预防性行政公益诉讼的制度确立刍议

黄号山

(暨南大学 法学院/知识产权学院,广州 511436)

预防性行政公益诉讼是“检察机关在侵害行为尚未发生或即将发生或刚刚发生但尚未造成损害事实时,提起的行政公益诉讼,以达到预防危害发生的效果,最大程度地保护国家利益和社会公共利益”[1]。行政公益诉讼既包括法律未规定的预防性诉讼,也包括《行政诉讼法》(以下简称《行诉法》)第二十五条第四款规定的救济性诉讼。前者是全过程规制、事前预防,后者是结果规制和事后救济[2]。从诉讼主体来说,该诉讼充分体现了检察机关的过程性规制,具体来说,检察机关的预防性监督有利于延长行政管制过程,将对行政过程的管制从“下游”延伸至“中上游”[3]。总之,预防性行政公益诉讼是国家治理体系现代化的重要举措[4],其预防效果是功能和责任的载体。本文现就预防性行政公益诉讼制度的确立作一探讨。

一、现行《行诉法》未涵摄预防性行政公益诉讼

《行诉法》第二十五条第四款的表述为国家利益或社会公共利益(以下简称“两益”)受到“侵害”,而非受到“损害”。因此,有学者[5]认为,基于侵害与公益的性质更相适应的特点,表明行政公益诉讼的结果要件,只要“侵”而无需“损”,该要件突出强调侵害行为的本身,而不是侵害导致的具体后果,如损害程度、损害内容等,也就是说侵害既包括实际发生的损害,也包括“两益”受侵的现实且重大的危险。按照其观点,该条款的内容包括救济性和预防性行政公益诉讼,因此没有必要再建立预防性行政公益诉讼,但笔者并不认同此观点。

从文义解释来说,该条款的“侵害”表述并非与公益的性质、特点相适应,公益的性质是“不特定”,与侵害、损害的表述之间并无相当性的必然关系,侵害、损害可以是不特定的,也可以是特定的。该条款适用侵害表述是为了保持条款规范内容的一致性,即将侵害与“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”的不法行为相联系,突出行政机关的主观过错。从立法意图来说,如果侵害表述涵摄主观损害,则立法者应当在“两益”受损的风险识别、风险评估和风险管理领域制定相应的配套制度。因预防性风险规制就是决策于未知之中的领域[6],规范体系的缺失会导致任意地侵犯相对人和行政机关的合法权益。但是,综观法律法规均没有规范内容明确相应的配套制度。在该条款以及相关的法律法规没有明确规定主观损害和配套制度时,应当以“法无授权皆禁止”来处理,即侵害仅指客观损害,未规定预防行政公益诉讼,即使侵害包括主观损害,即“两益”不利益之危险,但现实且重大的危险并没有标准予以界定,也没有制度予以明晰,在此种情况下,将侵害扩大至主观损害易造成法律秩序的混乱和法律适用的模糊。

有学者认为立法者没有明确该条款的侵害表述内容,其行为是制造法律漏洞,让社会发展予以填补,因此在“法无明确规定”的情况下,应当类推适用其他公益诉讼的规定,而民事公益诉讼是具有预防性的,《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“对污染环境、破坏生态,已经损害社会公共利益或者具有损害公共利益重大风险的行为”,已体现主观损害,所以应当类推适用民事公益诉讼的规定。笔者对此不予赞同。一方面,该条款的侵害表述并非法律漏洞,因整部《行诉法》着眼事后性救济,强调损害后果已发生,行政行为已通过损害后果达到成熟。笔者暂不讨论该体系是否合理,但是从《行诉法》的整体性出发,立法者制定该条款时,本身就是在整部《行诉法》的内容上予以考虑的,即将侵害默认为只包括客观损害,使整个条款与《行诉法》相匹配。另一方面,行政法领域强调“法无许可皆禁止”,而民事领域强调“法无禁止皆可为”,二者在具体制度的运行上存在巨大差异。民事公益诉讼和行政公益诉讼调整的法律关系不同,适用的研究方法不同,跨学科性质的类推适用是否合理是值得质疑的。类推适用在公法领域应当慎之又慎,必须有法律法规予以明确规定。

