犯罪附随后果的规范重塑

摘" 要：

犯罪附随后果适用的泛化现象在我国客观存在。附随后果的泛化适用主要表现为设立依据宽泛违反法律保留原则、适用对象泛化违反责任主义原则、适用条件随意违反正当程序原则、适用后果严厉违反罪刑均衡原则和内容的惩罚性违反罪刑法定原则。建议按照法律保留原则，规范设定依据，废除法律外设定的犯罪附随后果；根据预防再犯原则，从限缩适用对象、注重条件关联、废除永久期限等方面完善设定模式；根据权利保障原则，采取扩大犯罪记录封存范围、增设前科消灭制度和增设权利恢复制度等措施完善救济机制。

关键词：犯罪附随后果；实践特点；泛化适用；规范重塑

中图分类号：DF613" 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.03.08" 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

文章编号：1008-4355（2024）03-0115-11

收稿日期：2023-12-04

基金项目：国家检察官学院2023年度科研基金资助项目“检察视阈下轻罪前科消灭制度建构研究”（GJY2023D06）

作者简介：

张庆立（1983—），男，山东聊城人，华东政法大学中国法治战略研究院特聘研究员，法学博士。

①" 参见陈山、李冲宇：《积极改革刑法轻微罪体系的刑罚附随后果制度》，载《四川法治报》2022年11月18日，第6版。

刑罚是否是犯罪的全部制裁后果？这一看似简单的追问实则并不简单，抛开刑法禁止令不谈，仍有大量限制性规定附随在犯罪之后、存在于制裁之中，即使是经验丰富的法官也难以言明其确切的范围。在实践中，犯罪人被定罪判刑后，除要承受刑罚之外，在刑满释放或被假释后仍要面临一定的不利影响，甚至犯罪人的家庭成员或亲属也要受其牵连，这通常被称为“犯罪附随后果”或者“刑罚附随后果”。事实上，犯罪附随后果不完全等于刑罚附随后果，前者还包括了定罪免罚后的附随后果。一般来说，犯罪附随后果是指由刑法之外的规范性或非规范性文件广泛设立，以犯罪为前提对犯罪人及其家庭成员或亲属自动适用，在刑罚以外附加的对特定资质或利益的剥夺、禁止或限制。①犯罪附随后果在实践中通常表现为限制从业、限制利益获取、降低社会信用等，如受过刑事处罚的人不得从事公务员、公证员、律师、注册会计师、拍卖师等职业。当前，随着我国轻罪立法扩张和犯罪结构变化，轻罪案件占比持续上升，轻罪治理体系开始受到关注，犯罪附随后果导致“总体惩罚过量”和“刑罚轻缓而附随后果苛重”的问题比较突出。大量轻罪犯罪人被适用犯罪附随后果，不利于社会和谐稳定。因此，如何完善现有的犯罪附随后果制度，值得深入研究和思考。

一、犯罪附随后果的特点

当前，我国犯罪形势呈现出“规模大”和“结构轻”的特点。一方面，犯罪案件数量较多、罪犯规模较大，根据《最高人民法院工作报告——二○二三年三月七日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》统计，2018年至2022年全国人民法院共审结一审刑事案件590.6万件，判处罪犯776.1万人。

参见周强：《最高人民法院工作报告——二○二三年三月七日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》2023年3月18日，第4版。从最高人民法院公布的数据看，2023年1月至9月，全国人民法院审结的刑事案件123.4万件，同比增长11.28%，其中，审结一审刑事案件87.4万件，同比增长14.91%。

参见乔心文：《最高法公布2023年1至9月司法审判工作主要数据 前三季度全国法院审结案件同比增长6.67%》，载《人民法院报》2023年10月25日，第3版。如果按照“父母、子女、配偶”的五口之家这一波及的最小半径计算，仅2018年至2022年的五年时间，一审判决的犯罪附随后果所涉人数就高达3880.5万人。另一方面，从犯罪内部看，我国犯罪结构发生了较大变化，判处三年有期徒刑以下刑罚的轻刑人数已经占了绝大多数。从最高人民法院司法统计公报所公布的数据看，2013年至2021年判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪率分别为82.28%、84.36%、84.55%、86.17%、76.7%、84.28%、83.82%、82.98%、85.05%。

参见彭文华、傅亮：《犯罪结构变迁背景下犯罪刑事治理的目标与路径》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第2期，第14页。从最高人民法院最新公布的数据看，2024年1月至3月，全国人民法院共受理刑事一审案件28.9万件，同比增长8.32%，生效判决所涉被告人37.4万人，同比增长14%，其中，判处三年有期徒刑以下刑罚的罪犯有32.3万人，同比增长14.62%，占比86.44%，同比上升0.46个百分点。

