和主观法两个面向。在客观法方面,当事人同意的前提条件是在线诉讼入法,入法后的在线诉讼制度属于客观法范畴。①参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005 年版,第32 页。在线诉讼是司法制度与网络技术深度融合的结果,反映了网络时代的司法发展规律,不以当事人的同意为前提。在主观法方面,具体案件是否适用在线诉讼属于主观法范畴,由于在客观法上已存在双轨并行诉讼模式,如果当事人同意适用在线诉讼,就会增加裁判的可接受性;如果当事人不同意或拒绝适用在线诉讼,法院仍然应当适用线下诉讼,当事人的诉权不能落空,也不存在失权问题。双轨并行诉讼模式不仅没有损害当事人的程序性权利,②参见[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001 年版,第174 页。而且还赋予了当事人程序选择权。

当在线诉讼取得与线下诉讼同等法律地位以后,每一个当事人都获得了通过两种诉讼方式中的一种诉讼方式解决纠纷的选择机会,这种双轨并行诉讼模式既丰富了当事人的诉讼权利,又增加了两种诉讼制度的进化力。由于线下诉讼制度已经按照传统司法理论建立起来,并成为多元化纠纷解决机制的终极权威。如果在线诉讼制度仍然按照传统司法理论构建,两种诉讼制度就会出现重叠,而制度重叠会产生某些弊端:第一,造成制度资源浪费,不符合司法经济原则和司法效率要求;第二,增加当事人的选择困难,不利于维护诉讼秩序,不利于保持诉讼行为的稳定性,不利于及时解决纠纷;第三,两种诉讼制度的优势和劣势难以区分,无法形成制度竞争力,不利于诉讼制度进化。法律将适用在线诉讼的合法依据建立在当事人同意的基础上,就是要在网络时代提供实现正义的多元路径,③参见[美]伊森·凯什、[以色列] 奥娜·拉比诺维奇·艾尼:《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》,赵蕾、赵精武、曹建峰译,法律出版社2019 年版,第54 页。形成具有内在竞争力和进化力的双轨并行诉讼制度格局,为当事人提供多种选择机会和更好的司法服务。

选择在线诉讼或线下诉讼审理案件的逻辑起点是两种诉讼方式之诉讼行为法律效力的等同性,由等同性确立的效力等同原则是在线诉讼与线下诉讼双轨并行的根本原则,是同意规则的前提条件。④参见《民事诉讼法学》编写组:《民事诉讼法学》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第68 页。效力等同原则表明:一方面,在线诉讼与线下诉讼的制度功能具有等同性。即在线诉讼与线下诉讼在解决纠纷时没有优劣之分,当事人可以选择在线诉讼解决纠纷,也可以参加线下诉讼解决纠纷,两者的制度功能没有差别。另一方面,当事人无论是选择在线诉讼,还是选择线下诉讼,诉讼活动的法律效力等同。由于在线诉讼与线下诉讼具有同等法律效力,当事人选择任何一种诉讼方式都不会减损彼此的程序利益。当事人通过在线方式进行的起诉、立案、庭审、举证、质证、宣判、送达、执行等诉讼活动,具有与其对应的线下诉讼活动相同的法律效力。当事人既有选择在线诉讼的权利,也有受在线诉讼程序约束的义务。

效力等同原则表明在线诉讼与线下诉讼之间存在结构性关系,在没有法律规定每一个在线诉讼行为的法律效力之前,法律规定的线下诉讼行为的法律效力就是在线诉讼行为的法律效力,两者具有功能上的等价性和效力上的等同性。⑤参见《民事诉讼法学》编写组:《民事诉讼法学》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第71 页。关于在线诉讼与线下诉讼的关系,有一种观点认为,线下诉讼与在线诉讼是一般与特殊的关系,线下诉讼规则原则上对在线诉讼适用,但立法机关仍然应当根据在线诉讼的特殊性制定在线诉讼特别程序法,以便有效规范在线诉讼行为。①参见张卫平:《在线诉讼:制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》,载《当代法学》2022 年第3 期,第25 页。另一种观点认为,将线下诉讼与在线诉讼定位为一般与特殊关系的观点值得商榷。在线诉讼是根据网络时代的司法需要发展起来的新型诉讼方式,二者是平行关系,不是一般与特殊的关系。②参见肖建国:《在线诉讼的定位与〈民事诉讼法〉的修改》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2022 年第2 期,第32-33页。从现实角度看,在线诉讼目前还处于补强地位,无法与线下诉讼承担相同的诉讼任务。从理想角度看,在线诉讼是技术赋能和司法改革的增量成果,不是为了代替或补充线下诉讼,而是增加了一种新型诉讼方式,是网络时代惠及每个人的一种新型司法救济途径,其法律效力与线下诉讼等同。在线诉讼与线下诉讼是一种平行关系,将在线诉讼的合法依据建立在当事人同意的基础上,有利于保障诉讼权利,有利于促进诉讼制度发展,有利于适应网络时代的多元诉讼需求。

(三)在线诉讼同意规则的实践经验

网络技术的发展推动了ADR 向ODR 的转变。为了适应网络时代纠纷解决的多元化需要,人们将ODR 纳入纠纷解决机制,为当事人选择适当的纠纷解决机制提供条件。③参见沈冠伶:《数位化时代的裁判外纷争处理制度——从ADR 到ODR 的程序保障》,载《政大法学评论》2021 年第3 期,第227-302 页。ODR 制度的设计者凯什认为,在网络时代,人们在对抗式诉讼构造中遇到的困难将越来越多,不仅会增加纠纷解决成本,而且会加剧传统诉讼结构中的不平等关系和程序僵化,法院应当借鉴ODR 的经验,对诉讼制度进行适应性改造,④参见[美]伊森·凯什、[以色列] 奥娜·拉比诺维奇·艾尼:《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》,赵蕾、赵精武、曹建峰译,法律出版社2019 年版,第260 页。使诉讼制度能够满足网络时代的司法需要。

在线诉讼实践始于20 世纪70 年代美国的电子发现程序,随后,澳大利亚、德国、韩国、英国、加拿大、奥地利、新加坡、日本等国家开展了不同方式的在线诉讼实践。20 世纪90 年代,随着通信技术迅猛发展,信息社会逐步形成,不同程度影响到各国的诉讼法,对诉讼方式、诉讼行为、诉讼程序、诉讼技术和诉讼司法组织产生了越来越广泛的影响,出现了诉讼信息化、电子化、数字化、组织化的浪潮。电子司法、电子诉讼、电子法庭、在线平台、在线视频、电子化材料、电子数据、电子送达、电子存证、网上公开等概念不断涌现。大致经过了法院信息化、诉讼电子化、电子法庭、专门法院四个发展阶段,⑤参见王福华:《电子法院:由内部到外部的构建》,载《当代法学》2016 年第5 期,第23 页。在线诉讼方式的广度和深度不断拓展。

