法秩序统一视野下电子烟非法经营的规范解析与判定逻辑*

2024-01-01杨猛王明赫孙龙军

医学与法学 2023年5期

杨猛王明赫孙龙军

根据《中华人民共和国烟草专卖法》以下简作《烟草专卖法》规定，“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”；而根据《中国人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）第二百二十五条第一款，违反国家规定，有未经许可经营法律、行政法规所规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的经营行为的，以非法经营罪论处。对于非法经营罪来说，“违反国家规定”是其必备构成要件要素；而由于刑法条文中并未对其罪状加以详细描述，因此判断某一行为是否该当该罪，其构成要件只能借助于前置法的规定来确认。

近年来，伴随着电子烟的流行，国家也逐渐出台相应的政策加以管控，而相应的政策及规范性文件也多尝试将电子烟纳入作为烟草专卖品而加以管控。由此，电子烟是否能够被涵摄在《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品的范围之中，并通过非法经营罪规制相应的经营行为，成为司法实践中亟待厘清的问题。

“电子烟”并非规范用语，其实际泛指市面上模仿卷烟的电子产品，包括烟油雾化型电子烟及加热卷烟两大类别。截至目前，《烟草专卖法》及《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均未对“电子烟”进行界定。就加热卷烟而言，长期以来，相应的非法经营行为普遍以《刑法》第二百二十五条加以定罪，但是相应的前置法依据却不一而足，诸如内部通知、批复等，围绕其效力存在诸多争议。对于烟油雾化型电子烟而言，在《条例》修改之前，虽然也存在以非法经营罪加以规定的观点，但在司法判例中仍属少见。2021年11 月10 日，国务院发布了修改后的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简作《条例》），其中增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。在此之后，以此为根据相应地对非法经营行为加以规制变成了司法实践中有力的观点。包括对烟油雾化型电子烟，在《电子烟管理办法》等规范性文件出台以后，也产生了以非法经营罪加以规制的观点。

随着法定犯时代的到来，如何在司法实践中避免行政违法行为被不当入罪，已成为理论界和实务界所共同关注的话题。相比于自然犯，行政犯具有双重违法性，其刑事违法性需要以行政违法性为前提，也就意味着行政犯的认定从属于行政规范的前置规定。因此，对于电子烟的刑法规制问题，当前讨论的中心集中于前置法规范，即相应的规范性文件能够作为认定非法经营罪的“国家规定”。本文尝试在梳理当前各类规范性文件对卷烟、加热卷烟、烟油雾化型电子烟所作规定的基础上，审视当前司法实践中既有的、可能的入罪思路；并以法秩序统一性原理为根据，以电子烟的刑法规制为切入点，通过探讨前置法规范与刑法规范的关系，对行政违法与刑事违法的关系展开讨论，以为司法实践中如何规制非法经营电子烟提供可行的参考方案，从而遏制非法经营罪的口袋化倾向，避免刑事处罚扩大化。

一、电子烟的类型化解读与规制路径之龃龉

对于电子烟，烟草专卖局等部门陆续发布了诸多规范性文件，也进而成为司法机关认定的规范依据，决定了不同入罪思路的差异。无论何种思路，均离不开对电子烟规范属性的界定。因此，本文在对电子烟进行类型化区分并解读其规范属性的基础上，对此前所存在的入罪路径进行梳理，为后文进一步的反思奠定基础。

（一）电子烟的类型化与规范解读

电子烟，根据其工作原理，可以分为烟油雾化型电子烟与加热不燃烧型电子烟，后者又被称为“加热卷烟”。一直以来，对于电子烟的定性问题，相关主管部门也进行了长期的探索。由于《烟草专卖法》是通过完全列举的方式而非下定义的方式对“烟草制品”及“烟草专卖品”等概念进行界定。因此，在对“加热卷烟”及“烟油雾化型电子烟”属性的界定中，除非通过立法修改，否则难以直接将其作为与“卷烟”“雪茄”相并列的“烟草制品”或“烟草专卖品”的下位概念，而只能在司法解释上尝试将电子烟纳入卷烟范畴。总体而言，由于加热卷烟与传统卷烟在性质、功能上更为接近，长期以来受到烟草主管部门及司法机关更多的关注，而对烟油雾化型电子烟规制更为宽松。

