企业在经营者集中反垄断申报过程中的常见问题

2023-12-27周洁茜

质量与标准化 2023年10期

文/周洁茜

条款点击经营者集中是企业在进行合并、收购、设立合营企业等交易活动中的常见现象。经营者集中可能产生规模经济、促进效率提升，也有可能对市场竞争产生不利影响，因此包括我国在内的许多国家和地区都将经营者集中作为反垄断法规制对象。

为落实中共中央、国务院关于强化反垄断工作要求，深入推进公平竞争政策实施的重大决策部署，自2022 年8 月1 日起，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）启动试点开展委托实施部分经营者集中案件反垄断审查工作，以便利企业申报，提升审查效能。我们在具体试点工作中发现，企业在申报过程中经常面临标准模糊、概念不清、流程不明等问题，亟需相关权威部门答疑解惑。

一、企业在申报过程中的常见问题

1.不了解申报标准导致申报不及时

根据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律规定，某项交易如果属于经营者集中范畴，并达到申报标准所规定的营业额标准，则应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。有些企业不了解申报标准，导致未能及时进行申报，出现应报未报或事后补报等未依法申报的情形。企业是否达到经营者集中申报标准，可以从两个方面来判断且需同时满足。

① 控制权变化

交易前后，目标公司或目标资产的控制权发生变化；或者在新设合营企业的场景下，至少两个经营者共同控制合营企业。

② 营业额标准

在满足“控制权变化”的前提下，如果某项交易达到下列“营业额标准”之一，则需要进行申报。

a.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币。

b. 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币。

考虑到银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，企业在营业额的计算上需注意适用《金融业经营者集中申报营业额计算办法》规定的特殊规则。

2.不了解申报流程导致延误进度

有些企业在申报前没有详细了解需要准备哪些材料以及通过哪些途径进行正确申报，导致延误申报工作进度。

经营者集中申报应通过经营者集中反垄断业务系统（网址：jyzjz.samr.gov.cn）提交申报材料，申报材料包括申报书及相关附件。申报书需要填写的材料包括参与集中的经营者的基本信息，附件包括签署版集中协议、相关市场界定及竞争分析等。

3.无法辨别普通案件和简易案件

有些企业在经营者集中申报时不知如何区分普通案件和简易案件。根据《经营者集中审查规定》规定，符合特定情形的经营者集中可以作为简易案件进行申报，简易案件的申报流程更为便捷，所需提交的材料相对简易，审查时限也更短。

符合下列特定情形之一的，可以作为简易案件申报：

①参与集中的经营者在横向重叠市场的份额之和小于15%。

②参与集中的经营者在纵向关联市场的份额均小于25%。

③参与集中的经营者无横向或纵向关系，与交易有关的每个市场的份额均小于25%。

④合营企业设立于境外，且不在中国境内从事经济活动。

⑤收购境外企业股权或资产的，且该企业不在中国境内从事经济活动。

⑥合营企业由两个以上经营者共同控制变为被其中一个或一个以上经营者控制。

达到申报标准，但不具备申报简易案件特定情形的都归为普通案件进行申报。另外也存在特定情形的经营者集中案件，不视为简易案件。

二、试点工作简介

1.试点工作区域范围及案件类型

市场监管总局对部分适用于经营者集中简易程序的案件，分别委托北京、上海、广东、重庆和陕西这5 个省（直辖市）市场监管部门开展反垄断审查试点工作。在开展试点工作期间，总局根据工作需要，将部分相关区域的简易案件委托已开展试点的省级市场监管部门负责审查。其中，上海市场监管部门根据委托要求，负责了上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东等六省一市相关区域的案件审理工作。

