混合共同担保人相互求偿的证成与理论构造

龚思涵

(上海交通大学 凯原法学院,上海 200030)

一、问题的提出

即使在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度司法解释》)发布以后,有关共同担保人之间能否相互求偿①本文所采“求偿”而非“追偿”的表述,原因在于“追偿”易被误解为担保人之间已存在某种内部关系或先验性地认为担保人之间必须存在共同担保的意思联络,选择“求偿”的表述意在不预先将担保人之间拟定或推定存在某种内部关系。的争论也并未停止。特别是对于混合共同担保人之间能否相互求偿的论争尤为激烈,肯定论者与否定论者的交锋“势均力敌”。 肯定论者认为,在解释路径层面,可将连带债务①参见高圣平:《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》,载《中国法学》2016 年第1 期,第242 页。、代位权②参见刘保玉:《第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善》,载《江西社会科学》2018 年第10 期,第26 页。、法定债权移转③参见温世扬、梅维佳:《混合共同担保之内部追偿权研究》,载《学习与实践》2019 年第6 期,第61 页。、《民法典》第700 条关于共同保证的规定④参见贺剑:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》,载《中外法学》2021 年第1 期,第121 页。作为肯定求偿的理论基础;在价值判断层面,从社会财富的最大化或社会成本的最小化角度来看,肯定求偿更为效率⑤参见贺剑:《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176 条的解释论》,载《法学》2017 年第3 期,第83 页。,且否定求偿有悖于公平,将导致不当得利,产生道德风险。⑥参见黄忠:《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176 条的解释论》,载《中外法学》2015 年第4 期,第1011 页。而否定论者认为,《民法典》第392 条的规范意旨已否定求偿⑦参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣:《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2021 年第4 期,第34 页。,且担保人之间因没有共同担保的意思联络而缺乏相互求偿的基础⑧参见王昌颖:《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法第一百七十六条的比较分析》,载《人民法院报》2013 年4月3 日,第7 版。,从简化法律关系的角度来看,否定求偿更符合效率原则⑨参见叶金强:《〈民法典〉共同担保制度的法教义学构造》,载《吉林大学社会科学学报》2021 年第3 期,第68 页。,肯定求偿在程序上不经济且操作性较差。⑩参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007 年版,第381-382 页。

司法实践对混合共同担保人之间能否求偿这一问题的态度,因相关法律规范的变化,也出现了较大的转变。 在《民法典》实施前,由于原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第38 条持肯定论,所以裁判多以肯定求偿为主,也有裁判从继受债权人地位⑪参见江苏省苏州市相城区人民法院(2016)苏0507 民初4919 号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05 民终1045号民事判决书。、公平原则⑫参见最高人民法院(2017)最高法民再137 号民事判决书、江西省井冈山市人民法院(2019)赣0881 民初169 号民事判决书、重庆市第二中级人民法院(2019)渝02 民终1887 号民事判决书。、恶意风险防范⑬参见四川省攀枝花市东区人民法院(2018)川0402 民初3060 号民事判决书、浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110 民初7766 号民事判决书。等角度进行说理。 但在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)颁布后,由于其第56 条持否定论,所以司法裁判的主要倾向明显变为了否定求偿。⑭参见河北省保定市中级人民法院(2020)冀06 民终6487 号民事判决书、广东省梅州市中级人民法院(2020)粤14 民终1321 号民事判决书。虽然《九民会议纪要》在法律位阶上无法作为裁判依据,但其态度对审判实务的影响不容小觑。 在《民法典》实施后,虽然物权编对这一问题未作明确规定,但《民法典担保制度司法解释》第13 条规定,各担保人只有在明确约定可以相互求偿、约定承担连带共同担保,或在同一份合同书上签字、盖章、按指印的情况下才能相互求偿。 循此,在司法实践中,考察的核心要素便是担保人是否在同一份合同中签字。⑮参见浙江省台州市中级人民法院(2023)浙10 民终1234 号民事判决书、山东省济宁市中级人民法院(2023)鲁08 民终2394 号民事判决书。虽然也有法院指出,若担保人未在同一份合同上签字,亦可提供其他证据证明担保人之间存在相互分担担保责任的约定或者具有连带共同担保的意思表示⑯参见辽宁省锦州市中级人民法院(2022)辽07 民终1824 号民事判决书。,但其难度可想而知。

在担保人之间没有明确约定是否能够相互求偿且债务人无清偿能力的前提下①这是肯定论者与否定论者均遵循的讨论前提,前者旨在明确若当事人之间有特别约定即按该约定处理,后者则强调在担保人相互求偿前,应首先向债务人求偿。,混合共同担保人能否相互求偿的论争仍在持续。 对于这一问题的讨论既牵涉公平、效率、意思自治等民法价值,又与连带债务、法定债权移转、代位求偿等具体理论紧密相关,可以说,肯定论者与否定论者在抽象层面的价值共识与具体层面的制度共识方面都存在或多或少的分歧,而这也为我们突破原有的视野限制检视各方论据并寻求妥适的解释路径提供了契机。

二、担保人之间相互求偿的历史考察

对法律的理性研究仍然是对历史的研究,如果我们想知道某项法律规则为什么会存在,那么就需要向历史追根溯源。 就目的性而言,研究历史也是为了更好地洞悉现在。②参见[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯:《法律的道路》,李俊晔译,中国法制出版社2018 年版,第49-51、71 页。在制度发展的历史中,担保人之间能否相互求偿的问题并非我国特有,我们目前所面临的种种争论在历史上也都曾被讨论过。 否定论者指出,相互求偿的制度安排会阻却人们参与共同担保的积极性③参见刘凯湘:《混合共同担保内部追偿权之否定》,载《兰州大学学报(社会科学版)》2021 年第2 期,第36 页。,而且担保制度的设计应始终以债权人利益为核心关切,服务于债权的实现。④参见彭诚信、吴越:《混合担保人内部追偿权否定论证成——兼评“民法典担保制度司法解释”第13 条》,载《南京社会科学》2021年第7 期,第75 页。然而,回顾历史可以发现,在债权人与担保人的利益博弈过程中,为了提高担保人提供担保的积极性,罗马法与衡平法肯定了担保人之间能够相互求偿,这一权利也被称为分担请求权(right of contribution)。