在2015年国家标准委公开发布的国家标准《烟草术语第2 部分：烟草制品与烟草加工》中，卷烟被从材质、结构及吸食方式三方面予以界定。而按照此标准，不论是加热卷烟还是烟油雾化型电子烟都无法被解释为卷烟。

在2017年国家烟草局所发布的《关于开展新型卷烟鉴别检验工作的通知》中，已不再要求卷烟纸作为外部材质，也放弃了对燃吸方式的要求，从而扩大了卷烟的覆盖范围，将加热卷烟纳入其中。这一思路在2018年国家烟草专卖局所发布的《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》得到了延续。同期，国家烟草专卖局发布的《关于征求电子烟等新兴烟草制品定性等有关意见的批复》中虽然在前述要求的基础上还附加了对于“可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费”的规定，但是相比于国家标准所要求的燃吸方式，则又进一步放宽。同年，国家烟草专卖局在《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》中，再次指出，加热不燃烧卷烟具备传统卷烟的基本属性。2019 年经国家标准化管理委员会批准，国家标准中对于“卷烟”的定义被修改为“以全部或部分烟草为原料，用卷烟纸或其他材料包裹后加工制成的，供人们燃吸或以其他方式抽吸的烟草制品，不包括雪茄烟”，这意味着加热卷烟正式被纳入到卷烟的范围之中。上述规范性文件主要是通过对国家标准中关于“卷烟”的定义进行部分调整，使其能够涵盖加热卷烟。

2021 年新修订的《烟草专卖法实施条例》第六十五条规定，电子烟等新型烟草制品参照本条例有关卷烟的规定执行。2022年新发布的《电子烟管理办法》第四十三条规定，加热卷烟纳入卷烟管理，其他新型烟草制品按照本办法有关规定执行。二者正式以国家立法的形式对如何监管电子烟进行了明确。但是，此时“电子烟”应当仅指烟油雾化型电子烟，而不包括加热卷烟。一方面，此前相关国家标准已经对“卷烟”的定义进行了修改，使之能够涵盖加热卷烟。另一方面，在2022 年4 月13 日，国家烟草专卖局就《电子烟管理办法》等有关问题进行解答时指出：“加热卷烟属于卷烟，已纳入卷烟管理，《电子烟管理办法》对此进行了强调。”这即表明，在《烟草专卖法实施条例》中，加热卷烟已被作为卷烟加以管理，故而此处的“电子烟”仅指烟油雾化型电子烟，也表明了，烟油雾化型电子烟的属性与卷烟存在差异。但是在2022 年，国家烟草局发布的《关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》中，进一步拓宽了加热卷烟的范围，仅仅要求相关物质在加热后能够释放出包含烟碱的烟气。根据这一标准，此前相对难以解释为卷烟的烟油雾化型电子烟也可以通过解释为加热卷烟从而受到规制。

（二）非法经营电子烟之规制路径的异化

在《烟草专卖法实施条例》修订之前，对于未经许可经营电子烟特别是加热卷烟的行为，以前述规范性文件为基础，司法实践中存在多种将之认定为非法经营罪的路径。而在《烟草专卖法实施条例》修订及《电子烟管理办法》修订之后，司法实践中认定相关行为成立非法经营罪的态势得到进一步增强，也产生了新的入罪规制路径。

1.《烟草专卖法实施条例》修订前的规制路径。

对于加热卷烟，有学者认为虽然《烟草专卖法》仅仅通过完全列举的方式列明烟草专卖品及烟草制品的范围，从而难以将加热卷烟纳入烟草制品的范围之中。但是，与传统卷烟相比，加热卷烟仅仅是在抽吸方式上加以拓展，将其解释为烟草制品并不存在解释障碍。以此种认识为基础，诸多司法判例并未对加热卷烟的性质进行论证说理，而是直接将其作为烟草专卖品。①