法院信息化是为了优化案件流程管理和案件信息管理的司法改革方式,其不改变法院的组织结构、案件管理原则、办案方式和办案程序,是法院使用信息化技术的一种内部优化方式。尽管法院信息化对案件审理具有事实上的影响,但其本身没有重构法律关系,也不具有对外法律效力,故有内部电子法院之称。诉讼电子化是通过电子化方式进行起诉、立案、庭审、举证、质证、宣判、送达、执行等诉讼活动,塑造出与线下诉讼方式双轨并行的一种新型诉讼方式。诉讼电子化具有诉讼构造功能,是一种具有外部法律效力的新型诉讼方式,其深刻地改变了传统诉讼方式和诉讼格局,扩大了当事人的程序选择权,为同意规则和效力等同原则的确立提供了技术条件,故有外部电子法院之称。

由于在线诉讼已成为一种新型诉讼方式,其不仅影响到诉讼活动和诉讼程序,而且影响到“电子法庭”的组织方式,电子法庭成为在线诉讼的中心。美国、德国、英国、韩国等国家纷纷通过电子法庭法,规范以“电子法庭”为中心的在线诉讼活动。尽管如此,域外国家目前还没有建立在线诉讼的专门法院,说明以同意规则为基础的在线诉讼方式仍然受到传统诉讼文化的影响。诉讼所依托的物理空间和网络空间在司法亲历性、直接言词原则和集中审理原则等方面的表现形式存在差异。①参见沈冠伶:《民事诉讼之线上起诉与远距审理——民事法院数位转型及现代化之展望》(下),载《月旦法学杂志》2021 年第10期,第92-101 页。为主动适应网络时代的司法发展趋势,我国设立了北京、广州、杭州互联网法院,审理所在司法管辖区内的11 类发生在网上的民事、行政一审案件,同时承担探索在线诉讼实体规则和程序规则的司法改革任务,使我国的在线诉讼处于世界领先地位,②参见李占国:《互联网司法的概念、特征及发展前瞻》,载《法律适用》2021 年第3 期,第10 页。也为普通法院适用在线诉讼积累了经验。

当在线诉讼还没有成熟定型时,其作为一项制度的整体功能还没有完全发挥出来。③参见张卫平:《在线民事诉讼的法律规制——基本框架与思路》,载《法学评论》2022 年第2 期,第114 页。究其原因,线下诉讼制度经过漫长历史的洗礼,已经被证明是维护公平正义的终极权威,人们充满信任,法院在适用线下诉讼时,无需事先征得当事人的同意,依法直接适用就能满足司法公正目标。而在线诉讼方式诞生不久,尚未完全类型化、制度化、程序化,制度尚未成熟定型,正义性和可靠性尚需实践检验。与此同时,数字信任是在线诉讼的一个重要问题,在线诉讼必须高度重视数字信任。一是人们对在线技术的信任有一个过程。信任与关键性的选择相关,人们对互联网、大数据、人工智能等新技术的应用有一个信任和适应过程。④参见崔久强、陈晓瞳:《全球数字信任建设的现状、问题与经验》,载《信息安全与通信保密》2021 年第11 期,第37 页。二是人们对在线诉讼的信任也有一个过程。⑤参见谢鹏远:《在线纠纷解决的信任机制》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022 年第2 期,第177 页。相对于线下诉讼而言,在线诉讼目前尚处于实践性制度创新阶段,还缺乏相应的诉讼文化底蕴、历史沉淀和理论洗练,人们对在线诉讼的信任是推动该制度发展的关键因素。⑥参见[德]尼可拉斯·卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海人民出版社2005 年版,第47 页。而对在线诉讼的信任首先是要赢得当事人的信任,基于建立可信在线诉讼制度的需要,⑦See Colin Rule & Larry Friedberg, The Appropriate Role of Dispute Resolution in Building Trust Online, 13 Artificial Intelligence and Law 193, 193-205 (2005).法律授予当事人程序选择权,并以当事人的同意作为法院适用在线诉讼的合法依据,这种构造逻辑超越了合意与决定二分法,实际上形成了一种意思自治的诉讼方式。⑧参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004 年版,第119 页。该诉讼方式鼓励诉讼主体自觉适应网络时代的变化,积极参与在线诉讼制度的塑造与适用,在塑造和适用在线诉讼制度过程中建立信任,推动在线诉讼制度发展。

值得注意的是,制度理性和实践理性依靠理论理性引导,在线诉讼的发展离不开理论创新和理论阐释。双轨并行诉讼模式是网络时代技术赋能和司法改革带来的公共福祉,在线诉讼是一种全新的诉讼方式,同意规则的建立是在线诉讼程序性权利保障的新境界。在线诉讼是因应网络时代的司法变革而进行的实践性制度创新,①参见宋朝武:《电子司法的实践运用与制度碰撞》,载《中国政法大学学报》2011 年第6 期,第76 页。目前尚处于未完全类型化、未完全概念化、未完全理论化、未完全具体化的发展阶段,实践理性使之具有“半逻辑”特征。②参见[意]V.帕累托:《普通社会学纲要》,田时纲译,三联书店2001 年版,第125 页。在从实践理性到制度理性的构建过程中,尽管在线诉讼已取得了合法依据,但其正当化过程仍然取决于知识创新,必须致力于类型化、概念化、理论化和具体化的智识努力和学术探索。

三、双轨并行模式中当事人同意的法律性质

在线诉讼同意规则是围绕当事人同意设置的程序和制度。在系统阐述在线诉讼同意规则之前,必须首先厘清当事人同意的法律性质。当在线诉讼与线下诉讼双轨并行时,法律既授予当事人程序选择权,又要求法院在适用在线诉讼程序时应当事先征得当事人的同意。根据我国的法律规定,当事人同意是在线诉讼的合法依据,且属于效力性的强制性规定。由于当事人同意是穿梭在线下诉讼与在线诉讼双轨并行模式中的一项程序选择权,而在线诉讼活动的法律效力以对应性的线下诉讼活动的法律效力为基准,这就决定了当事人同意具有相互比较的结构性特征,其法律性质只能根据起主导作用的要素来确定。关于在线诉讼当事人同意之法律性质的学说有诉讼契约说、同意授权说、程序选择权说等学说。诉讼契约说和同意授权说阐明了在线诉讼当事人同意的部分特征,但忽视了从整体上对当事人同意之法律性质的全面把握。程序选择权说能妥当地解释当事人同意的法律性质及其诉讼构造功能,为法律所采纳。

(一)诉讼契约说对当事人同意的理解

《民事诉讼法》第16 条、《人民法院在线诉讼规则》第2 条均规定,法院适用在线诉讼程序应当尊重当事人的意愿,征得当事人的同意,且不得强制或变相强制当事人适用在线诉讼。在线诉讼之同意规则突出当事人的主体性地位和主导作用,并将当事人的同意作为法院适用在线诉讼的合法依据,使得人们容易将当事人的同意与诉讼契约联系起来,认为当事人同意的功能类似于诉讼契约的作用③参见曹建军:《在线诉讼规则与民事诉讼法典化》,载《河北法学》2022 年第8 期,第100 页。,这可能是一种误解。诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。④参见张卫平:《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》,载《中国法学》2004 年第3 期,第78 页。诉讼契约描述了诉讼构造中的横向关系,是契约精神在诉讼领域的应用,符合当事人意思自治原则,强化了当事人的程序平等地位,能够激发诉讼程序中的对话机制,提高审判效率。