(一)分担请求权在罗马法上的演进历程

担保人的分担请求权可追溯至罗马法,起初其也并未得到认可,主要的反对观点是认为担保人之间没有默示的合意。 在罗马法的诚意负责保证下,担保人最初与债务人严格绑定,担保人几乎等同于债务人。 为了缓和这一制度对担保人所产生的不利后果,公元前117 年,罗马皇帝哈德良赋予了担保人三项权利:一是担保人享有要求债权人转让诉权的权利(cession of actions),如此一来,即便因偿付债务导致了债的消灭,担保人也能获得债权上附加的担保权,这直接影响了现代民法中法定代位权的形成;二是担保人可以提起利益分割之诉(benefit of division),从而将他的责任份额限制在按比例分配的数额之内;三是担保人享有抗辩权(benefit of discussion),即债权人应首先向债务人要求清偿。⑤See Jones, Philip K. Jr., Roman Law Bases of Suretyship in Some Modern Civil Codes, 52 Tulane Law Review 129, 131, 133-135(1977).这三项权利就构成了分担请求权的行使条件与具体内容。 最初,担保人分担请求权的适用条件要求债权人与担保人之间有明确的权利移转或诉权让与,但后来罗马法便克服了这一问题,将担保人清偿债务的行为视为权利移转,从而使债务关系依然存在,担保人也由此获得了债权上附随的其他担保权。⑥See M. L. Marasinghe, An Historical Introduction to the Doctrine of Subrogation: The Early History of the Doctrine I, 10 Valparaiso University Law Review 45, 51-52 (1975).在罗马帝国成立初期,由于社群成员之间的联系非常紧密,保证担保最为普遍,后来随着这一因素的逐渐弱化,物上担保成为了更加理想的担保方式。①See Ralph Slovenko, Effects of Suretyship, 9 American Journal of Comparative Law 48, 48 (1960).换言之,随着交易实践的发展,这一规则也逐渐从共同保证扩展适用于共同物保、混合共同担保中。

在担保人分担请求权的演进历程中,共同担保的制度设计从来都不是仅关注债权人或担保人某一单方主体的利益,而是注重实现债权人与担保人利益的动态平衡。 可以说,共同担保的制度设计恰恰展现了债权人与担保人利益博弈的过程。 从最开始担保人与债务人严格绑定,到逐渐出现改善担保人地位的措施,如利益分割请求权和抗辩权等。 这样的措施虽然放松了担保人的责任,但一定程度上却对债权人不利。 于是,债权人呼吁更为严格的担保,否则他们不贷款给债务人,连带保证应运而生。②See Marcel Planiol, George Ripert, Treatise on the Civil Law(11th ed., Vol. 2), Louisiana State Law Institute Press, 1939, p. 345.同时,担保人也在积极寻求其他获得救济的方式,例如向债务人追偿(reimbursement or indemnification)或者通过分担请求权向其他担保人求偿。③See Brian D. Hulse, After the Guarantor Pays: the Uncertain Equitable Doctrines of Reimbursement, Contribution, and Subrogation, 51 Real Property, Trust and Estate Law Journal 41, 43 (2016).

循此,担保制度的确旨在保障债权的实现,但却不能等同于仅关注债权人的利益,更无法成为否定担保人之间能够相互求偿的理由。 一方面,共同担保的效力至少涉及三个方面,即债权人与担保人之间的关系、担保人与债务人之间的关系以及担保人之间的关系,每一环节的制度设计都将影响债权的实现,甚至影响债权人提供贷款、担保人提供担保的意愿;另一方面,我国相关法律规范的演变也体现出价值取向或考虑维度的变化。 从1995 年出台的原《担保法》第28 条未涉及担保人之间能否相互求偿的问题,到原《担保法司法解释》第38 条明文肯认求偿,再到原《物权法》第176 条和《民法典》第392 条对这一争议问题避而不谈,最后到《民法典担保制度司法解释》对这一问题在肯定求偿与否定求偿之间作出一定的妥协,即无需明确约定,各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印即可相互求偿。 上述变化虽然尽显曲折反复的立法态度,但至少也体现出,在共同担保中,法律规范不仅开始关注债权人的利益实现,而且逐步扩展至对担保人的利益关切。

(二)分担请求权在衡平法上的理论进展

基于衡平法的特殊地位,英国在判例中认可了担保人之间能够相互求偿。 在1637 年的Morgan v. Seymour 案④See Morgan v. Seymour, 1 Chan. Rep. 120, 21 Eng. Rep. 525 (1637).中,原告和被告均为担保人,由于债务人已破产,债权人起诉原告要求其清偿全部债务,原告要求被告共同分担债务。 法院支持了原告的诉请,因为法院在原告身上发现了一种权利,即一旦他向债权人偿还超过他责任份额的债务,另一担保人的责任也得以显现,共同担保人之间的分担请求权在这一情形下应当得到支持。 在此之后,肯定论与否定论似乎不再是争议的核心,讨论的重点聚焦于担保人之间能够相互求偿的理论依据是什么,即担保人分别签订担保合同,其间并未建立法律关系,那么分担请求权的正当性何在?