国家烟草专卖局曾作出了诸多公开或非公开的通知、批复，司法实践中也存在诸多判例以上述规范性文件为基础，对加热卷烟的性质加以认定，并最终以非法经营罪认定。②在部分案例中，法院也就上述规范性文件的性质进行了说明，认为国家烟草专卖局所印发的上述文件，系国家烟草管理职能部门对烟草专卖品加强监管、进行沟通的具体工作举措，而并非扩大烟草专卖品的范围、给涉案烟草新添定义。③

在少数案例中，有法院明确指出，将加热卷烟认定为《烟草专卖法》中所称的“卷烟”不符合国家标准规定，也没有法律法规明确国家已经授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，故国家烟草专卖局所发布的上述规范性文件中对加热卷烟的认定缺乏法律依据。因此法院将案件发回重审。④

相比于尝试将加热卷烟解释为卷烟或者烟草制品，有实务人员则提出了通过规制加热卷烟中所包含的烟丝等烟草制品或者其他烟草专卖品的间接规制的路径。具体言之，由于加热卷烟所加热的内容物是由烟丝构成的烟草薄片，以及包括烟草薄片的卷烟纸和安装的滤嘴棒均属于烟草专卖品，故在未取得“烟草专卖零售许可”的情况下，销售加热卷烟可以视为销售烟丝、卷烟纸及滤嘴棒等烟草专卖品的行为，因而可以构成非法经营罪。有法院在界定加热卷烟性质时，指出其虽然不属于传统烟草制品，但是由于其内容物为烟叶，故其性质仍属于烟草制品。⑤

在该阶段，与加热卷烟相对严苛的管控相比，司法实践中对于非法经营烟油雾化型电子烟的行为，罕有以非法经营罪认定的案例。特别是在“赵某某非法经营案”中，行为人同时从事了代购加热卷烟及烟油雾化型电子烟的行为，但最终法院仅将前一代购行为认定为非法经营罪，而并未对代购烟油雾化型电子烟的行为加以处置。⑥

2.《烟草专卖法实施条例》修改后的规制路径。

2021年，国务院决定对《烟草专卖法实施条例》进行修改，规定“电子烟等信息烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。有观点认为，由于《烟草专卖法实施条例》修订后，明确将烟油雾化型电子烟参照卷烟等传统烟草管理，也即将其明确规定入国家许可专营的范围内，如果行为人非法经营，直接可以认为“违反国家规定”，依法以非法经营罪予以处理。

而在解释路径上，此前通过以内容物成分作为定义烟草的核心要素的解释思路得到了烟草专卖局所发布文件的进一步支持。在2022 年由国家烟草局发布的《关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》中，对于“加热卷烟”的定义，如前所述，仅仅通过是否包含烟碱这一成分加以实质限定，从而使得烟油雾化型卷烟也能够被涵盖其中，从而为非法经营罪的适用提供了可能。也有实务人员对此进一步补充，如果非法经营不含烟碱成分的电子烟，则不能认定为非法经营罪，因为此时的烟油雾化型电子烟已经超出“烟草制品”的文义涵摄范围。

二、对电子烟非法经营的规制困境与反思

（一）扩张解释有违背罪刑法定之嫌

根据《刑法》第二百二十五条第一款规定，在国家标准及《烟草专卖法实施条例》修改以前，如欲以刑法规制非法经营电子烟的行为，只有将其归入既有的专营、专卖物品，也即烟草制品及烟草专卖品，才能够符合“法律、行政法规规定”的要求。如前所述，通过对烟草制品及归属于烟草制品的卷烟进行扩张解释，使其能够包含电子烟，是司法实践中的普遍做法。但是，这一路径却有逾越“卷烟”文义、与上位法相冲突之嫌。

一方面，对于将加热卷烟解释为卷烟的做法，不必论及烟草专卖局所发布的内部文件中对于国际标准的背离，仅从《烟草专卖法》条文中加以分析，也能够发现其不合理之处。根据《烟草专卖法》第二条规定，烟草制品包括卷烟、雪茄烟、烟丝及复烤烟叶。其中，卷烟与雪茄烟二者在功能、构造及吸食方式上极为相似。2015年国家标准《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》中载明，雪茄烟是以烟草作为茄芯，烟草或含有烟草成分的材料做茄衣、茄套卷制而成。故雪茄与卷烟的核心区别，在于用以包括烟草的外层材质是包含烟草成分的茄衣还是不包含烟草成分的卷烟纸，这一特点也可见于上述国家标准对于“卷烟”的定义之中，即“用卷烟纸包裹烟丝”。这也就意味着，对于加热卷烟与卷烟的关系，只有突破《烟草专卖法》规定中对卷烟核心要素之一的要求，才能将前者解释为后者，这一解释思路无疑与《烟草专卖法》相冲突。