传统诉讼理论认为诉讼法律关系是一种公法关系,合意属于私法关系范畴,诉讼制度与合意观念之间没有相容性,诉讼程序事项应由法律规定,不得由当事人任意约定,这是任意诉讼禁止原则的内容。⑤参见江伟主编:《民事诉讼法》(第5 版),高等教育出版社2016 年版,第12 页。现代民事诉讼理论认为,合意观念与诉讼制度之间并不矛盾,相反,民事诉讼吸收合意观念能够促进对话与沟通、分工与合作,从而改善诉讼制度的法律交往方式和利益交流机制,充分保护当事人的诉讼权利,提供包容、便利、高效的纠纷解决机制。⑥参见唐力:《当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理》,载《现代法学》2003 年第5 期,第127 页。将当事人的同意理解为诉讼契约反映了诉讼法领域的一种理论动向,诉讼理论和实践从不接受合意观念到消极接受合意观念再到积极接受合意观念,经过了一个漫长的过程。①参见杨会新:《论诉讼契约的适用范围与效力》,载《法商研究》2017 年第4 期,第125 页。在在线诉讼的发展过程中,ODR 的经验对于将合意观念引入到在线诉讼方式之中提供了制度化经验。②参见[美]伊森·凯什、[以色列] 奥娜·拉比诺维奇·艾尼:《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》,赵蕾、赵精武、曹建峰译,法律出版社2019 年版,第60 页。现代诉讼理论认为诉讼中的合意性与决定性机制可以相互吸收。对在诉讼制度中引入同意规则的情形可以概括为意思自治的审判模式。③参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004 年版,第121 页。当事人主义诉讼模式都或多或少吸收了诉讼契约观念。

诉讼契约说只能反映在线诉讼当事人同意的一个侧面,不能反映当事人同意的本质。诉讼契约是当事人之间的合意,当事人之间的合意是一种横向诉讼关系,而在线诉讼当事人同意的合意双方是法院与当事人,当事人主动申请或者同意法院适用在线诉讼是一种纵向诉讼关系。法院是代表国家行使审判权的机关,诉讼在法院与当事人之间的关系不是平等主体之间的私法关系,而是一种公法关系,在线诉讼也是法院代表国家行使审判权的一种方式。当事人可以通过诉讼契约处分的是诉讼请求权、事实主张权、证据提出权等不影响他人利益的权利,④参见唐力:《司法公正实现之程序机制——以当事人诉讼权保障为侧重》,载《现代法学》2015 年第4 期,第42 页。而不是处分诉讼方式和诉讼程序的权利。将当事人的同意作为法院适用在线诉讼合法依据的原因是法律提供了在线诉讼与线下诉讼两套诉讼制度,在线诉讼既是技术赋能的结果,也是司法改革的增量,允许当事人选择在线诉讼不仅没有降低当事人的程序权利,反而提高了诉讼制度的司法服务功能。⑤参见李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》,载《中国法学》2007 年第6 期,第80-82 页。卢曼认为:“重叠的系统越是有效地使系统环境避免太激烈和无法预测的波动,系统就越能够有效地改而采用通过内部合理的决策技术指导它的行为。”⑥[德]尼可拉斯·卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海人民出版社2005 年版,第122 页。为避免双轨并行模式中在线诉讼与线下诉讼的同质化,在线下诉讼传统已经形成的条件下,法律将在线诉讼的适用建立在当事人同意的基础上符合理性选择的要求。

(二)授权同意说对当事人同意的理解

授权同意说认为,在法律没有明确规定在线诉讼的前提条件下,如果法院放弃适用法定的线下诉讼方式而选择适用在线诉讼方式就会出现两种情况:一是法律规定只能适用线下诉讼方式审理案件而法院选择了适用在线诉讼方式审理案件,法院就违背了法定职责,违反了诉讼义务,其诉讼行为不能引起相应的法律效果,应当被撤销;二是法律没有禁止适用在线诉讼方式审理案件,且确立了当事人主体性原则,只有在法院征得当事人同意或批准当事人申请适用在线诉讼方式审理案件的前提条件下,该诉讼行为才具有合法性和有效性。这一判断的根据是当事人的程序主体地位、程序处分权和程序选择权。它表明在处理私权纠纷时,当事人的程序选择权应当受到法律尊重。即,当事人的同意使法院取得了适用在线诉讼的合法性,这种同意行为的法律性质属于授权行为。⑦参见张卫平:《在线诉讼:制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》,载《当代法学》2022 年第3 期,第22-23 页。只有在当事人同意的前提条件下,法院才能够在坚持诉讼法的基本原则、基本制度和主要程序之下开展在线诉讼活动。

授权同意说的主要观点包括三个方面:第一,当事人的同意属于抽象的、概括的授权,是为法院通过在线诉讼方式解决纠纷提供合法依据。当事人同意意味着当事人授权法院可以放弃法定的线下诉讼方式而选择在线诉讼方式审理案件。第二,由于授权法院放弃法定的在线诉讼方式而选择合意的在线诉讼方式,必须是双方当事人一致同意,法院才能选择在线诉讼方式审理案件,如果仅有一方当事人同意,法院不得选择在线诉讼方式审理案件。第三,经当事人同意授权的内容不得与诉讼法的基本原则、基本制度和主要程序相抵触,否则诉讼行为无效。授权同意说维护了现行诉讼制度的安定性,坚持程序法定原则和任意诉讼禁止原则,同时又采取了灵活方式,允许当事人双方以同意的方式授权法院放弃适用线下诉讼方式,选择在线诉讼方式审理案件,实际上是吸收了ODR的制度原理,尊重了当事人的诉讼主体地位,按照意思自治审判模式审理案件。