有学者认为建立预防性行政公益诉讼可能造成司法权对行政权的侵夺[2]。其实相反,预防性行政公益诉讼是检察权对行政权的补充与协调,从历时性和共时性来说,检察机关和行政机关的关系可概括为“推动—回应、内聚—磨合和协同—完善”三个阶段三种形态,两机关在该诉讼中的关系体现着多方合作治理的精神[4]。

二、建立预防性行政公益诉讼制度的理论证成

关于行政诉讼类型的划分,德日法系以主观诉讼和客观诉讼为划分的主流。法国的莱昂·狄骥是最早做出该划分之人,他认为客观诉讼是行政机关违反普遍适用的规则和法律,而主观诉讼是争议的问题违反原告独享的某些权利[7]。虽然法国人最早提出此种分类,但法国的法律文本却并未规定该内容[8],这种分类理论反而在德日发展。在我国,通说认为主观诉讼的核心是原告私权,起诉主体仅能是个人利益者,而客观诉讼的核心是普遍公益和客观法律秩序,稳定的行政秩序是其目的,无利害关系者亦可起诉[9]。

判断单一诉讼属于何类诉讼类型,应当综合各因素予以考虑,武断的形式判断是不可取的,应当从实质内容的视域予以综合判断。从意涵来看,行政诉讼是在回应相对人权利救济诉求的基础上孕育的,是相对人认为公权机关及其公职人员侵犯其合法权益而提起的,以个人权利救济为中心[10];从受案范围来看,行政诉讼的受案范围都是以侵犯相对人利益的各种行政行为作为行为对象,《行诉法》所列举的每一行政行为都是可能对相对人合法权益造成侵害的行为;从原告资格来看,行政诉讼的判断纽带是体现利益救济的利害关系,权利的不利益是其根本。总而言之,1989年《行诉法》构建的主观诉讼倾向,尽管《行诉法》经过数次修改,但这些改动仍属细枝微末,因此行政诉讼在实质上仍然是以私权救济为核心的主观诉讼[11]。

关于预防性行政公益诉讼的诉讼性质,刘艺、林莉红认为,预防性行政公益诉讼打破了行政诉讼“民告官”的传统,开创了“官告官”的新形式,属于客观诉讼[12]。薛刚凌[13]认为,预防性行政公益诉讼具有维护客观法律秩序和弥补公共利益所遭受损失的两重目的,亦具有权益公法争议和行政行为合法性争议的两种诉讼构造,因此该诉讼包含主观诉讼和客观诉讼。笔者支持前者观点,理由如下。一是保护利益的公共性。蓬勃发展的客观法理论将客观诉讼和公益保护紧密联系与结合[12],并维护客观法律秩序。公益诉讼的核心目的是保护“两益”,最基本的出发点是回应人民群众对侵害“两益”行为的关切,我国执政党以为人民服务为宗旨,维护最广大人民的根本利益。我国以诉讼目的划分主客观诉讼,公益性和法秩序维护是典型的客观诉讼[14],检察机关全过程行使法律监督权是代表“两益”[15],而非私权保障。二是适格原告的唯一性。在诉讼过程中,代表国家和人民的法律监督机关,即检察机关,对违法或不作为行为的载体——行政机关予以监督,充分体现检察监督权和法律执行权之间的有效沟通交流,在诉讼过程中不存在自己的利益,完全不同于主观诉讼民告官的关系以及自我利益标准。另外,私权的损失可通过恢复原状和金钱赔偿予以弥补,但是“两益”的损害却具有不可逆转性,难以恢复原状和予以金钱替代,不能因“两益”受损的权利救济与个人权利受损的权利救济存在共通性,就将预防性行政公益诉讼认定为包括主观诉讼,权益所有权主体的不同必然导致诉讼类型的不同,个人权益的所有者是个人,“两益”的所有者是全体国民,国家是代为行使。