参见乔文心：《2024年一季度司法审判工作主要数据显示 诉源治理成效显现 执行质效改善明显》，载《人民法院报》2024年4月23日，第1版。可见，近年来，我国轻罪率基本维持在80%以上，可谓已进入轻罪时代。这也就意味着实践中的犯罪附随后果绝大多数皆因轻罪而起，受犯罪附随后果影响的多数人可能并非特殊预防的重点。

从上述数据不难看出，我国现行犯罪附随后果适用面大，尤其是对轻罪犯罪人及其家庭成员、亲属而言适用过多。通过实践考察，整体来看，现行犯罪附随后果制度运行的特点大致如下：（1）设立依据的广泛性。现行犯罪附随后果不仅规定在法律、行政法规之中，而且规定在地方性法规、部门规章、地方政府规章之中，还有大量内容规定在一般规范性文件之中，甚至

在一些不能称为规范性文件的招聘公告中也存在大量犯罪附随后果的内容。（2）适用对象的扩大性。现行犯罪附随后果既适用于犯罪人本人，包括刑罚执行期间和刑罚执行完毕后两个阶段，也适用于犯罪人的家庭成员，包括共同生活的家庭成员和没有共同生活的家庭成员，还适用于犯罪人的亲属，包括近亲属和其他亲属。（3）适用条件的自动性。与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第37条之一规定的“从业禁止”不同，犯罪附随后果的适用既不需要人民法院裁判，也不需要他人申请，而是由相关主体在具体工作中自动适用，且自动适用的做法往往不具有可诉性，缺乏权利救济机制。（4）适用内容的损益性。现行犯罪附随后果以剥夺或限制已具备的特定资质或利益、禁止或限制取得特定资质或利益为主要内容，严重影响适用对象的工作、生活等，是对适用对象权利和自由的减损，是一种损益性的措施。（5）适用后果的严厉性。尽管现行犯罪附随后果的适用期限并不统一，但与设定具体期限型犯罪附随后果相比，永久型犯罪附随后果

仍是实践中最为常见、典型的类型，且在犯罪附随后果规定的总量中占有相当大的比例。针对轻微犯罪动辄附加永久型犯罪附随后果，容易造成刑罚与犯罪附随后果倒挂的问题。（6）行为性质的惩罚性。由于现行犯罪附随后果往往采用了“受过刑事处罚”“受到刑事处罚”“被判处刑罚”“被依法追究刑事责任”等较为概括的表述，使犯罪附随后果与前罪之间缺乏关联性，难以说明再犯风险这一核心问题，故其预防犯罪的功能不足，反而突显了惩罚犯罪的功能。

参见孙晶晶：《对我国犯罪附随后果立法实践的审视与重构》，载《江苏警官学院学报》2023年第3期，第44-50页。另外，

现行犯罪附随后果虽然不属于主刑和附加刑的范围，但其仍以犯罪为前提，与“刑事”直接相关，为防止误解，不宜将“非刑事性”作为其特点。

二、犯罪附随后果的泛化表现

事实上，针对犯罪附随后果适用泛化的问题，理论界与实务界早有诟病，尤其在轻罪时代背景下，对轻罪与重罪不加区分，一概施加犯罪附随后果是否妥当的问题更为突出。从法理角度观察，现行犯罪附随后果存在以下问题。

（一）设立依据宽泛违反法律保留原则

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《中华人民共和国监狱法》（以下简称《监狱法》）第38条规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第12条规定：“本法第十一条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

然而，现行犯罪附随后果的设立依据散乱、位阶不一、数量巨大，法律、法规、规章、一般规范性文件、不构成规范性文件的书面文件中都有规定，以致犯罪附随后果实际适用泛化

参见邹子铭：《轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究》，载《法学杂志》2023年第6期，第153页。，从而违背了上述立法规定。一方面，根据《刑法》第54条的规定，剥夺担任国家机关职务的权利，以及剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，属于剥夺政治权利的内容。因此，即使承认禁止犯罪人本人担任上述职务有法律依据，也不能为“禁止犯罪人以外的家庭成员、亲属担任上述职务”提供合法性支撑。如果将犯罪附随后果整体视为刑事制裁的一部分，那么，除法律以外的犯罪附随后果则无疑违反了《立法法》的规定。另一方面，犯罪附随后果的重要内容就在于对刑满释放人员特定资质或利益的剥夺、禁止或限制，既有从事某种职业的剥夺、禁止或限制，也有获取某种利益的剥夺、禁止或限制。这显然没有将刑满释放人员与其他公民平等对待，既有侵犯其劳动的权利、受教育的权利之嫌，也有将其身份标签化，侵犯其人格尊严之虞。从限制、禁止或剥夺刑满释放人员家庭成员、亲属的权利或利益的角度来看，这在一定程度上违反了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的《宪法》规定。