在解释在线诉讼方式中当事人同意的法律性质时,授权同意说也存在某些局限性:第一,授权同意说的前提条件是在线诉讼没有获得法律授权,其还是司法政策上的一种试验性方案。由于司法制度属于国家基本制度,只能由法律规定,该学说对“法律”的理解是狭义的,在我国仅指全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的法律,最高人民法院的司法解释,法院的规定都不属于“法律”范围。实际上,该学说认为根据司法解释和法院的规定适用在线诉讼的合法性不是基于法律规定的合法性,而是基于当事人同意的合法性。无论是司法理论,还是纠纷解决理论,当事人的同意都没有独立构造诉讼程序的功能,①参见段文波:《庭审中心视域下的民事审前准备程序研究》,载《中国法学》2017 年第6 期,第217-218 页。将在线诉讼的合法性仅仅建立在当事人同意的基础上是不充分的。第二,授权同意说一方面要求严格落实程序法定原则和任意诉讼禁止原则的要求,以维护现行诉讼制度的权威性和安定性。另一方面又承认当事人的同意可以作为法院放弃适用线下诉讼,选择在线诉讼的合法根据,法院的地位相当于ODR 机构,作为国家审判权行使机关的法院的法律性质将变得模糊,从而产生法院地位的合法性问题。第三,授权同意说将法定程序原则和任意诉讼禁止原则的“法律”作狭义理解,将以司法解释和法院的规定作为依据的在线诉讼活动都评价为根据当事人的授权同意从事的在线诉讼活动,这样会阻滞在线诉讼试验和司法制度创新。②参见谢登科:《在线诉讼的中国模式与未来发展》,载《中国应用法学》2022 年第4 期,第159-160 页。实际上,司法解释和法院的规定与当事人的授权同意属于不同性质的意志表达方式,不能混淆。在没有入法之前,我国在线诉讼的适用依据是司法解释和法院的规定,当事人同意只是司法解释和法院的规定的内容之一。

从ADR 的线上转型,到ODR 的探索、互联网法院的试验,再到普通法院适用在线诉讼,以及各种在线诉讼规则的制定,加速了诉讼制度与网络技术的深度融合,推动了我国在线诉讼实践迅速发展,积累了行之有效的经验,引起了世界的广泛关注。在此背景下,应当适当放松法定程序原则和任意诉讼禁止原则的解释标准,对在线诉讼给予信任,以弥补在线诉讼制度还没有成熟定型的不足,③参见[美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004 年版,第62 页。同时也可以更加关注网络时代合意性的诉讼功能和当事人程序选择权的诉讼构造价值。授权同意说的解释者认为,如果法律已经对在线诉讼进行明确授权,在线诉讼就取得了合法性,授权同意说就没有存在的空间。①参见张卫平:《在线诉讼:制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》,载《当代法学》2022 年第3 期,第23 页。我国民事诉讼法已经对在线诉讼进行了明确授权,赋予在线诉讼合法性,授权同意说在民事诉讼法领域就只具有解释学价值,没有构造功能。但行政诉讼法和刑事诉讼法都没有对在线诉讼进行明确授权,其合法性还是来源于司法解释和法院的规定,授权同意说仍然具有给该领域的在线诉讼提供合法性的理论功能。

(三)程序选择权说对当事人同意的理解

程序选择权说具有充分的法理依据和宪法依据,符合民事诉讼法的一般原理、基本原则和基本制度,将人与公民的法律地位作为该学说的逻辑起点,按照程序主体性原则、程序处分权、程序选择权的逻辑结构阐释当事人同意、在线诉讼同意原则和同意规则,突出了在线诉讼的当事人主义。程序选择权说认为,人民主权原则的内在逻辑决定了公民是法的主体,落实到程序法上就是程序主体性原则和程序主体权理论。作为程序主体的当事人拥有适时审判请求权和遵循正当程序请求权,法律应当赋予当事人诉讼参与权与诉讼程序选择权。诉讼程序选择权是从程序处分权中分离出的一项权利,②参见李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》,载《中国法学》2007 年第6 期,第79 页。进一步突出了当事人的程序主体地位。

在在线诉讼同意规则的设计上,我国法律和司法解释都运用了程序选择权理论。《民事诉讼法》第16 条规定:“经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。”《人民法院在线诉讼规则》第2 条第2 项规定的合法自愿原则的内容是:“尊重和保障当事人及其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权,未经当事人及其他诉讼参与人同意,人民法院不得强制或者变相强制适用在线诉讼。”《〈人民法院在线诉讼规则〉的理解与适用》对同意规则进行了解释。该解释认为,按照《人民法院在线诉讼规则》确定的合法自愿原则,在线诉讼是为当事人参与诉讼的方式提供更多选择,并不具有强制性,所以应当以当事人主动选择或同意为前提。③参见刘峥、何帆、李承运:《〈人民法院在线诉讼规则〉的理解与适用》,载《人民司法》2021 年第19 期,第35 页。在线诉讼作为一种新型诉讼方式,当事人同意已被法律确认为属于当事人的程序选择权。

程序选择权是当事人同意的基础,同意是行使程序选择权的诉讼行为。学界对作为程序选择权行使方式的当事人同意的解释是:第一,当事人同意体现了当事人主义理念。在线诉讼是网络时代多元化纠纷解决机制的创新,是技术赋能和司法改革在诉讼领域的增量成果,法律将该成果的选择权赋予当事人,从而使当事人有机会在两种平行的诉讼方式中选择一种方式来保护自己的实体利益和程序利益。④参见肖建国:《在线诉讼的定位与〈民事诉讼法〉的修改》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2022 年第2 期,第33 页。第二,当事人同意体现了司法服务理念。⑤参见唐力:《当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理》,载《现代法学》2003 年第5 期,第124 页。在线诉讼不仅意味着诉讼活动从物理空间转移到了网络空间,更意味着网络时代当事人与法院的关系发生了新的变化。相对于线下诉讼方式而言,在线诉讼方式更加关注司法服务,而不仅仅是诉讼主体的“在场”。⑥参见[英]理查德·萨斯坎德:《线上法院与未来司法》,何广越译,北京大学出版社2021 年版,第95 页。以司法服务为导向的在线诉讼方式给诉讼的亲历性原则、直接言词原则和集中审理原则等以物理空间为中心的诉讼制度带来了挑战,在线诉讼制度应面对这些挑战找出解决方案。必须通过程序赋权机制、程序异议机制、程序转换机制给当事人提供更多选择机会,弥补在线诉讼在司法亲历性、直接言词原则和集中审理原则等方面的不足。第三,适用在线诉讼方式解决纠纷是当事人选择的结果,不是法院行使职权的结果。当事人同意的理论根据是当事人主义理论,法律赋予当事人适用线下诉讼或在线诉讼的程序选择权,目的在于更好维护当事人的实体利益和程序利益。①参见谢登科:《论在线诉讼中的当事人程序选择权》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2022 年第1 期,第17-18 页。第四,尽管在线诉讼与线下诉讼具有同等法律效力,但程序利益的表现方式存在差异,当事人的主观感受不同,使得不同的当事人有不同的程序选择偏好。②参见李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》,载《中国法学》2007 年第6 期,第81 页。一般而言,线下诉讼能够满足当事人的亲历性和直观性,在线诉讼能够满足当事人的自主性和参与性,程序利益表现方式的差异性是当事人选择的事实根据,当事人会根据程序利益的差异性做出理性选择。第五,当事人的程序选择权既包括选择诉讼方式的权利,也包括选择在线诉讼具体程序的权利。在线程序包括全程在线程序、部分在线程序、远程审理程序、非同步审理程序等程序。