大多数法官认为担保人的分担请求权源于衡平法。 在Hodgson v. Shaw 案⑤See Hodgson v. Shaw, 3 My. & K. 183, 40 Eng. Rep. 73 (1834).中,法官认为基于最朴素的自然理性和公平原则,清偿债务的担保人应当享有债权人拥有的所有权利,这种权利来源于衡平法而不是合同或准合同。 美国最高法院法官Dane 在《英美衡平法判例评注》中对此给予较高评价,以至于该判例被经常引用。①See Johann Andreas Dieckmann, The Normative Basis of Subrogation and Comparative Law: Select Explanations in the Common Law, Civil Law and in Mixed Legal Systems of the Guarantor’s Right to Derivative Recourse, 27 Tulane European & Civil Law Forum 49, 79-80 (2012).在Craythorne v. Swinburne 案②See Craythorne v. Swinburne, 14 Ves. Jun. 160, 33 Eng. Rep. 483 (1807).中,法官作了更为细致的阐述,其认为分担请求权源于衡平法,债权人可以按比例或选择某一担保人清偿债务,但由于债权人拥有偏袒某一担保人不执行其财产的权利,因此,法院给予清偿债务的担保人向其他担保人求偿的权利,如果债权人未能使担保人之间合理分担该责任,那么法院将确保这一目标的实现。 换言之,分担请求权的核心理据在于,不能仅对一个担保人施加全部的清偿责任,否则其他担保人将从中获利。 Pothier 指出,担保人基于一种“事务管理行为”,即通过清偿债务的行为将其他担保人从共有的债务中解放出来,从而获得了分担请求权。③See Marcel Planiol, George Ripert, Treatise on the Civil Law(11th ed., Vol. 2), Louisiana State Law Institute Press, 1939, p. 349.所以,无论担保人是签订了一份合同还是数份合同、担保人之间是否知道对方的存在,这些因素在所不问,因为上述情形均存在一个共同点,即其中一个担保人清偿债务后,所有的担保人都将从中受益。 如果由于债权人的偏袒而违反了这一原则,那么衡平法院将介入并对此进行补救,使担保人在损失方面处于平等状态,这也与合同项下的风险与责任相一致。④See Wm. Theobald, E. Hammond, The Law of Principal and Surety and Principal and Agent: Chiefly with Reference to Mercantile Transactions, Gould, Banks & Co. Press, 1836, p.195, 197.

在Randal v. Cockran 案⑤See Randal v. Cockran, 1 Ves. Sen. 98, 27 Eng. Rep. 916 (1749).中,英国大法官Hardwicke 则引入信托的概念进行解释,但这里的信托是法律强加的,所以严格意义上来说应是拟制信托(constructive trust),其产生于担保人清偿债务的那一刻。 担保人与债权人之间被视为一种信托关系,只要信托关系被滥用,就应当给予担保人救济。 担保人为债权人设立信托,以保证债权人债权的实现,这项权利可以延伸至债权人对债务人的权利中,即担保人一旦清偿,就有权获得债权及其上的担保。⑥See Edward Foote Dwight, Exoneration in the Law of Suretyship, 3 Columbia Law Times 125, 128-129 (1890).代位权也正是建立在这一理论之上,美国在《担保法重述》中便通过代位权制度(subrogation)说明共同担保人之间相互负有偿还义务,原则上按比例分担责任。⑦See Restatement 1st of Security, §141.代位权分为合意代位权(conventional subrogation)与法定代位权(legal subrogation),前者通过当事人之间的合同实现,后者则是因为法律的效力,仅仅基于当事人所处的特定地位即可实现⑧See Ralph Slovenko, Effects of Suretyship, 9 American Journal of Comparative Law 48, 60 (1960).,此处则是通过法定代位权实现对担保人之间相互求偿的肯定。

从分担请求权在衡平法中的发展来看,亦有过对担保人未在同一份合同上签字这一争议情形的讨论。 换言之,《民法典担保制度司法解释》第13 条所采观点早在衡平法中被讨论过,但最终衡平法还是将是否签订了同一份合同、担保人之间是否认识这些次要因素排除,回归到问题的核心。虽然不同的判例采取了不同的理论依据,但肯定论已成共识。 从分担请求权在英美法中的发展历程来看,其讨论的核心早已脱离对肯定论与否定论的争议,论争的重心是基于衡平法对分担请求权肯定的基本共识,探讨如何在判例中为其寻求更加稳固的正当性理论基础。

三、对否定论的质疑与反驳

(一)公平原则与当事人的合理预期

肯定论与否定论的说理过程难免涉及对价值判断的探讨,无独有偶,两者均将各自论据诉诸公平与意思自治。 否定论者认为一般性地确立担保人之间的求偿权相当于法律强行介入担保人之间的关系,否定求偿是对意思自治的尊重,并以此为支点证成公平;①参见叶金强:《〈民法典〉共同担保制度的法教义学构造》,载《吉林大学社会科学学报》2021 年第3 期,第66 页。肯定论者认为意思自治不仅指消极地尊重当事人的意思表示,还包括在合同约定阙如或不明时,积极设置契合最大多数当事人意愿的规定②参见贺剑:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》,载《中外法学》2021 年第1 期,第111 页。,基于此,由混合共同担保人合理分担风险才符合公平原则。③参见高圣平:《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》,载《中国法学》2016 年第1 期,第243 页。诚然,每个人依据自身的特殊利益会对公平作出不同的理解,但这并不意味着在讨论混合共同担保人能否相互求偿的问题时,价值判断难以发挥作用。 争议焦点来看,双方对公平的证成都无法脱离于对当事人意思或预期的合理判断。 在价值取向多元的背景下,很难将价值判断问题作是非对错的定性,只有与大多数人所持守的价值取向、所分享的价值共识相适应,才能得出最适宜的价值判断结论。④参见王轶:《民法典编纂争议问题的类型区分》,载《清华法学》2020 年第3 期,第11 页。换言之,解决对公平原则理解的分歧,就要挖掘其本质,探寻符合多数人的意思或预期。