（二）适用对象泛化违反责任主义原则

与近代以前实行的客观责任和团体责任相对应，现代法治社会普遍实行主观责任和个人责任。前者是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力，以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。后者是指只能就行为人实施的个人行为对行为人进行非难。二者并称为责任主义。

参见张明楷：《刑法学》（第6版）（上），法律出版社2021年版，第87页。一方面，现行犯罪附随后果的适用对象不区分故意和过失

参见李若愚、孟令星：《法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建》，载《湖北警官学院学报》2021年第1期，第147页。，简单采用“受过刑事处罚”而一概适用同等程度的犯罪附随后果，使得刑罚本身轻重有别，而附随后果无异，即使是从特殊预防的角度而言，也不符合主观责任的要求。另一方面，如果出于特殊预防的目的对犯罪人本人施加犯罪附随后果尚有一定的理论根据，那么，对犯罪人的家庭成员或亲属施加犯罪附随后果无疑严重违反了责任主义中的罪责自负原则。在实践中，有观点认为对危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等特殊犯罪人施加犯罪附随后果具有合理性。对此，笔者认为，尽管犯罪人的人格和行为通常会对其家庭成员、亲属的人格和行为产生影响，但这并不绝对，犯罪人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪不能说明犯罪人的家庭成员、亲属一定具有此类犯罪的危险性，如在犯罪人的家庭成员或亲属反对犯罪人犯罪，或者与犯罪人长期没有共同生活的情况下，受犯罪人人格和行为的影响很小，仅因血缘关系让犯罪人的家庭成员或亲属承担犯罪附随后果往往是令人难以接受的。在实践中，即使需要对犯罪人的家庭成员或亲属施加一定资质或利益的禁止或限制，也不宜以犯罪附随后果为由，而应注重从犯罪人家庭成员或亲属个人表现出发给出恰当的理由，从而维护个人责任这一基本的立场。

（三）适用条件随意违反正当程序原则

所谓正当程序是指“应有的、必经的、正当的过程”，即所有利害关系人都应有参与程序并陈述事实及表达法律观点的平等机会，并且程序必须以公开的方式进行，其框架为庭审的公开性、被告的申辩权、法官的公正性，具体可概括为“程序公开”“平等参与”“法官中立”三大要素。

参见邓子滨：《刑事诉讼原理》（修订版），北京大学出版社2023年版，第92-95页。一是犯罪附随后果的适用条件违反程序公开要素。犯罪附随后果作为一种对适用对象的损益行为，严重影响适用对象的工作和生活，部分措施的严厉性甚至堪比刑法中从业禁止的规定。然而，对如此严厉的犯罪附随后果，相关法律却并未规定适用的程序，而是直接适用，多数情况下既不需要向适用对象说明理由，也不需要向社会公开。二是犯罪附随后果的适用条件违反平等参与要素。犯罪附随后果由相关主体在具体工作中自动适用，这就意味着既不需要听取适用对象的申辩，也不需要听取其他利害关系人的意见，直接排除了相关利害关系人的程序参与。三是犯罪附随后果的适用条件违反法官中立要素。在形式上，犯罪附随后果由相关主体适用，而非人民法院裁判适用；在实质上，相关主体乃施加犯罪附随后果的一方主体，对于是否应当施加犯罪附随后果的争议而言，属于争议的当事一方，无中立性可言。

（四）适用后果严厉违反罪刑均衡原则

罪刑均衡是指犯多大的罪就承担多大的刑事责任，人民法院亦判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相当、罚当其罪。