为满足网络时代司法发展的需要,将当事人同意的法律性质确认为程序选择权,有利于维护当事人的程序利益,规范法院的在线诉讼行为,实现在线诉讼裁判的正当化,为司法为民目的的实现提供程序选择空间。但值得注意的是:第一,在线诉讼程序选择权是程序法定原则和任意诉讼禁止原则在网络背景下放松的结果,不可能独立支撑一种诉讼方式的合法性。当事人拥有起主导性作用的程序选择权,法院也有在此基础上判断是否适合在线诉讼的审查判断权。③参见左卫民:《后疫情时代的在线诉讼:路向何方》,载《现代法学》2021 年第6 期,第37 页。因此,在线诉讼程序选择权不能仅仅从个体主义角度反映当事人的实体利益和诉讼利益,还应当从平衡当事人与当事人、当事人与法院之间关系的角度去理解并作出妥当的制度安排。④参见[日]小岛武司、伊藤真主编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005 年版,第18 页。在线诉讼当事人同意的效力有其边界和限度,受到诉讼制度公法属性的制约,不能解构为诉讼外在线纠纷解决机制而虚化诉讼程序的公法属性和公法价值。⑤参见张卫平:《在线诉讼:制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》,载《当代法学》2022 年第3 期,第34 页。第二,当事人同意属于主观法层面的程序选择权,不属于客观法上的程序选择权。在我国的法律体系范围内,由于在线诉讼方式属于基本诉讼制度范围,其合法性、基本制度和主要程序应当由法律规定,这是法律保留原则的要求。实际上,除了《民事诉讼法》第16条、第90 条外,行政诉讼法和刑事诉讼法对在线诉讼还没有作出规定。行政在线诉讼活动和刑事在线诉讼活动的规范依据仍然是司法解释和互联网法院的规定,其合法性不足,妨碍行政在线诉讼和刑事在线诉讼的发展,应当加快立法,为行政在线诉讼活动和刑事在线诉讼活动提供法律依据、基本制度和主要程序。⑥参见景汉朝:《互联网法院的时代创新与中国贡献》,载《中国法学》2022 年第4 期,第67 页。第三,当事人的同意行为既是当事人行使程序选择权的诉讼行为,也是当事人自己责任的承担行为,⑦参见段文波:《程序保障第三波的理论解析与制度安排》,载《法制与社会发展》2015 年第2 期,第87 页。这决定了在线诉讼当事人同意受公法逻辑支配,不能偏离公法目的。

四、双轨并行模式中当事人同意的法律效力

根据我国法律规定,当事人同意是适用在线诉讼方式审理案件的合法依据。在线诉讼不同程序阶段对当事人同意的要求不同,所产生的法律效力也不相同。按照我国法律采纳的在线诉讼程序事项二阶构造理论,可以将当事人的同意划分为对适用在线诉讼方式的同意和对在线审理案件之具体程序的同意两个阶段。①参见唐力、高翔:《我国民事诉讼程序事项二阶化审理构造论——兼论民事立案登记制的中国化改革》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2016 年第5 期,第81 页。第一阶段当事人同意的法律效力是当事人同意对是否适用在线诉讼方式之诉讼法上的法律效力;第二阶段当事人同意的法律效力是当事人同意对在线审理案件之具体程序的法律效力。根据二阶构造理论和法律规定,第一阶段当事人同意的法律效力只及于在线诉讼一般程序中由当事人主动提出适用在线诉讼的情形,不及于其他情形。第二阶段当事人同意的法律效力包括两个方面的内容:第一种情形是在第一阶段由法院提议,经当事人同意的情形,在适用在线诉讼具体程序时,法院必须再次取得当事人的同意,其目的是由当事人对其同意的真实性作进一步确认或告知当事人可以行使反悔权。第二种情形是第一阶段当事人同意的法律效力不及于远程审理程序、非同步审理程序、程序转换程序和反悔程序等特别程序,在适用在线诉讼特别程序时,法院必须再次取得当事人的同意,目的在于防止当事人在错误认识的情形下选择在线诉讼的特别程序。我国法律采用二阶构造理论的目的在于最大限度地保障当事人的程序选择权,保证当事人意思表示的知情性、自主性、真实性、明确性和具体性,建立起可信在线诉讼制度,为当事人提供更好的多元化司法服务。

(一)当事人同意对适用在线诉讼方式的法律效力

当事人同意是法律授予当事人的一项程序选择权,同时又是法院适用在线诉讼方式审理案件的合法依据。如果没有当事人的同意,法院不得适用在线诉讼方式审理案件,当事人同意是法院能否适用在线诉讼方式审理案件的决定性要素,这就是当事人同意对在线诉讼方式的法律效力,该法律效力是对在线诉讼方式法律效力的一般性描述。我们可以从主体、客体、性质、行为四个方面来阐释当事人同意对在线诉讼方式的法律效力。

在主体方面,当事人具有程序选择权,其他当事人只有程序请求权而没有程序选择权。《人民法院在线诉讼规则》第2 条第2 项规定:“尊重和保障当事人及其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权,未经当事人及其他诉讼参与人同意,人民法院不得强制或者变相强制适用在线诉讼”,该条款确定的同意主体是当事人及其他诉讼参与人,而《民事诉讼法》第16 条第1 款规定:“经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行”,该条款确定的同意主体是当事人,两个规范性文件规定的同意主体不一致,必须予以阐明。要阐明同意主体规定的不一致,必须厘清谁被赋予了在线诉讼的程序选择权。根据诉讼法原理,只有诉讼当事人才有程序主体地位,才能享有程序选择权,才能获得程序利益。因此,只有当事人的同意才能决定法院是否能够适用在线诉讼方式审理案件,其他诉讼参与人是否同意并不影响在线诉讼方式的适用与否。尽管如此,在线诉讼仍然会涉及其他诉讼参与人的在线诉讼选择权问题。除个别情况外,其他诉讼参与人的在线诉讼选择权属于程序请求权,程序请求是否被批准由法院依职权审查决定,当事人没有决定权。当然,只有在当事人请求或同意适用在线诉讼方式的条件下,其他诉讼参与人才有申请在线诉讼的程序请求权。正是基于这种考虑,在《人民法院在线诉讼规则》发布后,《民事诉讼法》就直接将对适用在线诉讼方式起主导性作用的同意主体限定在当事人范围,排除了其他诉讼参与人,这就说明适用在线诉讼方式的程序选择权主体只能是当事人,而其他诉讼参与人只有程序请求权。

在客体方面,在线诉讼当事人同意的客体是当事人的程序利益。当事人同意的前提是在客观法层面存在线下诉讼和在线诉讼两套平行的诉讼方式,任何一种诉讼方式都能解决当事人的纠纷,且具有同等法律效力,法律允许在线诉讼与线下诉讼双轨并行,这是当事人程序选择权的前提条件。在线诉讼是一种新型诉讼方式,是网络时代技术赋权和司法改革的增量成果,法律可以将适用在线诉讼的主导权配置给法院,也可以配置给当事人。美国、英国、加拿大、德国等国家先将适用在线诉讼的主导权配置给了当事人,现在则配置给了法院,其在线诉讼的主导权经历了从当事人主义向职权主义的转变,这是由上述国家奉行的接近正义理念和在线诉讼实践决定的,①参见沈冠伶:《民事诉讼之线上起诉与远距审理——民事法院数位转型及现代化之展望》(下),载《月旦法学杂志》2021 年第10期,第108-117 页。其根本目的不是为当事人提供多元化的纠纷解决机制,而是为了解决弱势群体的司法可及性问题。