另一方面，除将加热卷烟解释为卷烟外，另一解释路径则是直接以烟草特征性成分、烟碱或者烟叶为核心来界定烟草制品，将加热卷烟甚至烟油雾化型电子烟解释为“烟草制品”。但是，《烟草专卖法》在界定“烟草制品”时，其采取了完全列举的方式，且并未通过给出概括性的定义。因此，即便能够将“电子烟”解释为“烟草制品”的子概念，也并不具有实体法依据。而通过将电子烟解释为“烟草制品”，从而使其属于专营、专卖物品而能够成为非法经营罪的规制对象，显然超出了《烟草专卖法》规定范围；若进而再将其作为非法经营罪的规制对象，有违背罪刑法定原则之嫌。

（二）前置规范的效力欠缺

1.定性依据的公开性不足。

长期以来，在司法实践中，对于加热卷烟的定性，多以烟草专卖局所发布的一系列通知、批复作为依据，从而认定相应的未经许可销售行为构成非法经营罪。相关文件多属于过程性文件，在《烟草专卖法实施条例》颁布之前，除《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》之外，其他由国家烟草专卖局发布的文件均未公开。例如在“田德珂与国家烟草专卖局信息公开二审行政案”中，对于原告田德珂所申请公开的相关文件，法院均认为其系属过程性行政信息，驳回了原告要求公开信息的诉讼请求。⑦非法经营罪法条中采取了空白罪状的表述，某种程度上体现了行为规范与惩罚规范的分离。[1]

2.技术标准的规范效力不清。

在2021年新修订的《烟草专卖法》，其所指称的“电子烟”仅指烟油雾化型电子烟，并不包含加热卷烟，加热卷烟实际上被纳入卷烟之中。但依照2015年未经修改的国家标准，将加热卷烟视为卷烟，实则是与《烟草专卖法》中卷烟与雪茄的区分相冲突的。2019年国家标准中对于“卷烟”的概念加以修改，在扩张“卷烟”定义的同时，明确指出其“不包括雪茄烟”，从而通过排除例外情形的方式化解了这一问题。但是由于《烟草专卖法》及实施条例仅仅对烟草制品的种类加以简单列举，如果通过扩张解释扩大卷烟的范围、但是从实定法中却又无法导出额外规定，那么不可避免地面临卷烟与雪茄的界分问题，也就意味着新修订的《烟草专卖法实施条例》实则援引了2019年国家标准中对于“卷烟”的定义。

但是，这同样蕴含着扩张刑法规制范围的风险，相比于法律条文的修改制定程序，国家标准的制定及修改程序往往更为宽松，使得轻易能够通过对标准的调整，将本应属于行政领域调整的事项纳入刑法规制范围之中，模糊行政管理与刑法规制的界限。[2]

3.补充规范的效力位阶不明。

构成非法经营罪要以违反相关的法律、行政法规等为前提，且相关的法律、行政法规等规范性文件需要满足一定的效力位阶。[3]从形式上来看，《烟草专卖法实施条例》由国务院发布，其在效力位阶上属于行政法规，而《电子烟管理办法》是由国家烟草专卖局制定，根据《立法法》第八十条，烟草专卖局并不属于可以制定部门规章的适格主体，所以，《电子烟管理办法》在效力位阶上仅属于部门规范性文件。《烟草专卖法实施条例》所规定的是“参照执行”，与参照适用并不完全相同，故如何理解二者含义需进一步讨论，并不能当然地将其作为规制烟油雾化型电子烟的依据。