参见刘宪权：《刑法学》（第3版），上海人民出版社2012年版，第40页。现行犯罪附随后果对犯罪性质、类型及刑罚等不加限制，往往难以发挥治理成效。

参见彭文华、傅亮：《犯罪结构变迁背景下犯罪刑事治理的目标与路径》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第2期，第22-23页。具体表现包括三个方面：一是现行犯罪附随后果既不区分故意或过失，也不区分重罪或轻罪、自然犯或法定犯等不同的犯罪类型，往往一概规定了犯罪附随后果，而对轻罪犯、法定犯是否都有必要规定犯罪附随后果不无疑问，如对危险驾驶类犯罪是否有必要在吊销驾驶执照的基础上另行附加一定的职业限制，往往多有质疑。二是现行犯罪附随后果不区分犯罪类型，不仅一律规定了犯罪附随后果，而且往往规定了一致的犯罪附随后果，而重罪与轻罪、自然犯与法定犯事前成因不同、犯罪结构不同，相应的附随后果自然也应有所区别，一致的犯罪附随后果显然违反了轻罪轻罚、重罪重惩的原则。三是现行犯罪附随后果往往不设期限限制，造成犯罪附随后果永久期限适用过度，即使是对重刑犯，在刑满释放后是否仍需要附加永久期限的犯罪附随后果，实践中也不无疑问，部分永久性犯罪附随后果等于宣告犯罪人“社会性死亡”，既有否认监狱矫正成果之嫌，又有处罚过重之虞。

（五）内容的惩罚性违反罪刑法定原则

罪刑法定原则通常是指什么是犯罪、各种犯罪的构成要件是什么、有哪些刑种、各个刑种的内容和幅度，以及各种具体犯罪的量刑幅度等均应由刑法加以明确规定。换言之，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10版），北京大学出版社、高等教育出版社2021年版，第23页。由此可见，罪刑法定原则不仅要求“罪有刑法的明文规定”，而且要求“刑有刑法的明文规定”。一方面，从内容看，现行犯罪附随后果以剥夺或限制已具备的特定资质或利益、禁止或限制取得特定资质或利益为主要内容，从被适用对象所承担的不利影响角度观察，其就是从“身份惩罚”视角对适用对象进行的实质刑事制裁，从而既加剧了“犯罪”的标签效应，又充实了刑法中“刑”的内容，并与刑罚叠加适用，其结果早已超出了适用对象应受刑事制裁的总量，属于刑事惩罚的一部分，具体而言乃酌定量刑的一部分。

参见赵坦：《犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡》，载《天府新论》2023年第6期，第106页。另一方面，从功能看，现行犯罪附随后果根本不考虑前罪与附随后果之间的关联性，而只考虑有无犯罪前科。由此可见，现行犯罪附随后果

虽以前科犯罪为基础，但却表明特殊预防的考虑被降低，从而更加突显了犯罪附随后果作为前科犯罪的制裁属性，不仅不利于犯罪人复归社会，而且不利于有针对性的特殊预防。因此，无论是从内容还是从功能看，犯罪附随后果都具有刑事制裁的属性，

在法律位阶以下的规范性文件或非规范性文件中设定犯罪附随后果违反了罪刑法定原则。

三、犯罪附随后果的规范重塑

尽管现行犯罪附随后果存在过度适用的问题，但也应看到其在“预防行为人再犯”和“保障特定职业利益”方面的积极价值

参见徐久生、师晓东：《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》，载《中南大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第65-73页。，尤其是在风险高发的现代社会，强调安全和预防的价值取向似乎已经成为立法理念和司法理念的标配。因此，对于犯罪附随后果不能简单地谈论存废，而应从规范的角度提出建设性的意见。在犯罪结构已发生明显变化，轻罪案件占绝大多数的情况下，这种建设性意见应更多考虑轻罪治理的实际需求，而不应延续以往“重罪占优、重罪重罚”时代的犯罪附随后果制度体系。

（一）按照法律保留原则规范犯罪附随后果的设定依据

如前所述，犯罪附随后果的前提是犯罪，内容在于特定资质或利益的剥夺、禁止和限制，本质乃刑事惩罚的一部分，而我国《立法法》也规定“犯罪和刑罚”属于法律绝对保留的事项，由于犯罪附随后果并非广泛适用的立法概念，故现行《立法法》中不可能有“犯罪附随后果”的表述，但完全可以将《立法法》中的“刑罚”解释为“刑事制裁”，从而将犯罪附随后果纳入法律保留的范围。对此，笔者建议：一是明确法律以外的规范性文件和非规范性文件设定的犯罪附随后果全部无效，不再允许法律位阶以下的规范性文件制定新的犯罪附随后果，更不允许在没有上位法依据的情况下随意在具体工作中设定新的犯罪附随后果。二是按照“有利于社会安全”与“有利于犯罪人复归社会”相均衡的理念，重新梳理法律层面的犯罪附随后果，原则上应废止“过度追求社会安全”“完全阻断犯罪人复归社会”的犯罪附随后果制度。三是厘清《刑法》中“从业禁止”与其他法律规定的犯罪附随后果中的“禁止从事某种职业”之间的关系。事实上，虽然二者都具有安全和预防方面的考虑，但根据《刑法》第37条之一第3款的规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，可见前者乃后者的补充，这就意味着如果存在法律的明确规定，法官就不需要以司法裁判的方式再予从业禁止，从而彰显司法对立法的尊重。同时，应厘清《刑法》中“剥夺政治权利”与其他法律规定的犯罪附随后果中“剥夺从事某种职业”之间的关系。一方面，二者性质不同，前者属于刑罚中的附加刑，后者属于其他预防再犯的措施；另一方面，二者的职业范围不同，后者职业范围更广，不仅包括非公职类职业，而且在公职类职业中还包括委托公职类、辅助公职类等正式编制外的职业。