我国在设立了互联网法院的管辖区内,将网上特定案件适用在线诉讼的主导权经由司法政策和司法解释配置给了互联网法院。互联网法院适用在线诉讼依职权决定,无需以当事人的同意作为合法依据;由其他法院管辖的案件,法律和司法解释则将适用在线诉讼的主导权配置给了当事人,属于当事人的程序选择权。在线诉讼当事人的同意包括当事人的程序选择权和法院根据当事人的同意选择适用在线诉讼两个阶段的内容。因此,在在线诉讼方式中,当事人同意的客体既不是当事人的程序选择权,也不是法院的在线诉讼适用权,而是当事人的程序利益。当事人的程序利益不是私益,而是实现诉讼目的的公益,这是程序选择权与诉讼契约的根本区别。②参见张卫平:《在线诉讼:制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》,载《当代法学》2022 年第3 期,第22 页。当事人同意的利益是程序利益,不是实体利益,是当事人在双轨并行模式中进行价值衡量基础上的个人选择,具有主观性,但在客观方面,在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。

在法律性质方面,作为适用在线诉讼合法依据的当事人同意的法律性质是程序形成权。在分析当事人与法院、诉权与审判权之间的关系时,有学者将诉权分为程序请求权与程序形成权。③参见陈桂明、李仕春:《论程序形成权——以民事诉讼权利的类型化为基点》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2006 年第6期,第130 页。程序请求权是指当事人请求法院对程序问题或实体问题进行裁判的权利,行使程序请求权必须由法院进行实质性审查,在实质性审查基础上由法院作出决定,才能产生法律效果;程序形成权是指仅仅依靠当事人一方或双方的程序性权利行使,而不需要法院进行实质审查就能够产生法律效力的诉讼权利。④参见谢登科:《论在线诉讼中的当事人程序选择权》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2022 年第1 期,第19 页。程序请求权与程序形成权的本质区别不在于是否需要法院审查,而在于法院在审查中所起的作用。程序请求权的决定要素是法院的实质性审查,法院决定审查过程,程序请求权是否能够实现取决于法院审查的结果;程序形成权的决定要素是当事人的同意,法院仅对当事人同意的合法性进行形式审查,由当事人决定程序选择过程,法院履行配合义务,程序选择权是否能够实现取决于当事人明确有效的同意。

法律明确规定是否能够适用在线诉讼方式审理案件取决于当事人的同意,当事人同意是法院适用在线诉讼方式审理案件的合法依据,由此能够确定,作为适用在线诉讼合法依据的当事人同意的法律性质是程序形成权。当事人的同意有两种具体情形:第一种是当事人同意法院适用在线诉讼审理案件的提议,法院据此适用在线诉讼;第二种是当事人提议法院适用在线诉讼方式审理案件,法院审查后同意适用在线诉讼。前一种方式很容易认定为程序形成权,后一种方式容易误解为程序请求权。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第1 项规定:“当事人主动选择适用在线诉讼的,人民法院可以不再另行征得其同意,相应诉讼环节可以直接在线进行”,可见,由当事人主动选择适用在线诉讼的,其法律效力不仅及于在在线诉讼与线下诉讼中进行诉讼方式选择的效力,而且还及于在线审理的具体诉讼环节的效力,是一种概括式程序形成权。需要注意的是,无论提议者是法院,还是当事人,适用在线诉讼的合法依据都是当事人的同意,对提议者予以区分的意义在于根据当事人意思表示的不同形式,适用不同的具体程序规则。

在行为方式方面,当事人同意的内容必须是明确有效的,但同意的方式可以是多种多样的。不管适用在线诉讼的提议者是当事人,还是法院,当事人同意都是当事人的自主意思表示,是当事人作出的诉讼行为。当事人同意不只是当事人行使程序选择权的方式,也是法院适用在线诉讼的合法依据,当事人也必须承担所选程序的自己责任。①参见段文波:《程序保障第三波的理论解析与制度安排》,载《法制与社会发展》2015 年第2 期,第79 页。这就决定了不能将当事人同意的诉讼构造地位仅仅理解为法律对当事人的授权,而应当将其理解为促进在线诉讼发展的一种制度安排。无论采用哪一种同意方式,当事人的同意必须是自主的,而不是被迫的;必须是知情的,而不是被骗的;必须是真实的,而不是虚假的;必须是明确的,而不是含糊的;必须是具体的,而不是抽象的。简言之,同意必须是当事人真实有效的意思表示。在此基础上,我们可以将当事人同意的方式按照不同标准进行分类,以便形成相应的具体程序规则调整在线诉讼活动。

第一,以明确程度为根据可以分为明示同意、推定同意、默示同意。明示同意是当事人明确作出同意的意思表示,这是当事人同意的一般方式,内涵、外延都很明确。推定同意是从当事人的行为上判断其不存在反对的意见和理由,视为同意的情形。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第1 项规定:“当事人主动选择适用在线诉讼的,人民法院可以不再另行征得其同意,相应诉讼环节可以直接在线进行”,该规定属于推定同意条款,法院据此可以适用在线诉讼审理案件。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第4 项规定:“当事人仅主动选择或者同意对部分诉讼环节适用在线诉讼的,人民法院不得推定其对其他诉讼环节均同意适用在线诉讼”,该规定属于推定不同意条款,确立了禁止法院适用在线诉讼的推定规则。默示同意是以消极不作为的方式客观显示不存在反对意思表示的同意方式。《人民法院在线诉讼规则》在多个条款中确立的在线电子送达制度中将同意的形式扩展至事前的约定、事中的行为和事后的认可,从而确立了默示同意方式。《民事诉讼法》第90 条第1 款规定:“经受送达人同意,人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。”该规定没有《人民法院在线诉讼规则》的相关规定具体,是否可以容纳默示同意类型应当通过司法解释予以明确。

第二,以效力范围为根据可以分为概括同意与具体同意。概括同意是指当事人同意的法律效力范围及于在线诉讼方式的选择和在线诉讼审理程序的全过程和各个环节的同意方式。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第1 项的规定属于概括同意条款。具体同意是指当事人对在线审理的每一个具体程序都应当作出明确意思表示的同意方式,目的在于反映当事人的真实意思表示,防止概括同意没有反映当事人在具体程序中的真实意思表示。同意属于当事人的程序选择权,当事人的同意应当以具体同意为原则,概括同意为例外。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第4项确立的禁止推定原则就是为了规制概括同意方式,防止法院滥用概括同意规则侵犯当事人的程序选择权,损害当事人的程序利益。