所谓公平,就是法律给予一个理性当事人所预期的结果。 此处的理性当事人并不是指其是“能分清善恶的天使”,而是假定他们明白他们想要什么,并且明智地追求,其根据行为的后果而从事行为。⑤参见[美]弗兰克·H.奈特:《风险、不确定性与利润》,安佳译,商务印书馆2006 年版,第72 页。正如柏拉图所说,正义就是给每个人以恰如其分的报答⑥参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986 年版,第8 页。,换言之,公平就是让每个人得其所应得。 在混合共同担保人之间能否相互求偿的问题中,担保人的预期在提供担保时就已经确定,即在债务人无清偿能力的情况下,将以自身一般性财产或特定财产承担担保责任,以满足债权人债权的实现。 由于肯定求偿并不限制债权人的自由选择权,所以从提供担保的那一刻起,担保人就必然会担心债权人可能会随时要求自己承担全部的担保责任。 肯定求偿引发的变化,只是要求担保人承担担保责任的主体从债权人变成了其他担保人,而要求分担的责任数额必然低于最初始的预期,即已承担担保责任的担保人不会要求另一担保人承担全部的担保责任,因为其受到比例分担的限制。 所以,肯定求偿所带来的法律后果仍在担保人的合理预期内,甚至是低于原始预期。 在Deering v. The Earl of Winchelsea 案⑦See Deering v. The Earl of Winchelsea, 2 Bos. & Pul. 270, 126 Eng. Rep 274 (1787).中,法官就将分担请求权与共同海损相联系,即抛弃一部分货物以拯救船只上剩余的其他货物,在这样的情况下不存在任何明示或默示的合同。 换言之,无论是否愿意,各担保人自担保设立后就处于一个风险共同体。⑧参见杨代雄:《共同担保人的相互追偿权——兼论我国民法典分则相关规范的设计》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3 期,第58 页。在否定求偿的视角下,任何担保人都不想成为承担全部责任的“特定人”,然而,一旦被债权人“选中”后,任何担保人都希望其他担保人能共同分担责任。 在一定意义上,肯定求偿并不是“无辜”的担保人在替其他“倒霉”的担保人承担风险,而是在帮未来的自己分担风险。

此外,出于对先前存在的担保的信赖,肯定求偿将触发“加入担保的激励保险机制”,因为担保人实际承担的责任将随着担保人人数的增加而减少,这既有利于债务人融资,又增加了债权人实现债权的可能性。 即便担保人尚不清楚其他担保人的具体数量,其也不必担心会有无穷尽的担保人来提出责任分担的请求,因为你作为担保人一旦得知还有其他担保人存在,你的责任份额只会减少不会增加,此时不是其他担保人要求你分担责任,而是你要求其他担保人分担责任。 至于有学者所担心的因无法确定担保人的全部数量将导致诉累的情形,一方面,承担担保责任的担保人欲承担更低比例的责任,就必然有动力尽可能地去确定其他担保人的数量;另一方面,即便某一担保人不了解全部担保人的数量,但债权人对该信息一定是最为清楚的,可借助附随义务实现债权人对担保人的告知义务,且法院可在审理中予以释明,所以否定论者所担忧的上述情形并非没有可解决的路径。 在司法实践中,担保人向其他担保人求偿的诉讼请求未得支持的原因,也并非因为没有找到其他担保人,而是因为未在同一合同上签字①参见山东省潍坊市中级人民法院(2023)鲁07 民终2511 号民事判决书、山东省微山县人民法院(2022)鲁0826 民初1026 号民事判决书。,可见担保人数量不确定这一因素对于已经承担担保责任但其债权的部分实现仍遥遥无期的担保人而言,已经是最微不足道的因素了。 综上,从符合普遍大多数人合理预期的标准出发,肯定求偿是更为妥适的观点。

(二)尊重交易安排的法律意义

基于尊重系列交易或交易安排的角度,否定论者提出,有些担保人与债权人权益相互制约,有时提供担保就只是“卖个人情”,肯定求偿就是强行破坏他们之间的合作关系。②参见崔建远:《混合共同担保人相互间无追偿权论》,载《法学研究》2020 年第1 期,第93、95 页。这一论断忽视了对其他法律规范的整体性考量,例如不当得利、登记的外观效力等。 从论证方式来看,否定论者运用了归谬论证的方法。 归谬论证不是要证明自己命题的正确性,而是要证明对手命题的错误,从对手的命题中推导出一些显然错误或无法接受的荒谬结果。 但该方法的适用有严格的要求,只有在满足谬误性、正确推论性、排他性、完全性、独占性的前提下,归谬论证才是有效的。③参见[德]英格伯格·普珀:《法学思维小课堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011 年,第100-101 页。换言之,否定论者假设混合共同担保人之间能够相互求偿这一命题为真,那么将推论出强行破坏系列交易的荒谬结论。 然而,这一推论并不满足谬误性的要求,破坏系列交易的结果仅在否定论者的观点下是荒谬的。 因为从整体法律规范来看,所谓的尊重交易安排实际上已经构成了不当得利。

首先,系列交易相对方作为担保人,其所获利益将构成不当得利。 从担保关系成立的经济逻辑来看:一方面,债权人倾向于认为提供担保是一种低成本监督债务人的方式,包括担保人对债务人信用历史、财务状况的前期调查,在贷款期间对债务人及其项目的监督,以及在债务人违约情况下提供的救济,都能够降低债权难以实现的风险;另一方面,担保人之所以宁愿提供担保而不是直接发放贷款的主要原因在于,其将资产转换为贷款的交易风险高于提供担保。 从本质上说,担保的实质是一方专门提供流动资金,而另一方专门提供信息监测、托收服务等。④See Avery Wiener Katz, an Economic Analysis of the Guaranty Contract, 66 University of Chicago Law Review 47, 51, 59 (1999).因此,提供担保通常是有偿的,即便在外观上表现为无偿,背后也存在着一定的利益关系。 所谓的交易安排更多地体现在商事担保中,而商事担保的显著特征就是营利性,这种营利并不单一地体现为现金收益,还表现为依据这种商事担保行为获得的营业便利或营业机会,从而产生的间接收益。①参见范健:《商事担保的构成与责任特殊性》,载《法学》2013 年第3 期,第20 页。即便是所谓的“卖个人情”,也并非绝对无偿的担保。 提供担保的系列交易相对方在获得间接利益的同时,却实际上不承担在债务人无清偿能力时所可能负担的担保责任,其所获利益应被认定为不当得利。