（二）根据预防再犯原则完善犯罪附随后果的设定模式

现行犯罪附随后果的异化，从根本上来说是以预防再犯为初衷的犯罪附随后果制度逐步异化为一种对适用对象的惩罚制度。犯罪附随后果自身制度设计的完善，需要坚持以预防再犯为原则，同时适度考虑犯罪人的再社会化因素。

首先，限缩适用对象。一是针对犯罪人的家庭成员、亲属，由于此类人员根本没有犯罪，故谈不上预防再犯的问题，而且从个人责任的立场出发，犯罪附随后果更不应及于此类人员，故建议将此类人员从犯罪附随后果中剔除。二是针对宣告刑仅为拘役以下的微罪、宣告刑为五年有期徒刑以下的未成年人犯罪、告诉才处理的犯罪、过失犯罪、防卫过当或避险过当类犯罪的犯罪人，建议也从犯罪附随后果中剔除。理由在于：

（1）对典型轻罪在刑罚之外附加一定的不利影响，即使是从预防再犯的角度出发，也可能超出了预防的必要性；（2）由于未成年人往往容易受外部环境的影响，责任非难的程度低，且后期可塑性强、教育挽救的可能性大，故可以限缩处刑相对较轻的未成年人犯罪的犯罪附随后果的适用范围；

（3）过失过当类犯罪的人身危险性程度本身较低，往往并不谋求再犯。

参见舒登维：《轻罪立法趋势下犯罪附随性后果的反思与限缩》，载《江西警察学院学报》2022年第2期，第81-87页。三是针对法定犯，由于现行立法类型庞杂、内容多样，即使是具有多年司法办案经验的法官、检察官也不可能做到对全部立法了如指掌，更不用说与法律接触不多的犯罪嫌疑人、被告人。基于此，理论界有学者提出“法定犯初犯不罚原则”，建议立法作“法定犯原则上初犯可不追究刑事责任”的规定。

参见罗翔：《犯罪附随性制裁制度的废除》，载《政法论坛》2023年第5期，第24-35页。对此，笔者认为凡事不可绝对化，从前置法过多、法定犯立法逐步增多的趋势看，部分法定犯初犯不知法的问题的确存在，但也有部分法定犯初犯因长期从事涉案行业完全可能熟悉行业法律法规的情况，故法定犯初犯是否当罚，可从一般人立场出发，结合具体犯罪人的实际情况，就其主观是否知法进行综合判断，明确“知法者不免责，不知法者初犯可免责”的处理原则，从而为“不知法的法定犯初犯”免除犯罪附随后果提供条件。

其次，注重条件关联。既然犯罪附随后果的着眼点在于预防再犯，而预防再犯并不能以“曾经犯过罪需要预防再次犯罪”这种笼统的说法为依据，故应尽量作精细化的解释，这就需要强调前后行为之间的逻辑关联性。具体建议如下：一方面，针对利益型犯罪附随后果，除与职业相关的利益外，原则上不再设利益型犯罪附随后果。理由在于：以降低社会保障待遇、征信评价等为主要内容的利益型犯罪附随后果，不仅没有正向相关的关系，反而可能存在反向相关的关系，即社会保障的托底待遇越是保障不到位，在征信评价等方面越是被歧视，生活越难以为继，越可能滋生再犯。从这一角度看，降低社会保障待遇或征信评价不仅没有预防再犯，反而增加了再犯可能性。另一方面，针对职业型、资格型、与职业相关的利益型犯罪附随后果，除个别情况外，原则上必须强调“前罪犯罪事实”与“犯罪附随后果”之间的逻辑关联性，具体可参照《刑法》第37条之一的规定，将“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”设定为职业型、资格型、与职业相关的利益型犯罪附随后果的前置条件；同时，明确“利用职业便利”“违背职业要求”中的“职业”与犯罪附随后果中“剥夺、禁止、限制从事某种职业”中“职业”之间的具体关联，强调曾受过刑罚处罚的类型化。如根据《中华人民共和国动物防疫法》第97条第2款的规定，