（三）间接规制路径有不当降低入罪门槛之风险

根据间接规制的路径，即便销售伪劣卷烟的行为，也可以视为销售其他烟草专卖品的行为，从而能够以非法经营罪论处，由此，可能导致在涉烟草犯罪中相应的行为均最终以非法经营罪论处，这不仅架空了其他罪名，也将导致刑罚处罚力度的不当提升。

另外，如果将加热卷烟视为其他烟草专卖品的集合体，那么不属于烟草专卖品的部件实际上也被纳入到了规制范围之中；而如果将加热卷烟加以分解，然后具体计算其中其他烟草专卖品的价值额度，又使得数额计算难度极大提高，不利于司法实践操作。

三、法秩序统一性下电子烟非法经营的司法判断逻辑

非法经营电子烟的行为牵涉不同法域违法性的判断问题，正确认定非法经营电子烟的行为，首先应当解决的是行政违法性与刑事违法性的关系问题，即在对刑事违法性进行判断时，是应当独立判断，还是相对从属于前置违法性的问题。在明确这一问题的基础上，才能够为非法经营电子烟行为的正确定性提供可行的参考思路。

（一）法秩序统一性下行政犯的判断立场

对于不同法域间违法性的判断问题而言，呈现出相对从属性说与相对独立性说的对峙。对于相对从属性与相对独立性的立场选择，此前已有学者从理论层面、刑事立法及司法层面对相对从属性说的优越性进行了详尽的说明。[4]在此，仍有必要进一步指出相对从属性说在行政犯认定中的实践价值。

首先，在行政犯的判断中，行政犯具有双重违法性，且刑事违法的成立需要以行政不法为前提。因此，行政犯的判断逻辑上天然与相对从属性说存在相契合之处。虽然有学者指出，相对从属性说所讨论的整体法秩序中的一般规范并不存在，换言之，并不存在所谓的一般违法性，而只有具体法域中的违法性。[5]

其次，“一般违法性+可罚违法性”的双重构造有利于限制刑法规制范围。根据这一双重构造，行为具备刑事违法性须以一般违法性为前提，而如前所述，只要行为违反具体规范便可以承认行为具备一般违法性。因此，在双重构造下，当行为为行政法、民法等前置法规范所许可时，也就无需再对其是否具有刑事违法性进行判断。从“何伟光非法经营案”⑧“于润龙非法经营案”[6]等案件来看，通过判定行为不具行政违法性进而不具备一般违法性而出罪这一思路也得到了我国司法实践的认可。质言之，借助前置法规范对一般违法性进行判断，能够为刑事违法性评价的介入提供缓冲。[7]

司法裁判的事实作为法律事实，不仅需要法规范的涵摄，也需要裁判者基于生活经验做出判断。[8]例如，在由“陆勇案”所引发的相关讨论中，对于刑法中“假药”的含义，虽然不无学者主张刑法应当独立判断，但是对于“假药”的判断，仍是在《药品管理法》划定的基本类型中予以展开讨论，而非完全独立判断。[9]

故而，在行政犯的行政违法性与刑事违法性的判断中，应当坚持相对从属性说的立场，即刑事违法性的判断应当相对从属于行政违法性，应当以规范保护目的理论协调行政犯在违法性上的判断。[10]

（二）相对从属性立场下电子烟非法经营行为定性的具体展开

在明确相对从属性的立场之后，对于非法经营电子烟的行为，应当首先对其是否具备行政违法性进行判断，唯有相应的行为具备行政违法性后，才能够进入刑事违法性的判断。

1.刑事违法性的成立以行政违法性为基础。

根据法秩序统一性原理，不可能存在某一行为在行政法中合法，但是在刑法中成立犯罪的情况，因此，出于法治国原则的基本要求，法秩序必须向公民发出明确且不存在矛盾的行为指引，保证法秩序的内在统一。[11]违法性观念存在于整个法领域之中，行为违反了民法、行政法等非刑法法规，便可以认定具有整体法秩序意义上的违法性，刑事违法性只有在具备一般违法性的基础上才有成立可能。[12]