其次,在系列交易中将提供担保视为“卖个人情”,其与登记的外观效力相悖。 尚且可以认为提供保证可以是“卖个人情”,但提供抵押物为债务人进行担保在法律层面上就不能被认为仅仅是“卖个人情”了。 一方面,从法律意义上讲,登记后就从外观上产生了法律效力,其他人再也无法相信这仅仅是“卖个人情”,也无从考察其背后隐藏的实质竟然是不用承担担保责任;另一方面,商事主体所负审查义务更重,其更应清楚背后的法律后果及交易风险。 受所谓人情担保的影响,即便是在未肯定求偿的情况下,享有自由选择权的债权人选择另一不知情担保人承担担保责任的可能性也从50%变为了100%,这似乎与不知情担保人的预期相差甚远。 从另一角度来说,这也涉及体系化的思维方式。 由于制度之间的交错牵制,混合共同担保人能否相互求偿这一问题与不当得利、登记效力、清偿代位权等相关规范紧密相关。 解释混合共同担保规则不能仅专注于涉及的“点”或“面”,而应该结合《民法典》发生的变化进行体系化制度构造。②参见邹海林:《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》,载《比较法研究》2020 年第4 期,第96 页。

(三)域外典型立法例的肯定论共识

在大陆法系,有学者指出德国法对此虽没有直接的规定,但广泛认同的观点是通过类推适用《德国民法典》第774 条第2 款(连带债务中的内部关系)以肯定相互求偿。③参见耿林:《比较法视野下的混合共同担保》,载《江汉论坛》2017 年第6 期,第123 页。在相关案例中,也大多是通过不同的路径如连带债务④参见《担保人间的补偿义务》,吴奕锋译,载《中德私法研究》第16 卷,北京大学出版社2017 年版,第126 页。、债权移转⑤参见[德]彼得·施勒希特里姆:《数个他债担保人的内部求偿》,陈欢译,载《中德私法研究》第16 卷,北京大学出版社2017 年版,第93 页。等肯定混合共同担保人之间能够相互求偿或互负补偿义务。 我国台湾地区2007 年通过修订“民法”第879 条,采物上担保人与保证人平等说,明文规定了混合共同担保人之间能够相互求偿。 此外,《日本民法典》第501 条⑥参见《日本民法典》,刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译,中国法制出版社2018 年版,第122 页。和《韩国民法典》第482 条⑦参见《韩国民法典、朝鲜民法典》,金玉珍译,北京大学出版社2009 年版,第76 页。通过清偿代位制度对担保人之间的相互求偿予以肯认。 在英美法系中,依据衡平法,法院通过判例认可了担保人的分担请求权或代位权。

面对域外典型立法例对肯定论的支持,否定论者并未予以回应,大多是回避域外明确的法律规定转而提出其他主张。 无论是大陆法系还是英美法系的代表性国家或地区,大多都通过不同的路径肯定求偿,且混合共同担保人之间能否相互求偿的问题属于财产法的范畴,不同于婚姻家庭、继承等关乎身份权的问题,也与受我国传统文化和相关政策影响的农村土地权利制度不同,深受两大法系影响的我国法律制度在适用该规则上应更具有共通性而不是特殊性。 现代社会,由于各国、各地区面临的社会问题往往都是相同的,所以各国、各地区的法律相互学习、借鉴成为通例。①参见梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2017 年版,第267 页。对此,否定论者至少应当回应两个问题:第一,肯定论者对域外典型立法例所作的考察是否准确;第二,如果域外考察准确,我国选择与其他代表性国家或地区不同的法律规则是否具有特殊性的必要,而特殊性又在何处。 然而,大多否定论者并未作出上述回应,这也使得其后续提出的其他主张具有瑕疵。 例如,否定论者所提出的肯定求偿后责任范围难以计算,将导致法律关系混乱的主张不攻自破,因为其他国家或地区对肯定求偿的责任分担均有一套计算规则可资借鉴,而且该规则已实施数年,法律关系也并未因此产生混乱。

四、肯定论的释义学展开

(一)确定妥适的解释路径

肯定论有多种解释路径,但选择其中能最大程度达致共识的路径方为最优的选择。 一方面,通过连带债务实现混合共同担保人之间的相互求偿,论证负担至重。 有肯定论者主张,混合共同担保人所负担的担保责任是同一层次或处于同一位阶的债务,因此构成连带债务。②参见程啸:《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176 条的理解》,载《政治与法律》2014 年第6 期,第92页。也有学者根本性地指出连带债务不以债务人有意思联络为要件③参见李宇:《〈民法典〉体系下共同担保人分担责任之实质理据》,载《法学》2023 年第2 期,第104 页。,更有学者对连带债务发生的明定主义立场持怀疑态度,主张对《民法典》第518 条第2 款作目的性限缩。④参见张定军:《连带债务发生明定主义之反思》,载《法学研究》2023 年第2 期,第154 页。诚然,通过连带债务的路径实现肯定论的主张是理论上可行的解释方式之一,只是这一路径证成难度颇大。 由于对连带债务的理解存在实质性差异,导致这一路径难以在论争中较为便捷地取得共识。 例如,有学者指出,成立连带债务的前提各个义务人对债权人承担的义务属于债法上的债务,而提供物保的第三人对债权人所负义务是属于担保物权关系而非债的关系,从而否定了各债务人在给付上具有同一性。⑤参见崔建远:《混合共同担保人相互间无追偿权论》,载《法学研究》2020 年第1 期,第89 页。而且更为关键的问题是,一般认为,连带债务成立的条件较为严格,或法律规定,或当事人明示约定,这也与《民法典》第518 条第2 款的基本文义相契合。 而讨论混合共同担保人之间能否相互求偿的前提即是当事人之间未明确约定,所以这一路径并非优选。

另一方面,有学者主张通过类推适用《民法典》第700 条关于共同保证的规定实现相互求偿,即将保证人享有的“债权人对债务人的权利”解释为包括主债权与担保权利,保证人对债务人和其他保证人享有双重追偿权。⑥参见贺剑:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》,载《中外法学》2021 年第1 期,第120 页。但这一路径同样存在较大的论证障碍,因为《民法典担保制度司法解释》第13 条适用于共同担保的所有类型,这就使得共同保证人之间能否相互求偿同样成为备受争议的问题之一。 循此,即便是类推适用《民法典》第700 条,也不能一步到位证成担保人之间能够相互求偿,所以还是应继续挖掘其背后的根本性原理予以适用。 其实,这一路径的实质性原理就是法定的债权移转,而最根本的条款就被规定在《民法典》第524 条中。 这就涉及解释选择的问题,与其类推适用仍存争议的《民法典》第700 条,不如直接类推适用《民法典》第524 条,若后者得以证成,前者也同样在其涵摄范围之内。