前款规定的违法行为人及其法定代表人（负责人）、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，自处罚决定作出之日起五年内不得从事相关活动；构成犯罪的，终身不得从事屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品等相关活动。抛开该规定中的“终身”的期限不谈，单从前罪与犯罪附随后果的关联性看，无疑是值得提倡的。

最后，废除永久期限。现行犯罪附随后果既包括有限期限型，也包括永久期限型，如根据《中华人民共和国安全生产法》第94条第3款的规定，生产经营单位的主要负责人

依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人；对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。可见，非重大安全生产事故的犯罪附随后果期限为五年，重大安全生产事故的犯罪附随后果期限为永久。当前，理论界与实务部门对永久期限型犯罪附随后果的质疑颇多，如有观点认为，永久期限型犯罪附随后果既有违反《监狱法》之嫌，也有违反《宪法》之虞，其中，对犯罪人家庭成员或亲属的就业限制，则完全违背了罪责自负的刑法基本理念，并与附加刑不相协调，制裁程度堪比甚至超过了附加刑。

参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023年第4期，第12-16页。对此，笔者认为，永久期限型犯罪附随后果往往剥夺、禁止、限制适用对象终身从事某一职业，并不符合比例性或相当性原则，往往具有缺点：一是永久期限型犯罪附随后果将有犯罪前科者视为不可能弃恶从善、悔过自新的人，既是对“罪犯再社会化”犯罪理论的全面否定，也是对刑罚执行机关执行刑罚效果的全面否定，显然是不妥当的。二是永久期限型犯罪附随后果终身禁止有犯罪前科者从事某种职业，本质上就是“犯罪标签”的绝对化，将犯罪人的标签永远贴在有犯罪前科者身上，是对有犯罪前科者的就业歧视，不当压缩了其就业空间，不符合法律面前人人平等的原则。三是永久期限型犯罪附随后果的时间毫无限制，与《刑法》第37条之一规定的“从业禁止”条款中“三年至五年期限”相比，过于严苛，即使与《刑法》第55条规定的“剥夺政治权利的期限”条款中除被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子外，为一年以上五年以下期限相比，仍有过之而无不及，以致刑罚内外倒挂问题严重。四是对有犯罪前科者的家庭成员或亲属施加永久期限型犯罪附随后果，严重违背罪责自负原则，违背法治精神。综上，建议废除永久期限型犯罪附随后果的规定，同时，为实现法律规定之间的协调，建议参考《刑法》中从业禁止期限“三年至五年”的规定，以及部分有限期限型犯罪附随后果“五年内”的规定，将犯罪附随后果的期限原则规定为“五年以下”，并参考“剥夺政治权利的期限”的规定，将死刑、无期徒刑减为有期徒刑后犯罪附随后果的期限相应规定为“三年以上十年以下”。

（三）根据权利保障原则增设犯罪附随后果的救济机制

1.扩大犯罪记录封存的范围

所谓犯罪记录封存是指除司法办案需要或有关单位根据国家规定查询外，掌握犯罪记录的主体不得向任何单位和个人提供有关的犯罪记录。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第286条的规定，目前我国犯罪记录封存制度仅适用于未成年人被判处五年有期徒刑以下刑罚的情形。实践中有观点提出，可以将现行犯罪记录封存制度从“未成年人犯罪”扩大至“成年人犯罪”，并先从“成年人犯轻微罪封存”开始，扩展至“成年人犯重罪超过一定期限后封存”。

参见付强：《论犯罪行为的刑罚附随后果》，载《法学杂志》2015年第7期，第105-111页。尽管这一观点是基于现行犯罪附随后果泛化适用的现实提出的，然而，如前文所述，在犯罪附随后果设定数量大幅减少、适用门槛大幅提升的前提下，是否还有必要扩大犯罪记录封存的范围，仍然值得思考。对此，笔者持肯定的观点，主要理由在于：一方面，即使针对有限的犯罪附随后果，如果实施犯罪记录封存，那么犯罪记录就不至于在社会面广泛传播，对有犯罪前科者的生活影响更小，无疑更有利于犯罪人复归社会；另一方面，人们对有犯罪前科者一旦形成负面评价，即使后期前科被消灭、权利被恢复，也很难在事实上消除人们心中的负面评价，要想消除人们心中所经历和保留的主观判断，最好的方法莫过于犯罪记录封存。考虑到“目前三年以下轻罪案件占犯罪总量的80%以上”，“已建议将微罪、告诉才处理的犯罪、过失过当类犯罪中的犯罪附随后果剔除”，以及“现行未成年人犯罪记录封存限于被判处五年有期徒刑以下刑罚的情形”等因素，建议将成年人犯罪记录封存规定为“被判处五年有期徒刑以下刑罚的情形，并由人民法院依职权封存”，从而既保证了一定的覆盖面，也与未成年人犯罪记录封存的规定相协调。至于重罪经过一段时间后是否可以封存的问题，笔者认为，犯罪记录封存的起点乃判决生效之日，而非刑满释放或假释之日，是自始至终予以封存，不存在经过一段时间后封存的问题，而重罪罪犯在刑满释放或假释后经过一段时间，如没有再犯罪的危险，则消除其犯罪附随后果的规则应归属于前科消灭，而非记录封存，至于重罪前科