三、建立预防性行政公益诉讼制度的实践证成

《行诉法》第一条明确了行政诉讼的四个目的:一是保证法院及时、公正地审理案件,二是处理行政争议,三是保护私人合法权益,四是监督公权机关依法履职。预防性行政公益诉讼目的有二:一是维护“两益”,二是督促行政机关依法履行职责。因此,行政诉讼的第一个目的与预防性行政公益诉讼的两个目的具有联系,其他三个目的则无任何关联。就解决行政争议的目的而言,其要处理的是行政主体与相对人之间的纷争,而预防性行政公益诉讼中行政机关与检察机关之间不存在行政争议;就保护相对人合法权益之目的而言,预防性行政公益诉讼以维护“两益”为目的,检察机关并非利益相关者,其在诉讼中没有自己的利益,不以保护相对人合法权益为目的;就监督行政职权行使的目的而言,行政诉讼使用的是“监督”,而预防性行政公益诉讼使用的是“督促”。《行诉法》第二十五条第四款、《全国人大常委会关于授权最高检在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》《“两高”关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条都使用“督促”,规定检察机关在提起检察建议或者公益诉讼之前都应当督促相关机关履行职责[16]。“监督”较宽泛,可以说是解决行政争议、保护相对人合法权益的副产品,而“督促”更体现权力的有限性(检察机关仅是一个督促角色)、行使的时限性(不能无期限拖延)、内容的具体性(非监督性的抽象履职)和依据的明确性(行政机关依据检察建议履职)[17]。总之,“监督”和“督促”有联系亦有区别,联系在于“督促”应当是“监督”的一种具体手段,“监督”包括但不限于“督促”。区别在于“监督”更偏向应然层面,强调理想性的全过程规制,而“督促”更偏向实然层面,强调事前规制。前者是价值层面,强调检察院“监督”的中立第三方立场。后者是事实层面,强调“督促”的检察机关作为当事人方,代表国家积极主动地保护“两益”。

当然,具体行政诉讼规则难以适用于预防性行政公益诉讼,如原告适格问题。行政诉讼的原告是行政机关做出的行政行为的相对人、利害关系人或者不利益方,行政机关和相对人已通过行政机关的行政行为建立起行政法律关系,因此原告是为自我利益而战。在预防性行政公益诉讼中,检察机关在诉讼前与行政机关未建立相应的法律关系,其并非案件的不利益方,检察机关是为他益而诉[17];另外,《行诉法》第二十五条第四款在整部法律中的位置不协调[18],第二十五条位于第四章“诉讼参与人”,内容主要是关于行政诉讼原告资格,该条的第一款是关于相对人以及其他利害关系人的原告资格问题;第二款和第三款是关于自然人与法人的原告资格转移问题;第四款是关于行政公益诉讼的内容,但其既规定原告资格问题,又规定受案范围、所针对的违法情形、起诉要件以及诉前程序等。与前三款单纯规定原告主体资格问题相比,第四款的内容在规范的结构上并不是一致的,实际上已打破前三款的架构,除了行政公益诉讼的原告资格内容以外,其他内容,诸如起诉要件、诉前程序等,则成为与本条款结构不协调的部分,与该条款的整体内容以及第二十五条所处的章节位置不协调。

最后,预防性行政公益诉讼与救济性行政公益诉讼和行政诉讼不相融,主要表现在前者强调预防性,是事前的司法规制,后者强调救济性,是事后的司法规制。后者呈现事后救济性是有深刻的法理影响的[1],即行政首次判断权理论和行政行为成熟原则,不法行政行为发生且造成损害是《行诉法》的起诉根据。

四、结语

司法实践中已出现相应的预防性行政公益诉讼案例,另外,基于“两益”损害的不可逆性,有的省份已通过地方性立法支持检察机关提起预防性行政公益诉讼,如《浙江省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》规定,发现“两益”存在被严重侵害风险隐患时,检察机关可向行政机关发送检察建议,督促其履职,否则应当依法提起行政公益诉讼,陕西、广东和云南等地亦将预防性行政公益诉讼纳入地方性立法中。因此,在《行诉法》第二十五条第四款不包括主观损害的情况下,有必要建立预防性行政公益诉讼制度。

解决上述问题,目前学界有两种方案:一是直接在《行诉法》中规定,将第二十五条第四款规定的“致使‘两益’受到侵害”变更为“致使‘两益’受到或者可能受到侵害”,将“侵害”通过法律明示的方式涵摄“可能受到侵害”,增加预防之目的,或者可单独增加专门条文规定预防性行政公益诉讼;二是在法学界大力呼吁的《检察公益诉讼法》中予以体系化的单独规定,构建“实体法—程序法—司法解释”层次体系的制度规范。在预防性行政公益诉讼与行政诉讼分属不同诉讼类型,以及在目的、规则和法条衔接等方面不相融的条件下,不宜在《行诉法》中予以规定,应当在未来的《检察公益诉讼法》中单独规定。