第三,以启动方式为根据可以分为积极同意与消极同意。积极同意是指当事人积极、主动选择在线诉讼的同意方式。积极同意是当事人主动行使程序选择权和程序处分权的结果。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第1 项的规定属于积极同意方式,积极同意的效力不仅及于在线诉讼方式的选择,还及于在线诉讼具体程序的适用。消极同意是指当事人同意法院适用在线诉讼的提议。《人民法院在线诉讼规则》第4 条第2 款第2 项规定:“各方当事人均同意适用在线诉讼的,相应诉讼环节可以在线进行”,该条款就属于消极同意方式。在消极同意方式中,法院处于积极主动地位,当事人处于消极被动地位,但法院适用在线诉讼的合法依据仍然是当事人的同意,没有当事人的同意,法院不得适用在线诉讼。也就是说,即使是消极同意,也必须符合合法自愿原则,如果认为在消极同意方式中法院具有决定性作用,则是一种误解。

(二)当事人同意对在线审理之具体程序的法律效力

在当事人同意适用在线诉讼审理案件以后,法院就取得了合法依据。但法院在适用在线诉讼审理案件时,必须结合具体程序要求,考虑是否需要当事人再次同意。如果当事人主动提出适用在线诉讼程序审理案件,且没有将同意的内容特定化为在线诉讼的某一个程序环节,应推定当事人同意除特别程序以外的全部一般程序适用在线审理,法院无需在一般程序中再次获得当事人的同意。但适用远程审理程序、非同步审理程序、转换程序、反悔程序等特别程序时,法院需要再次获得当事人的同意;如果当事人同意法院适用在线诉讼审理案件的特定建议,则应推定当事人对未特定化的内容没有表示过同意,法院如果要在未特定化的程序环节适用在线诉讼,需再次征得当事人的同意。

除了当事人的同意在在线审理程序中具有同意的一般法律效力外,考虑到在线诉讼具体程序的复杂性,以及在线诉讼与线下诉讼之间的可转换性,司法解释在总结法院审判实践的基础上设置了远程审理程序、非同步审理程序、转换程序、反悔程序等特别程序,这些特别程序的适用需要当事人的再次同意。

远程审理也叫异地审理,是指法庭与法庭之间、法庭与特定的法定场所之间,借助诉讼平台审理案件的活动。远程审理包括远程同步审理和远程异步审理。①参见段厚省:《远程异步审判的程序正当性考察》,载《政法论丛》2022 年第3 期,第52 页。远程同步审理涉及诉讼的空间分离,远程异步审理涉及诉讼的时空分离,两种方式都与线下诉讼之“时间同步,空间同在”的要求不一致,必须作出特别程序规定。《人民法院在线诉讼规则》第24 条第1 款规定:“因存在特殊情形,确需在在线法庭之外的其他场所组织在线庭审的,应当报请本院院长同意”,第37 条第2 款规定:“案件采取在线方式审理的,按照以下情形分别处理:(一)被告人、罪犯被羁押的,可以在看守所、监狱等羁押场所在线出庭;(二)被告人、罪犯未被羁押的,因特殊原因确实无法到庭的,可以在人民法院指定的场所在线出庭;(三)证人、鉴定人一般应当在线下出庭,但法律和司法解释另有规定的除外”。上述规定对远程审理程序作了特别规定,但这两个条款都没有明确规定远程审理是否需要当事人再次同意。从合法自愿原则与司法解释的精神判断,适用远程审理程序应当再次获得当事人的同意。非同步审理也叫异步审理,是指当事人分别在线完成相关诉讼行为的审理方式。非同步审理由杭州互联网法院首创,被最高人民法院的司法解释所肯定。《人民法院在线诉讼规则》第14条规定:“人民法院根据当事人选择和案件情况,可以组织当事人开展在线证据交换,通过同步或者非同步方式在线举证、质证”,第20 条规定:“经各方当事人同意,人民法院可以指定当事人在一定期限内,分别登录诉讼平台,以非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、庭审等诉讼活动”,上述规定明确肯定了非同步审理方式。但有学者认为,非同步审理方式与集中审理原则相冲突,打破了线下审理要求的共时互动结构,颠覆了诉讼理念、基本原则、基本制度和主要程序,本质上是一种间接审理方式,是利用网络技术手段对司法正当程序的不当解构。①参见张卫平:《在线诉讼:制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》,载《当代法学》2022 年第3 期,第34 页。也有学者认为非同步审理程序违背法定庭审顺序的要求,应当从解释论和立法论双重角度整合出统一审理规则,消除在线诉讼与线下诉讼的冲突。②参见林剑锋、张喜彪:《在线诉讼视域下的民事异步审理:性质定位、问题反思与规则建构》,载《南海法学》2023 年第3 期,第20页。由于非同步审理尚处于探索阶段,司法解释要求在适用非同步审理程序时征得当事人的同意。同时,从尊重当事人的程序选择权出发,非同步审理属于特别程序,其适用应当再次征得当事人的同意。③参见沈冠伶:《民事诉讼之线上起诉与远距审理——民事法院数位转型及现代化之展望》(下),载《月旦法学杂志》2021 年第10期,第92 页。非同步审理的当事人同意既包括双方当事人之间的同意,也包括双方当事人同意法院适用非同步审理。由于非同步审理与线下诉讼的差异较大,且颇具争议性,在适用时采用纵向同意与横向同意的“双同意”模式是比较妥当的解决方案。

程序转换问题是适用在线诉讼需要面对的动态化问题。程序转换的前提是存在双轨并行诉讼模式,在线诉讼和线下诉讼具有同等法律效力,两者不是排他关系,而是包容关系。这决定了一个案件可以全部在线审理,或部分程序、部分环节在线审理,其他程序、其他环节线下审理。因当事人同意本质上是程序选择权的行使,这就决定了当事人选择在线审理方式的法律效力只及于当事人本人,对其他人无效。一方当事人选择在线诉讼,另一方当事人可以选择线下诉讼;一方当事人选择某一个程序在线诉讼,另外一个程序线下诉讼,其他人不得干预。这是对同意规则的静态描述,而在动态上,由于当事人主观上的改变或案件客观上的变化,仍然存在由在线程序转为线下程序,或由线下程序转为在线程序的必要。《人民法院在线诉讼规则》第5 条、第6 条、第21 条对程序转换作出了专门规定。诉讼方式的转换会产生相应的法律效果,一旦实现了程序转换,转换前的诉讼行为有效。但在程序转换后,如果当事人仍然按照转换前的程序实施诉讼行为,则属于无效诉讼行为,不能产生相应的法律效果。

由于在线诉讼的某些程序具有特殊性,对查明案件事实、正确适用法律至关重要,法律也就给特定程序的在线诉讼程序选择权施加了限制。《人民法院在线诉讼规则》第5 条第3 款对调解、证据交换、询问、听证、庭审等诉讼环节作了特别安排,明确规定一方当事人有权在上述诉讼环节中要求另一方当事人在线下参加诉讼,但应当提出合理理由。其理由是否成立由法院审查判断,理由成立的,可以将在线诉讼的相应诉讼环节转为线下审理。这一规定是基于司法实践的复杂性所作的特别安排,①参见刘峥、何帆、李承运:《〈人民法院在线诉讼规则〉的理解与适用》,载《人民司法》2021 年第19 期,第35 页。属于当事人同意规则的例外情形。