是否可以消灭将在下文详述。

2.增设前科消灭制度

简单来说，前科消灭制度是指依法注销有犯罪前科者犯罪记录的制度，犯罪前科注销后可视为无前科，既然无前科自然谈不上犯罪附随后果，那么，因适用犯罪附随后果而被剥夺、禁止、限制的特定资质或利益也就可以自动恢复。前科消灭不同于前科封存，前科封存不限制司法机关根据办案需要或有关单位根据国家规定查询，前科依然具有相应的法律后果，而前科消灭意味着在法律上视有犯罪前科者为无犯罪前科者。关于前科消灭的条件，有观点主张，区分微罪、轻罪与重罪，参考追诉时效制度，规定有犯罪前科者自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，在下列期限内没有重新犯罪的，应当注销犯罪记录：被判处免予刑罚且经过一年的；宣告刑不满五年有期徒刑且经过五年的；宣告刑为五年以上不满十年有期徒刑且经过十年的；宣告刑为十年以上有期徒刑且经过十五年的。

参见彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022年第6期，第171-187页。可见，前科消灭制度需要讨论的问题主要包括：（1）是否适用重罪的问题。由于重罪案件在犯罪总量中占比较小，重罪案件是否适用前科消灭并非实践中的突出问题，且即使重罪案件不适用前科消灭，也可以适用复权制度消除犯罪附随后果，以及考虑到对重罪的突出预防必要性，故建议比照同样着眼于“隐藏”的犯罪记录封存制度，规定前科消灭制度仅适用于“被判处五年有期徒刑以下刑罚的情形”。（2）具体的适用条件问题。考虑到“违法犯罪”的表述过于概括，如“违法”究竟是否包括违反《中华人民共和国道路交通安全法》等日常生活管理类法律并非没有疑问，实践中往往难以把握，且前科消灭与否的关键在于有无犯罪的特殊预防必要性，而不在于有无一般违法行为的特殊预防必要性，以及当下国民生活的事实状态，故建议以“一定期限内没有重新犯罪”为实质要件。（3）具体的期限设定问题。由于将前科消灭制度的适用范围限于“被判处五年有期徒刑以下刑罚的情形”，参照《刑法》中“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”的追诉期限的规定，建议将具体期限统一设定为“五年”，即“曾被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪人自刑罚执行完毕或者假释之日起，在五年内没有重新犯罪的，可以注销犯罪记录”。采用“可以”的表述，主要考虑还是应以“人身危险性”为实质要件予以具体把握。（4）具体程序问题，为防止人民法院工作量过大、确保程序公正，以及与前述裁判程序相照应，建议规定有犯罪记录者向原审人民法院申请，由人民法院在查询内部办案系统后，听取检察机关、公安机关的意见并裁定。