(二)《民法典》第392 条并未实质性否定求偿

类推适用的前提是现行法律未有明确规定,即存在法律漏洞。 在讨论混合共同担保人之间能否相互求偿的问题中,若要实现类推适用《民法典》第524 条,首先就应论证《民法典》第392 条并非意在否定求偿。 从性质上看,《民法典》第392 条属于有认知的法律漏洞,该条款虽未明确规定能否相互求偿,但也无法直接推论出否定求偿的态度。 法律漏洞是一种法律违反计划的不圆满性,计划则是指立法者的计划及规整意向。①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第251 页。在《民法典》的编纂过程中,《物权编(草案)》(民法室内稿)第181 条曾明确规定,“第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿,也有权按照担保比例向其他人担保人追偿”②何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览(增订本)续编》,北京大学出版社2020 年版,第17 页。,而后在征求意见稿中才将其删除,这一变化恰恰说明该问题在编纂过程中曾被考虑但仍然存在较大争议。《民法典》第392 条与原《物权法》第176 条的内容保持一致,并未作出明确规定,原因便在于立法将这一争议巨大的问题留待后续实践和理论逐步解决,以免因为操之过急而作出不成熟而又僵硬的规范。这一法律上的不圆满状态属于“预见的或认识的不圆满”,即“有认知的法律漏洞”。③参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007 年版,第384、428-429 页。

有学者认为,尽管该条文并未明确规定,但通过与原《担保法》第28 条和原《担保法司法解释》第38 条进行比较,不难看出《民法典》已删除担保人之间相互求偿的规定,其用意便是否定求偿。④参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣:《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2021 年第4 期,第34 页。然而,即便是全国人大常委会法工委主编的《中华人民共和国物权法释义》和《中华人民共和国民法典物权编释义》,对相关条文的解释均表述为“本法对此没有明确规定,但我们研究认为,在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的”⑤胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007 年版,第381 页;黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社2020 年版,第469 页。,可见此处否定求偿的观点也仅能代表研究者的一家之言,而非立法原意。⑥参见贺剑:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》,载《中外法学》2021 年第1 期,第121 页。从推理方法来看,否定论者采用了反面推理的方法,即通过条文之间的比较,将《民法典》第392 条理解为法律“知道”应当“沉默”⑦参见[奥地利]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019 年版,第190 页。,并推导出否定求偿的意图。 但这一推论方式存在致命的缺陷,因为《民法典》第392 条并不具有封闭性,不符合反面推理的适用条件,从没有规定推论出否定求偿的过程存在逻辑断裂,所以无法从《民法典》第392 条中直接推论出否定求偿的意图。 当然,《民法典担保制度司法解释》第13 条出台后,其作为法律渊源有其适用的正当性,但同样也涉及是否存在下位法与上位法产生冲突,以及如何理解该条文中所规定的“约定”情形等问题。 换言之,在释义学层面,肯定论仍有通过文义解释、目的解释和历史解释等方法达致目的的现实可能。

(三)类推适用《民法典》第524 条以肯定求偿

所谓类推适用,是指将法律明文规定适用到法律未明文规定但在规范上又具有类似重要特征的案型中。①参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007 年版,第491 页。换言之,类推适用《民法典》第524 条以肯定求偿,其关键任务是从构成要件出发,论证混合共同担保人之间能否相互求偿的问题与《民法典》第524 条所欲处理的案型具有重要特征的类似。 从规范意旨来看,《民法典》第524 条作为《民法典》中的新增条款,旨在对具有合法利益的第三人代为履行作出专门规定。②参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020 年版,第141 页。之所以新增该条款,是基于对其他国家和地区立法的借鉴以补充债法的一般性规则,特别是将其与“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”相区别,从而统一该类案件的裁判规范。 从内涵上来看,“向第三人履行的合同”是利益第三人合同,是指债务人向第三人履行债务,这与“第三人代为履行”在权利义务方面就存在明显差别。 而在“由第三人履行的合同”中,债务人所允诺的并非自己履行,而是第三人确定的或可得确定的行为;③参见韩世远:《由第三人履行的合同刍议》,载《浙江工商大学学报》2008 年第4 期,第15 页。“第三人代为履行”则是第三人以自己的名义有意识地清偿他人即债务人的债务④参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018 年版,第332 页。,债务人主要允诺的是自己履行。 虽然《民法典》第524 条弥补了法律层面对“第三人代为履行”的规制,但这一框架性的条文并未解决以下问题,例如,第三人的范畴、第三人取得了何种范围内的权利以及该权利的性质如何,对上述问题的回答直接决定了混合共同担保人之间相互求偿的问题能否类推适用《民法典》第524 条。

从概念表述的角度来看,将《民法典》第524 条的规范意旨表述为第三人代为清偿比第三人代为履行更为准确。 因为履行可能有瑕疵,但在《民法典》第524 条中,第三人对债权人已经履行的部分应当是无瑕疵的,从而才能取得已履行部分债权人对债务人的权利。 此处第三人因清偿所取得的权利即为清偿代位权,其与债权人代位权虽然都属于代位求偿权的概念范畴⑤参见张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000 年版,第689 页。,但实质内容却存在根本性区别。 债权人代位权的实质是法定代理权,债权人以自己的名义行使权利,但行使的效果归属于债务人;⑥参见黄茂荣:《债法通则之三:债之保全、移转及消灭》,厦门大学出版社2014 年版,第7、10 页。清偿代位权则是第三人以自己的名义行使,且行使的效果归属于第三人⑦参见孙森焱:《民法债编总论》(下册),法律出版社2006 年版,第842 页。,即权利主体发生了变更,第三人代替原债权人成为新的债权人。 如果说债权人代位权是“代位”的话,那么第三人清偿代位权更准确的表达应是“得位”。 由于两者均使用了“代位”这一表述,极易产生混淆,我国台湾地区“民法”在1999 年修订时便将第312 条中“代位”一词修改为“承受”,从而与第242 条所规定的债权人代位权相区别,所以第三人清偿代位权也被称为“承受权”⑧谢在全:《民法物权论》(下册),新学林出版股份有限公司2020 年版,第320 页。。