当事人同意适用在线诉讼方式审理案件以后又反悔的现象不可避免,也是程序选择权的应有之义。《人民法院在线诉讼规则》第5 条第2 款规定:“当事人已同意对相应诉讼环节适用在线诉讼,但诉讼过程中又反悔的,应当在开展相应诉讼活动前的合理期限内提出,经审查,人民法院认为不存在故意拖延诉讼等不当情形的,相应诉讼环节可以转为线下进行”,该条款设置了在线诉讼反悔制度。当事人反悔有效的构成要件包括:第一,反悔应当在开展相应诉讼活动前的合理期限内提出。由于当事人的同意是一种具有法律效力的诉讼行为,如果允许当事人在开展诉讼活动后任意反悔,就会对他人的诉讼权利造成损害,也会破坏诉讼秩序,浪费诉讼资源。由于不同程序的准备时间不同,法律不宜对“合理期限”进行具体规定,可以由各地法院规定“合理期限”,或由法院根据具体案情确定“合理期限”。第二,反悔必须由当事人向法院提出申请,且经过法院审查决定。即,反悔权是程序请求权,不是程序形成权。第三,反悔不得基于恶意目的。有学者认为该反悔规定是法律赋予当事人的程序反悔权。②参见谢登科:《论在线诉讼中的程序转化——以〈人民法院在线诉讼规则〉第5 条为视角》,载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2022 年第4期,第46 页。这里涉及到当事人反悔权的法律性质,从法律规定来看,程序反悔权属于程序请求权,而不是程序形成权。法律之所以将当事人的反悔确立为反悔权,目的是增强人们对在线诉讼的信任;法律之所以将反悔权确立为程序请求权而不是程序形成权,是为了保护其他人的程序利益,维护诉讼秩序,节约司法资源。因为在当事人同意以后,法院就获得了适用在线诉讼的合法依据,同意已经发生法律效力。根据承诺之禁止反悔原则,在当事人同意以后,禁止其在后续法律程序中反悔,是为了防止损害他人利益,节约司法资源,捍卫司法权威。③参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003 年版,第495 页。法院拥有防止当事人滥用反悔权的审查决定权。

另外,当事人的同意不是可以任意撤回的诉讼请求行为,而是依法行使程序选择权的诉讼行为,具有法律效力。考虑到在线诉讼以当事人的同意作为法院适用在线诉讼的合法依据,同时为了维护诉讼活动的严肃性和他人的程序利益,法律在授予当事人程序请求权的同时,还将实质性审查权授予给法院,目的是平衡各方利益。如果当事人申请撤回同意符合反悔的法定条件,法院应予批准,转为线下审理;如果当事人申请撤回同意符合反悔的法定条件,而法院不予批准,则应按照程序违法处理,通过异议制度或者诉讼制度给当事人提供救济渠道;如果当事人反悔的目的是故意拖延诉讼或增加对方当事人的诉讼负担,法院应当不予批准,继续在线审理;如果当事人无理由反悔,且未经法院同意或批准而不参加在线诉讼活动,或擅自退出在线诉讼程序,法院可以按照“拒不到庭”“中途退庭”的规定处理。

五、结语

在线诉讼是司法制度与网络技术深度融合产生的一种新型诉讼方式,是网络时代技术赋权和司法改革的增量成果。在线诉讼与线下诉讼具有同等法律效力,这为双轨并行诉讼模式奠定了基础,为法治国家增加了一条实现正义的途径。基于当事人主义理念,我国法律赋予当事人程序选择权,将合法自愿原则确立为在线诉讼的基本原则。当事人选择权的行使方式是同意,同意是当事人的自主意思表示,是一种诉讼行为,具有构造在线诉讼法律关系的功能。在线诉讼同意规则是围绕当事人同意设置的程序和制度。同意规则表明当事人拥有适用在线诉讼的选择权,但也要受到自己选择行为的约束,承担所选程序运行的结果。

对当事人同意法律性质的理解取决于各国司法理念。美国、英国、加拿大、德国等国家基于接近正义理念,为了给弱势群体提供更多接近司法的机会,早期选择了程序选择权说,近期选择了法院职权说,经历了从当事人主义向职权主义的转变。我国的在线诉讼经过了信息化、电子化和组织化阶段。组织化始于互联网法院的审理实践,互联网法院选择了职权主义模式,由法院依法适用在线诉讼。随着普通法院在线诉讼实践的展开,我国选择了程序选择权说,由职权主义向当事人主义转变。我国的在线诉讼坚持司法为民理念,尊重当事人的诉讼主体地位,保护当事人的审判请求权、正当程序请求权、审判参与权、程序处分权,维护当事人的程序利益;同时,我国客观评估在线诉讼所处的发展阶段和成熟程度。在在线诉讼方式诞生不久、制度还未成熟定型、正义性与可靠性尚需实践检验之时,基于建立可信在线诉讼制度的需要,法律授予当事人程序选择权,并以当事人的同意作为法院适用在线诉讼的合法依据,也为在线裁判提供了正当化根据。这种程序构造逻辑已经超越了合意性与决定性的二分法,鼓励诉讼主体适应网络时代的变化,参与在线诉讼制度的塑造。当在线诉讼和线下诉讼双轨并行时,可以提高两种诉讼方式的竞争力和进化力,更好满足网络时代的司法需求。

当事人的程序选择权是一项程序形成权,一旦当事人行使该权利,无需法院进行实质性审查就能发生法律效力。按照我国法律采纳的二阶构造理论,可以将当事人的同意划分为对适用在线诉讼方式的同意和对在线审理案件之具体程序的同意这两个阶段。第一阶段当事人同意的法律效力是当事人同意对是否适用在线诉讼方式的法律效力;第二阶段当事人同意的法律效力是当事人同意对在线审理案件之具体程序的法律效力。在当事人的同意对适用在线诉讼方式的法律效力方面,应当确立当事人的主体地位,坚持程序利益的客体定位,界定程序形成权的法律性质,以及厘清明示同意、推定同意、默示同意,概括同意、具体同意,积极同意、消极同意等意思表示方式及其同意规则;在当事人同意对在线审理程序的法律效力方面,应当区分一般要求、特别规定和例外规则。通常情况下,法院无需在一般程序中再次取得当事人的同意,但在适用远程审理程序、非同步审理程序、转换程序、反悔程序等特别程序时,法院需要再次获得当事人的同意。

我国积极回应互联网时代的司法需求,确立了当事人主义在线诉讼模式,赋予当事人程序选择权,确立了合法自愿原则,创设了具有中国特色、世界领先的在线诉讼方式。为推进和规范在线诉讼活动,应当进一步研究当事人同意的程序规则和适用条件,促进我国在线诉讼的理论创新和制度创新,为网络时代的全球司法变革贡献中国智慧。