3.增设权利恢复制度

权利恢复制度简称“复权制度”，既然前科消灭后被剥夺、禁止、限制的特定资质或利益可自动恢复，那么，是否有必要再规定复权制度就不无疑问。事实上，这既涉及前科消灭与复权二者的制度安排，又涉及二者的理论关系。就前者而言，如果将前科消灭仅限定在相对较轻的犯罪范围之内，那么，针对重罪，复权制度自然有存在的必要。如果仅规定限于轻罪的前科消灭，那么，对人身危险性显著降低的有重罪前科者则无复归社会的渠道，显然并不恰当。就后者来说，尽管二者都以人身危险性的降低为实质条件，以恢复到无前科状态为目标，但前科消灭着眼于“隐藏”，影响更多体现为“前科消灭后的事实状态”，而复权则着眼于复原，影响更多体现为“复原前科存在时的事实状态”。如只规定前科消灭，则已受前科影响的征信等犯罪附随后果往往难以消除，故有必要规定复权制度，使其权利恢复如初。具体制度设计如下：（1）复权既可以适用轻罪，也可以适用重罪。复权适用于轻罪的理由在于法律上的前科消灭宣告并不意味着实践中有犯罪前科者的权利绝对地、完全地、顺利地得以恢复，在有必要予以复权宣告的场合，仍应允许复权宣告；复权适用于重罪的理由在于为人身危险性显著降低的有重罪前科者提供复归社会的渠道。（2）复权的适用条件和期限与前科消灭基本相同。建议以“一定期限内没有重新犯罪”为实质要件，仍旧参照《刑法》追诉期限的规定，将期限具体设定为“犯罪人自刑罚执行完毕或者假释之日起，符合下列条件的，可以恢复权利：曾被判处五年有期徒刑以下的，五年内没有重新犯罪；曾被判处五年以上十年以下有期徒刑的，十年内没有重新犯罪；曾被判处十年以上有期徒刑的，十五年内没有重新犯罪”。（3）与前科消灭基本相同，具体程序原则上亦采用有犯罪记录者向原审人民法院申请，公安机关、人民检察院、人民法院分别在内部办案系统查询后形成意见、最终法院裁定的模式。需要说明的是，复权制度的本质是一种身份恢复制度，即通过将有犯罪前科者的身份恢复为法律上无犯罪前科者，从而使其享有与无犯罪记录者同等的权利，如有犯罪前科者对具体主体限制其特定权利的行为不服，就该特定权利申请复权的，本质上乃请求对侵权行为的司法救济，并不适用复权制度。

四、结语

犯罪附随后果并非我国立法所特有，古今中外皆有类似做法。在轻罪时代背景下，犯罪附随后果适用过多的问题突显。在司法实践中，犯罪附随后果大致呈现出设立依据的广泛性、适用对象的扩大性、适用条件的自动性、适用内容的损益性、适用后果的严厉性、行为性质的惩罚性等六大特征。可见，现行犯罪附随后果主要存在设立依据宽泛违反法律保留原则、适用对象泛化违反责任主义原则、适用条件随意违反正当程序原则、适用后果严厉违反罪刑均衡原则、内容的惩罚性违反罪刑法定原则等诸多问题。从完善立法的角度看，首先，建议按照法律保留原则，规范犯罪附随后果的设定依据，明确法律以外的规范性文件和非规范性文件设定的犯罪附随后果全部无效，并以“有利于防卫社会与有利于犯罪人复归社会相均衡”的理念，重构法律层面的犯罪附随后果。其次，根据预防再犯原则，完善犯罪附随后果的设定模式，限缩适用对象，剔除“犯罪人的家庭成员或亲属”“宣告刑仅为拘役以下的微罪、宣告刑为五年有期徒刑以下的未成年人犯罪、告诉才处理的犯罪、过失犯罪、防卫或避险过当类犯罪的犯罪人”；注重条件关联，原则上不再设利益型犯罪附随后果，且应强调“前罪犯罪事实”与“犯罪附随后果”之间的逻辑关联性，以及前罪事实的类型化；废除永久期限，将犯罪附随后果的期限规定为“五年以下”和“三年以上十年以下”。最后，根据权利保障原则，增设犯罪附随后果的救济机制，包括扩大犯罪记录封存的范围、增设前科消灭制度、增设权利恢复制度等。JS

The Normative Reconstruction of the Incidental Consequence of Crime

ZHANG Qingli

（ECUPL Academy for Chinas Rule-of-Law， Shanghai 201620， China）

Abstract：

The incidental consequence of crime is a fact that the application of the current criminal incidental consequences is too broad. The main performance of the generalization application of the incidental consequence of crime are the excessive basis of establishment violates the principle of legal reservation， the expansion of the application object violates the principle of responsibility， the arbitrary application conditions violate the principle of due process， the severe application consequences violate the principle of balance between crime and punishment， and the punitive content violates the principle of legality. It is suggested that according to the principle of legal reservation， the establishment basis should be cleared up and the incidental consequences of crime set up outside the law should be abolished. According to the principle of preventing recidivism， the setting model should be improved from the aspects of limiting the applicable objects， paying attention to the correlation of conditions and abolishing the permanent period. According to the principle of protection of rights， measures such as expanding the scope of sealing criminal records， adding provisions on the elimination of criminal records and the restoration of rights should be taken to improve the relief mechanism.

Key words： the incidental consequence of crime; practical characteristics; overuse; legislative reconstruction

本文责任编辑：周玉芹

青年学术编辑：张永强