基于这一权利内容,第三人清偿代位权在本质上应属于法定的债权移转。 一方面,债权人接受第三人清偿的重要原因便在于其能够从该法锁中解放出来,且对该债权不负有瑕疵担保义务,故从这一角度排除了债权买卖、拟制的债权让与性质的可能;另一方面,第三人清偿代位权的制度内核就在于不须第三人请求,债权人的权利包括担保权利在内的从权利随之移转至第三人,以“奖励”第三人。 由于该条文是我国对域外法的借鉴,从这一角度来看,不管是德国①参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004 年版,第539 页;[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014 年版,第406 页。、日本②参见[日]我妻荣:《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008 年版,第226 页;《日本民法条文与判例》(上册),王融擎编译,中国法制出版社2018 年版,第423 页。还是我国台湾地区③参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第809 页;王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社2011 年版,第231页。,都将该特点视为第三人清偿代位权最重要的特征。 基于法定债权移转的性质,债权人的权利包括担保权利在内的从权利随同移转至第三人已成为通说与共识,那么在处理具体问题时也不能以该问题具有特殊性,需要特殊对待为由就轻易否认该共识。 这也是“惯性原理”的要求,即诉诸既存之实践者无须证成,只有改变者才需要证成。④参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,商务印书馆2020 年版,第222 页。这一解释路径同样可以回应否定论的另一主张,即有学者认为,一经清偿,从属于债权的担保便随之消失,且担保人取代的是债权人对债务人的法律地位,而非是取代债权人对其他担保人的法律地位。⑤参见崔建远:《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》,载《清华法学》2021 年第1 期,第11 页。然而,在代位权的路径下,原债权人的地位是移转给已经履行担保责任的担保人,继而担保人再基于原债权向其他担保人求偿。⑥参见张尧:《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》,载《法学家》2017 年第3 期,第152 页。美国《路易斯安那州民法典》更是直接指出,产生债的消灭的前提应是由债务人本人履行债务,如果是非债务人履行的情况,就会产生代位权的效果,即一个人对另一个人权利的取代。⑦See Saul Litvinoff, Subrogation, 50 Louisiana Law Review 1143, 1145 (1990).

厘清《民法典》第524 条中第三人清偿代位权的性质,为后续实现混合共同担保人相互求偿问题在该条文中的适用奠定了基础。 从构成要件来看,类推适用《民法典》第524 条至少需要满足三个条件:一是债务人不履行债务;二是第三人对履行该债务具有合法利益;三是不存在第三人不得清偿代位的例外情形,此处主要是指根据债务性质进行判断,如是否具有特定人专属给付性等。 在讨论混合共同担保人能否相互求偿时,需明确的前提即债务人无清偿能力,而且任何一个担保人清偿债务都能使债权得到实现,经济上获得的是同一利益,并不存在不得适用的情形。 所以,第一个和第三个要件并无较大争议,论证的重心是在于对第二个要件的判断。

首先,在混合共同担保中,保证人与物上担保人均属于此处的第三人。 有观点认为,第三人的判断标准应是合同未约定第三人具有履行义务,从而将债务人、保证人、物上担保人这类合同当事人排除在外。⑧参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(第一册),人民法院出版社2020 年版,第421 页。但这一观点忽视了债务人与担保人的区别,前者是为清偿自己之债务,后者是为清偿他人之债务。 更准确地说,保证人虽是清偿自己的债务即保证债务,但实质上是为他人债务而清偿,应获得代位利益。⑨参见[日]我妻荣:《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008 年版,第222 页。所以,这里的第三人旨在强调对非为自己之债务应有认识,即是为他人债务而清偿。 在我国法上,具有合法利益的第三人具体包括物上担保人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押人、保证人和连带债务人。○10参见陆家豪:《民法典第三人清偿代位制度的解释论》,载《华东政法大学学报》2021 年第3 期,第37 页。

其次,保证人与物上担保人均具有合法利益。 此处的“合法利益”并非是指第三人履行该债务目的合法或不违反法律法规的禁止性规定①参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(第一册),人民法院出版社2020 年版,第422 页。,而是强调第三人对债之履行具有利害关系,在法律上享有正当利益。 利害关系人若不清偿,将受到法律上地位的损害。②参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第806 页。保证人与物上担保人均是以自己的财产为他人提供担保,在债务人无清偿能力时,担保人即使不主动清偿,其也会被债权人要求清偿,属于此处的对债之履行具有利害关系。 之所以对第三人作此限定,是因为这与债权人是否可以拒绝受领、债务人的异议权以及无合法利益第三人清偿的法律效果紧密相关。 如果第三人对债之履行具有利害关系,不问债务人有无异议,债权人均不得拒绝;如果第三人对债之履行无利害关系,则要特别注意债务人异议权的问题,这主要是考虑到可能存在强迫得利的情形。③参见孙森焱:《民法债编总论》(下册),法律出版社2006 年版,第837-838 页。当然,在混合共同担保人能否相互求偿这一问题中,担保人承担担保责任,并不存在违反债务人意思的问题。

最后,《民法典》第524 条要求第三人主动清偿,有学者指出,既然要求是自愿主动,那么第三人完全可以袖手旁观,不进入债务人与债权人的关系之中。④参见崔建远:《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》,载《清华法学》2021 年第1 期,第14 页。然而,根据举重以明轻的原理,若此处第三人自愿清偿能够适用,那么被动清偿则更能适用。 因为具有合法利益的第三人主动清偿,其承受的风险更大,在这种情况下尚且能够获得清偿代位权,那么第三人承担担保责任即被动清偿本就是在预期范围之内,此时第三人更应获得清偿代位权。 此外,第三人的确可以袖手旁观,但这只是暂时性的,因为只要债务人无清偿能力,其总会被债权人要求清偿债务,此时并不是担保人是否愿意进入债权人与债务人的关系中,而是不得不进入该关系中。