可委托上述5 个省（直辖市）市场监管部门开展审查的简易案件类型包括下列几项：

① 至少一个申报人住所地在相关区域的。

② 经营者通过收购股权、资产或者合同等其他方式取得其他经营者的控制权，其他经营者的住所地在相关区域的。

③ 经营者新设合营企业，合营企业住所地在相关区域的。

④经营者集中相关地域市场为区域性市场，且该相关地域市场全部或主要位于相关区域的。

⑤市场监管总局委托的其他简易案件。

2.相应法律法规体系

经营者集中反垄断审查相关法律法规经过不断修订完善，构建了较为科学的系统的完备的制度框架，形成了以《反垄断法》为核心，1 部行政法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，2 部部门规章，多份规范性文件、内部工作规则和专用文书组成的较为完整的法律法规体系，对经营者集中反垄断审查的各个流程进行规范。

2020 年12 月1 日，《经营者集中审查暂行规定》正式施行。《经营者集中审查暂行规定》整合了《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等4 部部门规章及2 部规范性文件内容。

2022 年3 月24 日，在此基础上，市场监管总局经广泛征求意见后，发布了《经营者集中审查规定》，并自2023 年4 月15 日起正式施行。《经营者集中审查规定》在《经营者集中审查暂行规定》的基础上细化了《反垄断法》中的“停钟”制度，完善了未达申报标准经营者集中的处理程序，进一步厘清了“控制权”“营业额”“实施集中”等重要法律概念，明确了申报人和申报代理人相应的责任等。

三、试点工作启示

经营者集中并购交易涉及经济领域方方面面，为了更好地帮助企业开展经营者集中申报工作，让经营者集中审查工作发挥更大作用，上海市市场监管部门将努力营造更加公平开放、竞争有序的市场，助推区域经济高质量发展。

1.着眼行业整体发展，靠前服务经营主体

①实地调查提升审查实效

深入调研对于做好经营者集中反垄断审查至关重要，通过实地调查可有利于准确把握行业竞争规律和特点。自开展试点工作以来，本市市场监管部门建立了经营者集中实地调研与书面审查相结合的审查机制，针对新兴领域案件、疑难案件和出现频次较高的行业领域案件，结合审查工作实际开展实地调查，先后赴江西、山东、福建、广东、青海等省开展调研走访，力求以最短时间妥善解决相应的竞争关注。

②跨前服务发挥属地优势

在审查过程中，本市市场监管部门需进一步强化经营者集中审查工作的服务功能，在个案商谈咨询、集中风险预警方面建立常态化机制；为更好地服务于受委托区域（即六省一市），积极谋划探索并购交易的路径和机制，为相关区域内的企业并购活动提供相应的法律支持和指导，推动引导区域内企业提高申报意识，加强合规体系建设。

2.探索大数据技术应用，创新丰富审查工具

不断完善业务系统建设，提高智慧监管水平，是推动经营者集中审查工作提质增效的关键。基于审查先例，本市市场监管部门依托大数据应用，进一步勾连不同交易间的关联度，增强对企业间交叉持股、连续并购交易等情况的分析研判；通过开发反垄断智能交互监管助手，探索大数据技术应用，创新丰富审查工具，在相关市场界定准确性及市场集中度预警等方面提供支撑，辅助审查人员，进一步压缩案件审查时间，提升案件审查质量。

3.延伸审查工作链条，持续强化竞争倡导

近年来，虽然企业申报意识不断增强，但仍然存在经营者集中审查法律制度认识不够全面的问题，申报抢跑、事后补报的情形时有发生。为提升市场主体意识，引导企业依法依规申报，本市市场监管部门先后组织开展了“国企专场” “民企专场” “律所专场”等多场“竞课堂”经营者集中专题培训，并配合山东、安徽、江苏等省开展了经营者集中专题讲座，围绕审查法律法规及申报实务进行全面讲解，为申报方和申报代理人答疑解惑。

上海市市场监管部门还编制了《上海市经营者集中申报指引》《经营者集中简易案件审查指引》《经营者集中案件申报名称指引》《金融业经营者集中申报营业额计算指引》等多部经营者集中相关指引，引导企业建立和加强反垄断合规管理制度，增强各类市场主体的并购合规意识和能力。