非法经营罪将“违反国家规定”作为本罪构成要件要素，实则包含了两方面的要求，即行为是否违反前置法规范、前置法规范是否属于“国家规定”。在司法判断中，应当首先对前置法规范的效力位阶进行判断，再对行为是否违反前置法规范进行判断。由于刑法总则及司法解释对于“国家规定”的范围作了严格限定，故而仅有国家规定中禁止性规定的行为才能够进一步考察是否具有刑事违法性。首先对前置规范的效力位阶进行考察，其次才对行为是否违反前置法规范进行考察，其重点在于应当如何理解前置法规范中刑事责任条款的效力，即刑事责任条款能否对违反前置法规范的行为范围进行限缩。

（1）前置规范中“参照执行”的规范意义。

对于烟油雾化性电子烟而言，由于《烟草专卖法实施条例》中仅规定了“参照执行”，如何理解“参照执行”对于理解非法经营烟油雾化性电子烟的性质至关重要。笔者认为，“参照执行”并不等同于“参照适用”，二者具有不同的面向。对于“参照执行”，其所指向的主体应当为行政机关。“执行”即法律执行，是指国家行政机关或特定的行政部门的行政、管理、服务等活动。[13]例如《立法法》第二条⑨就体现了“执行”与“适用”在针对主体上所存在的差别。因此，本条例所规定的“参照执行”仅仅是烟草专卖局对电子烟的工作流程进行规范，特别是明确有权对电子烟进行监管的职能部门，并不意味着将电子烟纳入专营、专卖体制下。

（2）前置规范中刑事责任条款的规范效力。

《烟草专卖法实施条例》中并未规定刑事责任条款，而对刑事违法性与前置法中附属刑法规范的关系也就影响到罪与非罪的界定。有学者认为，行政不法行为成立刑事不法性需要相关行政法规中规定明确的刑事责任条款，否则刑法便不能介入。[14]但是，也有学者认为，附属刑法规定往往缺乏统一的监督和制约，容易与刑法规范产生冲突，故成立行政犯无需前置法存在刑事责任条款的规定。[15]对此，笔者认为：

首先，应当明确的是，根据我国《立法法》规定，有关犯罪和刑罚的事项只能通过法律加以规定，其他效力位阶的规范性文件均不得规定有关犯罪和刑罚的事项。因而，前置法中的刑事责任条款，并不属于真正意义上的附属刑法，并不具备附属刑法所具备的创制、修改、补充等功能，而仅仅具有单纯的宣示功能，即便某一行政违法行为配置了刑事责任条款，刑法也不必然将其作为犯罪处理。[16]

其次，法秩序统一性原则要求法秩序应当向公民设置明确的、统一的行为规范。[17]对于行政犯而言，其成为罪犯，是由于刑法的禁止性规定，而非具有伦理恶的性质。[18]

最后，若前置法规范中未对某种违法行为配置刑事责任条款，就不能将其按照刑法分则罪名定罪量刑，在此意义上，刑事责任条款具有限制空白罪状的功能。[19]就《烟草专卖法实施条例》而言，由于其并未载明刑事责任条款，因此，对于烟油雾化型电子烟而言，即便相关行为具备行政违法性，也无需进一步考察其刑事责任。因此，对于烟油雾化型电子烟而言，即便《烟草专卖法实施条例》规定了“参照执行”条款，由于《烟草专卖法实施条例》并未规定刑事责任条款，故而其无需进一步考察是否具有刑事违法性。

2.刑事违法性的判断应以规范保护目的为考察基准。

“加热卷烟”作为约定俗成的表述，已经揭示了在公众认知中其与卷烟的紧密联系。一方面，国家标准作为合理定型事实的技术规范，能够为司法实践提供标准化事实，可以作为进一步适用法律的前提。但是另一方面，相关国家标准并未被行政法直接援引，并未成为正式的法律渊源，对行政机关不具有自我约束作用，也不对公众产生外部法律效果。[20]

规范保护目的说强调，刑法并不禁止所有侵害法益的行为，刑法仅仅禁止以特定方式侵害法益的行为或结果。[21]立法者通过利益衡量，对特定的法益与行为方式进行规范评价，从而确定犯罪与刑罚的范围。[22]在对不法行为是否具备前置违法性进行判断后，可就某一行为是否契合刑法的规范保护目的与当前的刑事政策进行判断，从而将不具有实质违法性的行为排除在刑法规制范围之外。[23]