综上,混合共同担保人能够通过类推适用《民法典》第524 条实现相互求偿,即保证人因清偿取得清偿代位权,承受债权人对债务人的权利,附随于债权上的从权利即担保权利亦随之移转至保证人,保证人即以新的债权人的名义向其他担保人主张求偿,物上担保人同样可以适用该路径。 根据这一原理的本质,该路径甚至能够适用于包括共同保证、共同抵押在内的所有共同担保的类型。

若要对求偿权与代位权作细致的区分,那么前者是依法律规定而成立的新权利,后者则是承受债权人的原有权利,依据法律规定发生权利移转的效果;前者通常并无担保可言,后者则是继受的原有债权,故原有债权附有担保者亦一并受让。⑤参见孙森焱:《民法债编总论》(下册),法律出版社2006 年版,第843 页。对于有利害关系的第三人而言,其在清偿之后不仅享有求偿权,更为重要的是享有代位权。⑥参见冉克平:《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》,载《法商研究》2015 年第2 期,第35 页。如果说在《民法典》第524 条出台前,我国法律只是规定了承担担保责任的担保人对债务人有求偿权的话,那么该条款的出台就恰好为求偿权补足了代位权,使得担保人能够获得附属于债权上的担保权利,这也算是该条款所带来的意外收获。

其实,最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》第31 条第1 款第1 项就将担保人纳入了对履行债务具有合法利益的第三人中,只是在第3 款中,由于涉及担保人之间相互求偿的问题,又将其引致到《民法典担保制度司法解释》第13 条中解决。 但这也从侧面说明了,通过类推适用《民法典》第524 条的解释路径能够实现混合共同担保人之间的相互求偿,只是受《民法典担保制度司法解释》的影响,便在此处对混合共同担保人之间相互求偿的理论路径进行了“主观围堵”。 然而,对于解决该问题,宜疏不宜堵。

(四)各担保人之责任份额的确定

否定论者认为,肯定求偿难以确定各担保人应分担的责任份额,操作性较差。①参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007 年版,第382 页。这就涉及对后果的考察,后果取向应注重全面性、完整性,所设想之后果不能源于纯粹的主观性,而应结合具体实践的客观性提出。 其实,通过对其他国家和地区相关规范的借鉴,操作性的问题并非不能解决,以何种方式实现求偿的问题在本质上属于立法技术问题,不同国家或地区的计算方式虽略有差异,但总归是能明确具体的责任分担数额。 而且,即便是适用《民法典担保制度司法解释》第13 条,也同样面临责任份额确定的问题,即担保人在同一合同上签字但并未约定明确的分担份额,那么应如何理解“按照比例”相互求偿。

所谓比例,是指担保人对于债权额应分担的比例,该比例取决于担保人所负的担保价值。 在基本形态中,即只存在一名保证人与一名物上担保人时,保证人应分担的比例是:保证人所负担保价值÷(保证人所负担保价值+物上担保人所负担保价值),那么保证人所应分担的代偿金额则是债权额乘该比例。 所以,确定担保人所负的担保价值至关重要。 对于保证人而言,若有限定保证额,则该限定保证额为担保价值,若无,则为全额担保,债权额为担保价值。 对于物上担保人而言,则应考虑三个因素,即担保物的价值、限定担保金额、债权额,其担保价值应取三者中的最低值,原因在于物上担保人最多以其提供的担保物承担担保责任,不能超过该范畴。 而在较为复杂的形态中,即多数保证人与多数物上担保人并存时,存在“群团分担计算方式”“个别担保人计算方式”和“人保群团与物保个别责任分担计算方式”的争议,但主流观点还是采“个别担保人计算方式”,即每一担保人单独计算其应分担的比例,从而减少因群团人数不同而对责任份额所造成的影响。

所以,肯定求偿的操作性完全能够实现,不能因为计算复杂而倒推论证否定求偿的观点,否则会陷入因噎废食的境地。 况且,伴随着数字社会的到来,数据作为客体具有可计算性的特点,担保方式与责任份额的计算方式也将发生变革,如若能够形成数字社会的身份认证,那么实现担保的计算方式将更为简便。②参见彭诚信:《〈民法典〉物权编的进步、局限与未来》,载《法制与社会发展》2020 年第4 期,第105 页。

五、余论:共识何以形成

混合共同担保人能否相互求偿的问题虽是制度细节问题,但目前来看想要达成共识绝非易事,肯定论者与否定论者的论辩似乎陷入了“公说公有理,婆说婆有理”的境地。 释义学层面的解释论的确为具体规则的适用提供了可实现的规范路径,但想要从根本上消解对这一问题的分歧,则应当重视并明确学术讨论所应遵循的必要论证规则与商谈前提。 其实,对于混合共同担保人能否相互求偿这一问题,很多观点的论争并未在同一对话模式下进行,从而导致分歧加剧。 例如,否定论者提出的程序上不经济的论据就忽视了债权人无清偿能力的论证前提,对域外典型立法例的回避因未遵循普遍的证立规则使得论证说理不尽充分,对《民法典》第392 条意在否定求偿的推论则是不符合反面推理的封闭性要求。 简言之,良性的学术讨论应至少包括三个方面的要求,即论证前提的一致性、论证说理的充分性、论证推演的逻辑性。 遵循必要论证规则的学术讨论虽不能立即达致共识,但却能通过论证表达机制排除断言与臆论,实现论据的辨别与观点的取舍。 从这一视角出发,可以发现很多争议实为假象,阻碍学术共识形成的因素并非绝对不可化解,只是由于对基本论证规则的忽视,使学术意见的交流陷入了自说自话的局面。 当然,学术共识的形成固然重要,但无论如何都不能与追求良善的价值取向相悖,不管采取何种论证方式、达致何种程度的共识,都不能以牺牲人的自由与尊严为代价。 与其说对学术共识的希冀是在探寻某种实在,不如说是在进行一种永无止境的集体创造;与其说学术讨论的展开是前提、说理与逻辑三大要素的结合,不如说是法律共同体为最大限度地实现公平正义所进行的努力,而一切的努力仅是不断迈向至善的旅程。